3. ŞİRKETLER TOPLULUĞU
3.2. Şirketler Topluluğu Hukukuna Göre Temel Kavramlar
3.2.3. Hakimiyet
3.2.3.2. Hakimiyet Türleri
Bir ticaret şirketi ile diğer bir ticaret şirketi arasında kurulan hâkimiyet ilişkisinin kaynağı, oldukça önemlidir. Çünkü, hâkim şirket ile bağlı şirket arasındaki ilişkinin hukukî sonuçları; hâkimiyetin bir sözleşmeye veya fiilî bir duruma dayanmasına göre farklılık arz edebilmektedir.698
Fiilî hâkimiyet, 6102 sayılı kanunun 195/1-b hükmü kapsamındaki hâkimiyet sözleşmesine dayanmayan bütün hâkimiyet sağlama yöntemlerini kapsamaktadır. Kanunkoyucu 6102 sayılı kanunun 195/1-a hükmünde “kontrol ölçütünden” bahsetmiş ve fiili hakimiyetin görünüm biçimlerini belirlemiştir. Dolayısıyla 6102 sayılı kanunun 195/1-a hükmünde sayılan durumlardan birisinin bulunması halinde, fiili hakimiyetten söz edilecektir. Buna göre; bir ticaret şirketinin veya teşebbüsün, diğer bir ticaret şirketinin doğrudan veya dolaylı olarak,
“Oy haklarının çoğunluğuna sahipse” (TTK md. 195/1-a-1),
“Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse” (TTK md. 195/1-a-2),
697 Uygun İ. D., (2015), a.g.e., ss. 12-13.; Hâkimiyet ve kontrol kavramları gerek anlamsal gerekse hukuki
açıdan birbirleri ile yakın olup, birçok durumda birbirleri yerine de kullanılabildikleri yönünde açıklama için bkz. Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 82 vd.
“Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa” (TTK md. 195/1-a-3),
fiili hakimiyetin varlığı kabul edilir.699 Bu bağlamda yapılacak nitelendirmede, hâkimiyetin gerçekten kullanılıyor olmasının da, herhangi bir etkisi yoktur.700 Bu şekilde oluşturulan şirketler topluluğuna da “fiilî şirketler topluluğu” denir.701
Çalışmamızın buraya kadarki kısmından anlaşılacağı üzere hakimiyetin varlığı ve hâkim şirketin tespiti tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi açısından oldukça önemlidir. Dolayısıyla 6102 sayılı kanunun 195/1-a hükmü kapsamında sayılan ve fiili hakimiyeti oluşturan durumların ayrıntılı olarak tek tek incelenmesi gerekecektir.
aa. Oy Haklarının Çoğunluğuna Sahip Olmak
Bir ticaret şirketi, diğer ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahipse, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir (TTK md. 195/1-a). Söz konusu hükmün gerekçesinde de belirtildiği gibi bu durum tam anlamıyla bir faraziyedir.702 Yani oy haklarının çoğunluğuna sahip olmak aksi ispatlanamayacak şekilde hakimiyetin varlığını göstermektedir.703 Ayrıca, hakimiyetin mevcut olmadığı, kullanılamadığı veya bunun sehven karşı tarafın onayı ile ortaya çıktığı gibi iddialar ile fiili hakimiyetin olmadığı iddia edilemez.704
Oy haklarının çoğunluğuna dayalı kontrol ilkesi, Avrupa Birliği’nin 83/349/EEC Sayılı 7. Yönergesinde de benimsenmiş ve fiili hakimiyetin kullanılıyor olup olmadığı incelenmeksizin hakimiyetin mevcut olduğu kabul edilmiştir. Daha sonra birçok Avrupa ülkesi tarafından da bu yönerge kabul edilmiştir.705 Aynı doğrultuda hukukumuzdaki
699 Fiili hakimiyetin varlığının kabulü için belirtilen hallerden birinin bulunması yeterli olacaktır. [Bknz.
Giray R. E., (2013), Şirketler Topluluğu, Karahan S. (Ed.), Şirketler Hukuku içinden s. 132.]
700 Kendigelen A., (2016), Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, Oniki
Levha Yay., İstanbul, s. 174.
701 TTK Gerekçe, Madde 195/1
702 TTK Gerekçe madde 195/1’e göre; “Faraziye, aksinin iddia ve ispat edilmesinin mümkün olmadığı,
kanunun öngördüğü hukukî sonuçlar olarak tanımlanabilir.”
703 Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 103.
704 Kanunun bu düzenlemesine rağmen bazı istisnai durumlarda oy çoğunluğuna sahip olmak hakimiyet
sağlamaz. Örneğin; bağlı şirketin faaliyetleri bir kamu kurumu, mahkeme, kayyum veya tasfiye memuru yönetimine tabi ise hâkim şirket, bu süre içinde kontrol (fiili hakimiyet) gücüne sahip olamaz. [Bknz. Giray R. E., (2013), a.g.e., s. 133.]
düzenlemelerin de söz konusu yönergeye uygun olarak şekillendiği görülmektedir. Ancak; şirketler topluluğu hukukumuzun esinlenildiği Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’nda; bir şirkette oy haklarının çoğunluğuna sahip olmak, hakimiyet karinesi olarak öngörülmüştür ve aksinin ispatlanması mümkündür.706 Çünkü Alman hukukunda “oy haklarının çoğunluğuna sahip olma”, oy hesaplamasında dikkate alınacak tüm oyların yarısından en az bir fazlasına sahip olma anlamına gelir ve karar alma nisabının esas sözleşmede artırılmış olması halinde, yarıdan bir fazla oya sahip olmanın, hakimiyeti sağlamayacağı ve karinenin geçerli olmayacağı kabul edilmektedir.
Peki 6102 sayılı kanunun 195/1-a-1 hükmünde yer alan “oy haklarının çoğunluğu” kavramından ne anlamamız gerekmektedir? Bu hususta 6102 sayılı kanun metninde veya gerekçesinde herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Acaba oy haklarının çoğunluğu; salt çoğunluğu mu, genel kurulda hazır bulunan oyların çoğunluğunu mu, yoksa nisapların yükseltilmiş olması durumunda nisapları karşılayabilecek çoğunluğu mu ifade etmektedir? Madde metni ve gerekçesi incelendiğinde, bir şirketteki sermayenin çoğunluğuna sahip olma durumunun, tek başına fiili hakimiyet araçları arasında sayılmadığı anlaşılmaktadır.707 Ayrıca, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının salt çoğunluğuna sahip olması durumu ise 6102 sayılı kanunun 195/2. fıkrası hükmünde ayrı olarak karine niteliğinde düzenlenmiştir.708 Öyleyse 6102 sayılı kanun düzenlemesindeki “oy haklarının
çoğunluğu” kavramının sadece salt çoğunluk anlamına gelmediği kesindir.709 Tekinalp’e
göre de, “çoğunluk” kelimesi, salt çoğunluğu çağrıştırsa da, maddede salt çoğunluğa açıkça göndermede bulunulmamış olması bilinçli bir kaçınmaya dayanmaktadır.710 Doktrindeki hakim görüş ise; oy haklarının çoğunluğunun, şirket yönetimini belirleyebilme ya da şirket yönetimine ilişkin önemli konularda karar alabilme kabiliyetine sahip bir çoğunluk olması gerektiği yönündedir. 711
706 Bknz. AktG § 17 II.
707 Tekinalp Ü., (2009a), Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Şirketler Topluluğuna İlişkin
Düzenlemesinde Kontrol İlkesi, Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Cilt 2, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s. 1554.
708 TTK Madde 195/2: “Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret
şirketinin paylarının çoğunluğuna (…) sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.”
709 Giray R. E., (2013), a.g.e., s. 133. 710 Tekinalp Ü., (2009a), a.g.e., s. 1554.
711 Bknz. Akın İ., (2014), a.g.e., s. 32.; Ayrıca aynı doğrultuda bknz. Tekinalp Ü., (2009a), a.g.e., s. 1554.;
6102 sayılı kanunun 196. maddesinin ikinci fıkrasına göre; oy haklarının çoğunluğu, hâkim şirketin bağlı şirkette sahip olduğu paylardan doğan kullanılabilen oy haklarının toplamının, kullanılabilir tüm oy haklarının toplamına oranlanmasıyla hesaplanır.712
bb. Şirket Sözleşmesi Uyarınca Yönetim Organında Karar Alabilecek Çoğunluğu Seçtirme Hakkını Haiz Olma
Kural olarak, oy haklarının çoğunluğuna sahip olan ortak, yönetim organında713 karar alabilecek üyelerin çoğunluğunun seçiminde de hak sahibi olacaktır.714 Fakat, bağlı şirket sözleşmesine konulacak birtakım hükümlerle, şirketi yönetmeye yetkili kişilerin çoğunluğunu seçme hakkı, belli grup pay veya paylara, azlığa veya belirli özellik ve nitelikleriyle bir grup oluşturan pay sahiplerine verilebilir.715
Yönetim organının belirlenmesi, bağlı şirket üzerinde hakimiyet kurmanın en etkili yollarından birisidir. Dolayısıyla 6102 sayılı kanunun 195/1-a-2 hükmü gereğince yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu seçtirme hakkını haiz olma, kontrol ilkesi gereğince hakimiyetin varlığını göstermektedir. Bu durum; madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, bir faraziye olarak düzenlenmiş olup aksi ispat edilemez.
Madde hükmünden anlaşıldığı üzere bu hak şirket sözleşmesi ile verilmelidir. Burada kastedilen; ticaret siciline tescil ve ilan edilen şirket esas sözleşmesidir.716 Aksi halde esas sözleşme dışında yapılan bir anlaşma ile yönetim organında karar alabilecek çoğunluğun seçilmesi hakkının başka bir şirkete verilmesi durumu, 6102 sayılı kanunun 195/1-a-2 hükmü değil, 195/1-a-3 hükmü717 kapsamına girmesi gerekecektir.
712 Bu hesaplamanın nasıl yapılacağına ilişkin ayrıntılı bilgi için bknz. Tekinalp Ü., (2013), a.g.e., ss. 552,
553.; Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., ss. 106-126.
713 “Yönetim organı” terimi, anonim şirketlerde yönetim kurulunu, limited şirketlerde müdürleri, sermayesi
paylara bölünmüş komandit şirketlerde yönetici komanditeri ifade eder. [Bknz. Tekinalp Ü., (2013), a.g.e., s. 554.]
714 Kırca İ., (2012), Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilerin Yönetim Kurulu Üyeliği, BATİDER, Cilt 28, Sayı
2, s. 52.
715 Giray R. E., (2013), a.g.e., s. 134.
716 Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 103 vd.
717 TTK Madde 195/1-a-3: “Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer
Yönetim organında temsilci belirleme hususu, öteden beri gerek doktrinde gerekse de Yargıtay uygulamalarında imtiyaz olarak değerlendirilmiştir.718 Bununla ilgili olarak kanunkoyucu, “Belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilmesi” başlıklı 6102 sayılı kanunun 360. maddesinde; “Esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. Genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen adayın veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur. Bu şekilde tanınacak temsil edilme hakkı, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulu üye sayısının yarısını aşamaz. Bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklıdır. (2) Bu maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır.” hükmüne yer vermiştir. Söz konusu hüküm, yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazını “belirli pay gruplarına”, “özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine” 719 ve “azlığa”720 tanımıştır. Yönetim kurulu üyeliğine bizzat bu gruplara mensup kişilerden aday gösterilebileceği gibi, onların dışında ve onlar tarafından seçilen üçüncü kişilerden de aday gösterilebilir. Genel kurul ise; haklı bir sebep bulunmadığı taktirde gösterilen adaylar arasından seçim yapmak zorundadır.
718 Uygun İ. D., (2015), a.g.e., s. 79.
719 Kanun metninde yer alan “özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri” kavramı, esas
sözleşmede özellik ve nitelikleriyle belli edilmiş olup, kural olarak aralarında benzerlik ve ilgi bulunan paysahiplerinin oluşturduğu gruptur. Buna örnek olarak, paysahibi olmaları koşulu ile, belirli bir ailenin mensupları, kurucular, belirli bir sektörde faaliyet gösterenler, belirli bir meslek icra etme yetkisine sahip olanlar vb. gösterilebilir. Bununla ilgili olarak ayrıntılı bilgi için Bknz. Çamoğlu E., 6102 Sayılı Yeni Türk
Ticaret Kanunu’nda Anonim Ortaklık Yönetim Kurulunda Belirli Grupları Temsili, Arslanlı Bilim
Arşivi, s. l vd., Erişim: http://arslanlibilimarsivi.com/sites/default/files/makale/ErsinCamoglu-Anonim- Ortaklik-Yonetim-Kurulunda-Belirli-Gruplarin-Temsili.pdf (Erişim Tarihi: 05.08.2019); Kendigelen A., (1999), Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, Beta Yay., İstanbul, s. 212.
720 Azlık için, TTK md. 360 kapsamında açık bir tanımlamaya gidilmemiş ve azlığın tanımlandığı TTK md.
411, 420, 439, 531 ve 559. gibi kanun maddelerinin aksine herhangi bir yüzdesel orana da yer verilmemiştir. Zaten sadece yüzde oranı ile belirlenen bir azlığa yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınması durumunda azlık zaman içinde değişkenlik gösterecektir. Bu nedenle TTK md. 360 kapsamında azlığa tanınacak yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu belirleme hakkı ve bunun neticesinde doğabilecek hâkimiyetin sürekliliğinin azlık tarafından nasıl sağlanacağının iyi tespit edilmesi ve azlığın şirket içerisindeki konumunun iyi belirlenmesi gerekmektedir. Okutan bu konu ile ilgili olarak, azlığın genel kuruldaki konumunun değişkenlik göstermesi nedeniyle belirliliğin bulunmayacağını, bu sebeple de hâkim şirketin tespit edilemeyeceğini vurgulamaktadır. [Bknz. Uygun İ. D., (2015), a.g.e., s. 82, 83.; Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 128, 129.]
cc. Sözleşmeye Dayanarak, Tek Başına veya Diğer Pay Sahipleri ya da Ortaklarla Birlikte, Oy Haklarının Çoğunluğunu Oluşturma
Bir şirketteki pay sahiplerinin ya da ortakların bir araya gelerek bir sözleşme yapmaları ve böylece şirket üzerinde hakimiyeti tesis edecek kararlarda çoğunluğu sağlamaları mümkündür. 6102 sayılı kanunun 195/1-a-3 hükmü kapsamında böyle bir güç birliğinin hakimiyet oluşturabilmesi için, pay sahiplerinin aralarındaki ilişkinin bir sözleşmeye dayanması gerekmektedir. Bu tür sözleşmelere, oy sözleşmeleri denilmektedir.721 Oy sözleşmeleri, “kural olarak pay sahipleri arasında akdedilen ve oy haklarının belirli bir yönde kullanılması, kullanılmaması veya çekimser kalınması
taahhüdünü içeren sözleşmeler.” olarak tanımlanabilir.722 Böylece taraflar, sözleşme
serbestisi çerçevesinde bir araya gelerek, oyların ne yönde kullanılacağını belirleyebilmektedir.
Hâkim şirket, 6102 sayılı kanunun 195/1-a-3 hükmü gereğince oy sözleşmesine dayanarak, bağlı şirket üzerinde tek başına veya oy sözleşmesinin diğer tarafları ile birlikte hakimiyet kurabilir.723 Somut olayda, oy sözleşmesi ile oluşan oy havuzunun kimin tarafından yönetildiği önemlidir.724 Mesela; oy sözleşmesinin tarafları oylarını hangi doğrultuda kullanacaklarını önceden kendi aralarında yapacakları oylama ile belirleyebilirler.725 Bu durumda, kararlar oy sözleşmesi yapan taraflarca oybirliği ile alınıyorsa, birden fazla paysahibinin “birlikte hakimiyeti” söz konusu olur ve taraflardan her biri hâkim konumdadır. Buna karşılık, oy haklarının ne yönde kullanılacağı hususu sözleşmenin taraflarınca oy çokluğuna bağlanmış ise; çoğunluğu saylayan paysahibi ya da paysahipleri hakimiyeti elinde bulunduracaktır. Ya da oy sözleşmesinde, oyun hangi doğrultuda kullanılacağının belirlenmesi yetkisi, sözleşme taraflarından sadece birine
721 TTK Gerekçe, Madde 195/1’de de bu bende ilişkin olarak oy sözleşmelerinin ifade edildiği belirtilmiştir. 722 Moroğlu E., (2007), Oy Sözleşmeleri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s. 5.; Okutan Nilsson G., (2004),
Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, Çağa Hukuk Vakfı Yay., İstanbul, s. 172.; Yanlı V.,
(2000), a.g.e., s. 153.; Giray R. E., (2013), a.g.e., s. 135.; Bununla birlikte oy sözleşmelerinin her ne kadar kural olarak paysahipleri arasında akdedilmesi öngörülen bir sözleşme olduğu belirtilmiş olsa da paysahipleri ile üçüncü kişilerin bu sözleşmeyi akdetmeleri durumunda paysahipleri, sözleşme gereğince vermiş oldukları taahhütler veya üçüncü kişilerden gelecek talimatlar doğrultusunda oy kullanabilirler. (Bknz.; Uygun İ. D., (2015), a.g.e., s. 88. dn. 267.; [Aynı yönde bknz. Moroğlu E., (2007), a.g.e., s. 7.; Okutan Nilsson G., (2004), a.g.e., s. 176.]
723 Tekinalp Ü., (2013), a.g.e., s. 554. 724 Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 130.
bırakılmışsa; bu durumda da oyların ne yönde kullanılacağını belirleme hakkına sahip olan paysahibi hakimiyeti tek başına elinde bulunduracaktır.726
b. Sözleşmesel Hakimiyet
Kanunkoyucu, fiili hâkimiyetin yanında bir de sözleşmesel hâkimiyet ihtimalini düzenlemiştir. Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince hâkimiyeti altında tutabiliyorsa birinci şirket hâkim, diğeri ise bağlı şirket sayılır (TTK md. 195/1-b). Bu ihtimalde, 6102 sayılı kanunun 195/1-a hükmünde yer alan fiili hâkimiyet araçlarının hiçbiri bulunmamaktadır. Bu şekilde oluşturulan şirketler topluluğuna ise “sözleşmesel şirketler topluluğu”727 denir.
“Hakimiyet sözleşmesi” kavramı kanunumuzda tanımlanmamıştır. Sadece madde gerekçesinde bu kavrama yer verilmiştir. Oysa Alman Hukuku’nda hâkimiyet sözleşmelerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu bağlamda Tekinalp, 6102 sayılı kanunda hâkimiyet sözleşmesinin ayrıntılı olarak düzenlenmediğini, aslında eskiden beri de ülkemizde bu uygulamanın görülmediğini, ancak ülkemizin Avrupa Birliği üyesi olması durumunda uygulanabileceği olasılığı ile madde gerekçesinde buna yer verildiğini ifade etmiştir.728 Pulaşlı ise; şimdiye kadar uygulamada hâkimiyet sözleşmesinin yapılmamış olmasının şirketler topluluğuna ilişkin yasal bir düzenlemenin olmamasından kaynaklandığını, 6102 sayılı kanun kapsamında hazırlanan şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeler neticesinde bundan sonra yapılabileceğini belirtmiştir. Ayrıca Pulaşlı; hâkimiyet sözleşmesine ilişkin düzenlemenin olmamasının, şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin dolanılmasına neden olacağı, bu nedenle en azından hâkimiyet sözleşmesinin tanımının yapılarak genel kurulun onayından geçmesi gerektiğine ilişkin bir hükmün de kanunda yer alması gerektiğini savunmaktadır.729 Ancak aslında Ticaret Sicil Yönetmeliği madde 106/1’de “Hâkimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin
726 Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., ss. 130-131. 727 TTK Gerekçe, Madde 195.
728 Tekinalp Ü., (2009a), a.g.e., s. 1555. 729 Pulaşlı H., (2018), a.g.e., s. 500, dn. 77.
yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir.” hükmüyle hakimiyet sözleşmesini tanımlamıştır.
Hakimiyet sözleşmeleri ile bir şirket, kendi sevk ve idaresini başka bir şirkete bırakmaktadır.730 Taraflar sözleşmeye hakimiyet sözleşmesi dışında bir isim verseler dahi sözleşmenin içeriğine bakılarak sonuca ulaşılması gerekir. Bu nedenle aslolan sözleşmenin içeriğidir.
Hakimiyet sözleşmesi; bağlı şirketin paysahipleri arasında yapılan ve güç birliği oluşturarak şirkette hâkim konuma gelmeyi amaçlayan oy sözleşmeleri veya paysahipleri sözleşmelerinden farklı olarak hâkim şirket ile bağlı şirket arasında yapılmaktadır. Bu nedenle hakimiyet sözleşmesi, tarafları bakımından oy sözleşmesi veya paysahipleri sözleşmesinden farklıdır.731
Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Ancak sözleşmenin geçersizliği, 6102 sayılı kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel olamaz (TTK md. 198/3). Böylece hâkimiyet sözleşmesi tarafları, sözleşmeden doğan sorumluluklarını, sözleşmenin geçersiz olduğuna dayanarak bertaraf edemeyeceklerdir.
Hakimiyet sözleşmesinin bağlı şirketin hangi organı tarafından düzenleneceği, hâkimiyet sözleşmesinin kapsamı, sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar vb. konular kanun metninde düzenlenmemiştir. Ancak Ticaret Sicil Yönetmeliği md. 106/2 hükmü ile; -tıpkı Alman hukukunda olduğu gibi- yalnızca hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bağlı şirketin genel kurulunca onaylanmasının ve sicile tescil ettirilmesinin şart olduğu düzenlenmiştir. Bu sefer de genel kurulun bu kararı hangi nisapla alacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Okutan Nilsson; esas sözleşmede aksine bir özel düzenleme yoksa, söz konusu kararın hâkimiyetin oluşmasına neden olduğunu ve bu bakımdan yine 6102 sayılı kanunun 195/1-a-1 hükmü gereğince hâkimiyetin kurulması için gereken “oy haklarının çokluğu” ile alınması gerektiğini ve bunun da kural olarak sermayenin yarısından bir fazlası olduğunu belirtmiştir. Ancak, yine de esas sözleşmede
730 Boyacıoğlu C., (2006), Konzern Kavramı, Nobel Yay., Ankara, s. 299.
731 Hatta TTK Madde 195/1 hükmünün gerekçesinde “Hakimiyet sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerle,
meselâ paysahipleri sözleşmeleriyle de hakimiyet sağlanabilir.” denilerek, bu sözleşmelerin birbirinden farklı sözleşmeler olduğu vurgulanmıştır.
bununla ilgili olarak daha ağır nisaplar öngörülmüş ise bu nisapların uygulanması gerektiğini savunmaktadır.732 Pulaşlı ise; hâkimiyet sözleşmesiyle şirketler topluluğu oluşturulmasının, şirketin temel ilişkilerine bir müdahale anlamına geleceğini, dolayısıyla 6102 sayılı kanunun 151. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Yazara göre; bunun için de anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde; esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle (TTK md. 151/1-a), kooperatiflerde; verilen oyların üçte ikisinin çoğunluğuyla, limited şirketlerde; sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip olmaları şartı ile bütün ortakların dörtte üçünün oylarıyla, şahıs şirketlerinde ise; tüm ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekmektedir.733
Bu başlık ile ilgili birçok belirsizlikler söz konusudur. Zira “hakimiyet sözleşmesi” çok fazla eksik ile hukukumuza kazandırılmıştır. Bu durum kötü niyetli kişiler tarafından hakkın kötüye kullanılmasına varacak uyuşmazlıkların yaratılmasına neden olabilir. Dolayısıyla Alman Hukukunda olduğu gibi hakimiyet sözleşmelerinin ayrıntılı olarak düzenlenmesi ya da en azından tatmin edici yeknesaklaşmış bir Yargıtay içtihatının oluşması gerekmektedir.
c. Hakimiyet Karinesi
Kanunkoyucu, 6102 sayılı kanunun 195/1 hükmü altında belirlenen hâkimiyet araçları ile aksi ispat edilemeyen bir kanunî faraziyeyi düzenlemişken, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmünde ise “Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.” düzenlemesi yer almaktadır. Burada, karinesel yani aksi ispat edilebilir bir hâkimiyetin oluşacağını düzenlemiştir.734 Bu karine her türlü delille çürütülebilir. Dolayısıyla şirket sermayesinin çoğunluğuna sahip olma veyahut yönetimi
732 Okutan Nillson G., (2009), a.g.e., s. 137. 733 Pulaşlı H., (2018), a.g.e., ss. 501-502.
734 Karinesel hakimiyet hakkında bknz. Tekinalp Ü., (2013), a.g.e., ss. 555-556.; Kendigelen A., (2016),
a.g.e., ss. 146-147; Harsa T., (2007), a.g.e., s. 68.; Aker H., (2008), Türk Şirketler Hukukunda Yeni Bir Kurum: ‘Hâkim Şirketin Güvenden Doğan Sorumluluğu’ (TTK Tasarısı m. 209): İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Işığında Bir Değerlendirme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 57,
sağlayacak miktarda paylara sahip bulunma, şirket üzerinde hâkimiyet kurmak için yeterli olmayabilir. Bunun sebebi ise; özellikle 6102 sayılı kanunun 195/1. fıkrası hükmünde sayılan hallerden birisinin söz konusu olması durumunda payların çoğunluğuna sahip olma avantajının bertaraf edilebilir olmasıdır. Örneğin; yönetim kurulunda karar