Çözüm Önerileri

Öz kaynak yetersizliğinden doğan sorunların çözümüne yönelik doktrinde birçok çözüm önerisi bulunmaktadır. Bizim bu çalışmada tamamına değinmemiz mümkün değildir ancak başlıca çözüm önerilerine kısaca değinilecektir. Bu önerilerin başında

414 _{Birtakım yazarlar ise bu durumu, “basiretli bir tacirin öz kaynak sağlayacağı zamanda ödünç vermesi”}

şeklinde ifade etmektedir. [Bknz. Weitbrecht C., (1990), Haftung der Gesellschafter bei Materieller

Unterkapitalisierung der GmbH, Köln, s. 26.]

415 _{Ocaktan H., (2000), a.g.e., s. 138.; Bu konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz. Wiedemann H., (1980),}

Gesellschaftsrecht, Ein Lerhbuch des Unternehmens-und Verbandsrechts, Band I, Grundlagen,

München s. 565,571.; Ulmer P., (1984), Die GmbH und der Gläubigerschutz, GmbHR, ss. 256, 261 vd.; Weitbrecht C., (1990), a.g.e., s. 28.; Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 93 vd.

416 _{Topaloğlu M., (2010), a.g.e., s. 2091.}

417 _{Bu konu ile ilgili Ulmer, Weitbrecht ve Wiedemann gibi hukukçuların görüşleri için bknz: Yanlı V.,}

Walter Erman’ın beyandan doğan sorumluluk görüşü yer almaktadır.418 _{Bu görüş; başka} bir kişinin güveneceği ya da şartlar gereği güvenilmesi gereken bir beyanda bulunan kimsenin, bu beyandan sorumlu olması fikrine dayanmaktadır.

Bir şirketin sermayesinin miktarını ticaret sicili vasıtası ile öğrenmek mümkün olsa da, bu sermayenin şirkete ödenip ödenmediğinin, şirketin ticari faaliyetleri ile öz kaynak miktarının kabul edilebilir bir oranda olup olmadığının tespiti mümkün değildir. Ancak unutulmamalıdır ki; sınırlı sorumlu bir şirket aracılığıyla ekonomik faaliyette bulunarak şahsi malvarlığını riske atmak istemeyen kişiler, şirketi daha en baştan itibaren yeterli öz kaynak ile donatacağını, şirket faaliyetlerini öz kaynağı ile orantısız bir şekilde genişletmeyeceğini, haksız faaliyetlerle öz kaynağı zayıflatmayacağını ve şirket alacaklılarının haklarını tehlikeye sokacak şekilde şirket malvarlığı ile şahsi malvarlığını birbirine karıştırmayacağını zımnen beyan etmektedir. Öyleyse söz konusu bu zımni beyanda bulunan kişiler, sınırlı sorumluluk ilkesinin kötüye kullanmasından dolayı şirket alacaklılarının uğradığı zararlardan dolayı sorumlu tutulabilecektir.419

Öz kaynak yetersizliğinin doğurduğu problemin çözümü için bir başka öneri

normların amaçları teorisine dayanan görüştür.420 _{Wiedemann ve Ulmer gibi yazarlar}

tarafından ileri sürülen bu görüşün hareket noktası, somut uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralının amacının belirlenmesi ve dürüstlük kuralı kapsamında bu hukuk kuralının amacının gerçekleştirilmesinin sağlanmasıdır. Bu görüşe göre; öz kaynak yetersizliği nedeniyle ortakların sorumluluğuna yol açan temel sebep, şirketin mevcut öz kaynak miktarı ile aslında olması gereken miktar arasındaki objektif orantısızlıktır. Ortaklar, sınırlı sorumluluk kalkanını ancak şirketi üçüncü kişilerin alacaklarını teminat altına alabilecek sermaye ile donattıkları takdirde ileri sürebilecektir.421 _Yani sorumluluğun sınırlandırılabilmesi için şirket faaliyetlerinin yarattığı riski -katıldıkları sermaye payları ile- ortakların da paylaşması şarttır. Aksi halde bütün riskin şirket alacaklıları üzerinde bırakılması, hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecektir.422

418 _{Ayrıntılı bilgi için bknz. Erman W., (1959), Zur Frage der Haftung der Hintermanner überschuldeter}

Gesellschaften, ss. 129, 132 vd.

419 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., ss. 100-101.; Esen E., (2012), a.g.e., ss. 23-24.}

420 _{Bu görüş ile ilgili farklı yazarların görüşleri ve tartışmalar için bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 102-}

105.

421 _{Wiedemann H., (1980), a.g.e., s. 224 vd.}

Normların amaçları teorisine dayanan görüşe göre yetersiz öz kaynak nedeniyle şirket borçlarından dolayı ortakların sorumlu kılınabilmesi, ancak açıkça belli olan fevkalade öz kaynak yetersizliği hali için geçerlidir. Eğer bir şirketin öz kaynağı, açıkça üçüncü kişilere yeterli güvence oluşturmayacak nitelikte ise, şirketteki esas sermayenin garanti fonksiyonunun anlamı kalmayacak ve bu durum, sınırlı sorumluluk ilkesinin haklılığını ortandan kaldıracaktır.423

Öz kaynak yetersizliğinden kaynaklanan soruna yönelik bir diğer çözüm önerisi ise; Emmerich’in savunduğu ortakların sadakat borcuna dayanan görüşüdür. Bu görüşe göre, ortaklar şirkete karşı sadakat borcu424 _{altındadır ve bu borç gereğince de şirket} malvarlığına özen göstermekle yükümlüdür. Özellikle riskli faaliyetlerde bulunma veya tamamen yetersiz bir öz kaynak ile şirket faaliyetlerini finanse etme durumu sadakat borcuna aykırılık oluşturur. Bu nedenle şirket tüzel kişiliğinden alacaklarını elde edemeyen alacaklılar doğrudan doğruya ortaklara başvurabilirler.425

Öz kaynak yetersizliğinden kaynaklanan soruna yönelik bir diğer çözüm önerisi de Weitbrecht’e ait olan haksız fiil sorumluluğuna dayanan görüştür. Buna göre; eğer şartları varsa ortakların sorumluluğu, haksız fiil sorumluluğuna dayandırılabilir. Weitbrecht’e göre; fevkalade öz kaynak yetersizliğine rağmen şirketin faaliyette bulunması, ahlaka aykırılık teşkil eder ve bu durum bir şekilde şirket alacaklılarına zarar verme kastı barındırır. Böylece ortakların şirket alacaklılarına vermiş olduğu zarar, haksız

423 _{Hachenburg M. ve Ulmer P., (1992), GmbH-Gesetz Grosskommentar, 8. Auflage, Berlin-New York,}

GmbH § 30, N.10, s. 50 vd.; [Aktaran: Esen E., (2012), a.g.e., s. 26.]

424 _{Hukukumuzda; limited şirketlerde, sadakat (bağlılık) borcunun bir sonucu olarak ortaklar şirket sırlarını}

korumakla yükümlüdürler. Bu hususu düzenleyen 6102 sayılı kanunun 613. maddesine göre; “(1) Ortaklar, şirket sırlarını korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülük şirket sözleşmesi veya genel kurul kararıyla kaldırılamaz. (2) Ortaklar, şirketin çıkarlarını zedeleyebilecek davranışlarda bulunamazlar. Özellikle, kendilerine özel bir menfaat sağlayan ve şirketin amacına zarar veren işlemler yapamazlar. Şirket sözleşmesiyle, ortakların, şirketle rekabet eden işlem ve davranışlardan kaçınmak zorunda oldukları öngörülebilir. (3) Müdürler hakkında rekabet yasağı öngören 626 ncı madde hükümleri saklıdır. (4) Geri kalan ortakların tümü yazılı olarak onay verdikleri takdirde, ortaklar, bağlılık yükümüne veya rekabet yasağına aykırı düşen faaliyetlerde bulunabilirler. Esas sözleşme birinci cümledeki onay yerine ortaklar genel kurulunun onay kararını öngörebilir.” Anonim şirketlerde ise; doktrinde genel olarak anonim şirket pay sahiplerinin şirkete karşı sadakatle yükümlü olmadığı düşüncesi hâkimdir. [Bu konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz. Karasu R., (2015), Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Yetkin Yay., Ankara, s. 40 vd.; Nomer F., (1999), Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, Beta Yay., İstanbul, s. 17, 76.; Aşık P., (2017), Anonim Şirketlerde Rekabet Yasağı (TTK m. 396), Ankara Barosu Dergisi, 2017/4, s. 172.]

fiil hükümleri gereğince tazmin edilebilecektir.426 _{Bununla birlikte bu görüşün daha} ziyade hâkim ortaklar için geçerli olduğu ve küçük ortaklar açışından, öz kaynak yetersizliğinden haberdar olduklarının ispatının çok zor olacağı belirtilmektedir.427

Haksız fiil sorumluluğuna dayanan diğer bir görüş göre ise; üçüncü kişiler bakımından tehlike taşıyan durumların ortaya çıkmasına sebep olan kişiler, bundan doğan zararları önleyebilecek tedbirleri de almakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün kaynağı da dürüstlük kuralıdır. Yetersiz öz kaynağı bulunan şirketin ortakları ve yöneticileri, şirketin içinde bulunduğu durumu üçüncü kişilere bildirmesi gerekmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda zarar gören üçüncü kişilere karşı ortaklar için haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır.428

8.1.1.5. Öz Kaynak Yetersizliği Nedeniyle Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması