Doktrininin Konuya Bakış Açısı

Hukuk sistemimizde perdenin aralanması teorisini düzenleyen herhangi bir hüküm yoktur. Diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizde de teori doktrin ve uygulama tarafından geliştirilmiştir. Zaten tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektiren her ihtimalin kanunkoyucu tarafından öngörülmesi ve kanunlarla düzenlenmesi mümkün de değildir.296 _{Kanunlarla daha ziyade önceden sıkça rastlanan tecrübe ile sabit durumların} düzenlendiği görülmektedir. Bu nedenle perdenin aralanması teorisinin uygulanmasında en önemli görev yargıya yani mahkemelere düşmektedir. Zira bu konuyla ilgili olarak farklı hukuk sistemlerindeki mahkemelerin önüne gelen birçok uyuşmazlık hakkında kanunlarda herhangi bir düzenlenme bulunmamaktadır.297 _{Bu durumda mahkemelerin;} tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektiren meseleleri, somut uyuşmazlığın

294 _{Alman hukukunda bu sayılan teoriler dışında münferit olarak ileri sürülen başkaca görüşler de}

mevcuttur. Bunlar için bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 63 vd.

295 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 105 vd.; Pulaşlı H., (2018), a.g.e., ss. 645-646.} 296 _{Tekinalp G. ve Tekinalp Ü., (1995), a.g.e., s. 387.}

297 _{Bu bağlamda; mesela Avrupa Birliğinin 1960’lı yıllardan bu yana uyumlaştırma faaliyetleri kapsamında,}

şirketler hukuku alanında yayımladığı onlarca direktif ve yönerge arasında, hangi hallerde tüzel kişiliğin kaldırılabileceğine dair düzenlemelerin yer almadığı görülmektedir. [Yavaşi M. ve Bozgeyik H., (2014),

özelliklerini dikkate alarak çözmesi gerekecektir.298 _{Zaten teori başından beri içtihatlarla} gelişen bir yapıya sahiptir.299 _{Fakat burada unutulmaması gereken temel noktalardan} birisi; perdenin aralanmasının kural değil istisna olduğudur. Mahkemeler, ancak belirli şartların varlığı halinde ve gerçekten gerekli ise istisnai olarak perdenin aralanması yoluna gitmelidir.300 Çünkü aslolan, tıpkı gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de bir hukuk süjesi olmasıdır.

Doktrinde; perdenin aralanması teorisi, kanuna karşı hile, muvazaa301 _{ve 4721} sayılı kanunun madde 2’de yer alan dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması kavramları ile ilişkilendirilmektedir.302 _{Ancak Türk hukukundaki baskın görüş; teorinin} yasal dayanağının; tüzel kişilik kurumunun kötüye kullanılması dolayısıyla TMK’nın 2. maddesi olduğunu kabul etmektedir.303 _{Zira üyeler veya ortaklar, kendilerine yönelik} yasaklayıcı veya emredici kanun hükümlerini bertaraf etmek amacıyla tüzel kişilik perdesinin arkasına gizlenir ise, bu açıkça TMK’nın 2. maddesine aykırı bir davranış olacaktır. Burada hemen belirtmek gerekir ki tüzel kişilik perdesinin aralanmasının TMK’nın 2. maddesi ile açıklanmasındaki temel sebep bu konuda kanunda açık bir hükmün bulunamamış olmasıdır.304 _{Yine yukarıda ayrıca vurgulandığı üzere; TMK’nın} 2. maddesinin uygulanması, ayrılık ilkesinin dikkate alınmamasını gerektirecek özel bir kanuni düzenleme olmaması halinde söz konusu olabilir. Bir başka ifadeyle, herhangi bir kanuni düzenlemede ayrılık ilkesinin göz ardı edilmesini mümkün kılabilecek nitelikte bir düzenleme varsa artık o düzenlemenin şartlarının somut olaya uygulanması gerekir, ayrıca TMK’nın 2. maddesine başvurmaya gerek yoktur.305 _{Örneğin 4721 sayılı kanunun} 50/3 fıkrası uyarınca “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak

298 _{Tekinalp G. ve Tekinalp Ü., (1995), a.g.e., s. 387.} 299 _{Sağlam İ., (2008), a.g.e., s. 157.}

300 _{Serick R., (1956), Zur Konfiskation von Mitgliedschaftsrechten, s. 198. Erişim: https://www.jstor.org/}

stable/20804251?seq=1#page_scan_tab_contents (ET.: 24.04.2019).; Dural M., (1998), a.g.e., s. 97-103.

301 _{“Özellikle Fransız Hukukunda perdenin aralanması fikri muvazaa yoluyla çözümlenmektedir. Buna}

göre tıpkı diğer işlemlerde olduğu gibi kişilerin, bir işlemin normal sonuçlarından kaçmak, belirli hükümlerin uygulanmasını engellemek ve böylece kendi çıkarlarını üçüncü kişilerin aleyhine elde edebilmek amacıyla bir tüzel kişinin arkasına sığınmaları halinde bir muvazaadan başka bir şey yoktur. Böyle olunca da tüzel kişiyi hiç nazara almadan, onun arkasına gizlenen kişilere el atmak, genel muvazaa kurallarına göre mümkündür, başka bir hukuki yol aramaya gerek yoktur.” [Dural M., (1998), a.g.e., s. 99.]

302 _{Antalya G., (2008b), a.g.e., s. 148.; Cengiz D., (2017), a.g.e., 377.}

303 _{Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., ss. 256-257.; Dural M., (1998), a.g.e.,}

s. 98.; Tekinalp G. ve Tekinalp Ü., (1995), a.g.e., s. 396.; Kervankıran E., (2007), a.g.e., s. 470.

304 _{Dural M., (1998), a.g.e., s. 101.}

sorumludurlar.”. Buna göre; 4721 sayılı kanun, tüzel kişinin organlarının meydana getirdiği haksız fiillerden tüzel kişi ile birlikte şartları mevcutsa organları oluşturan kişileri de şahsen sorumlu tutmaktadır.306 _{Üyelerin sorumluluğunun kaynağı kendi} fiilleridir. Böyle bir durumda perdenin aralanarak üyelerin sorumluluğuna gidilmesine gerek yoktur. 4721 sayılı kanunun 50/3 hükmü bunu gereksiz kılmıştır.

Serozan, sırf sorumluluktan kurtulabilmek için tüzel kişinin üye veya ortaklarının “art niyetli, hesaplı” davranışlarda bulunarak tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanması halinde, alacaklıların perdeyi aralayarak arkasındaki kişilere uzanabileceklerini savunmaktadır.307

Ayrıca Serozan, 4721 sayılı kanunun 50/2 hükmüne308 _{değinerek burada örtülü bir} boşluk olduğu görüşündedir. Bu hükümde organların hukuki işlemleri veya diğer fiilleri ile tüzel kişiyi borç altına sokacakları belirtildikten sonra, buna 4721 sayılı kanunun 50/3 fıkrasındaki “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.” hükmü dışında başkaca bir istisna gösterilmemiştir. Üçüncü fıkrada, organlarda görevli olanların da kusurlarından dolayı tüzel kişi ile birlikte sorumlu tutulacakları belirtilmiş, ancak üyelere veya ortaklara yönelik herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir. Yani kanun, üyelerin kötü niyetli olarak tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanıp, şahsi sorumluluktan kaçınması şeklindeki bir olayı göz ardı ederek, bununla ilgili gerekli olan istisnayı eklemeyi unutmuştur. Bu nedenle; mahkemeler böyle bir durumda, ellerindeki uyuşmazlıkları çözerken 4721 sayılı kanunun 50/3 hükmüne değil 2. maddesi hükmüne dayanacak ve tüzel kişilik perdesini aralayarak perdenin arkasında saklanan kişilere el uzatabilecektir. Çünkü uyuşmazlıkla ilgili kanunda örtülü bir boşluk vardır ve bir hak, amacından saptırılarak kötüye kullanılmaktadır.309

Akünal’a göre; perdenin aralanması teorisi, tüzel kişilik kurumuna sığınılarak hukuk kurallarının dolanılmasını engellemek için geliştirilmiştir ve hakkaniyet hukukuna dayanmaktadır. Tüzel kişilik perdesinin aralanması fikrinin ortaya çıkışında farazi kişilik

306 _{Sağlam İ., (2008), a.g.e., s. 156.} 307 _{Serozan R., (2004), a.g.e., s. 90 vd.}

308 _{TMK Madde 50/2: “Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına}

sokarlar.”

teorisi etkin rol almıştır.310 _{Bununla birlikte Akünal, tüzel kişilik kurumunun hukuka} aykırı amaçlara alet edildiği durumların büyük bir bölümünde kanuna karşı hilenin söz konusu olduğunu, bu nedenle de başkaca bir hukuki çözüm yolu üretmeye ihtiyaç olmaksızın var olan kanuni düzenlemelerin uygulanmasının yeterli olacağını savunmaktadır.311

Yine Akünal’a göre, her somut olayda kastın varlığını gösteren unsurların da gerçekleşmiş olması şartı aranmalıdır. Çünkü, ancak bu şartlar altında perdenin aralanması teorisinin uygulanabilmesi mümkün olacaktır. Örneğin, hâkim şirketin uyguladığı ticari politikalar nedeni ile bağlı şirketi zarara sokması tek başına kast unsuru olmaksızın tüzel kişinin bağımsız varlığını göz ardı etmek için yeterli sayılamaz.312

Tekinalp/Tekinalp’e göre, her halükârda başvurulması gereken asıl hukuki kurum 4721 sayılı kanunun 2. maddesi kapsamında “hakkın kötüye kullanılması”dır. Perdenin aralanması teorisi için ister İngiltere mahkemelerinde uygulandığı saf hali, ister sübjektif veya objektif kötüye kullanma teorileri ya da normların amaçları teorisi benimsensin, isterse de perdeyi hiç aralamadan uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilsin daima başvurulan hukuki kurum “hakkın kötüye kullanılması” olacaktır.313 _{Bununla birlikte Tekinalp, eğer} açıkça ayrılık ilkesi ihlal edilmişse ayrıca 4721 sayılı kanunun 2. maddesi kapsamında bir testin yapılmasına gerek olmadığını, perdenin aralanabileceğini de ileri sürmüştür.

Dural ve Öğüz’de, perdenin aralanmasının hukuki dayanağının 4721 sayılı kanunun 2. maddesinde olduğunu kabul edenler arasındadır. Dural ve Öğüz, üyeler veya ortakların her somut uyuşmazlıkta tüzel kişilik kurumunun arkasına saklanmalarının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu savunmaktadır. Tüzel kişilik kurumundan amacı dışında yararlanılması ve yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla hareket edilmesi hallerinde durum böyledir. Buna karşılık, böyle bir amacın bulunmadığı hallerde, tüzel kişilik kurumuna dayanmak hakkın kötüye kullanılması teşkil etmez ve dolayısıyla tüzel kişilik perdesinin aralanmasına da gerek yoktur. Zira aksine bir tutum, tüzel kişilik

310 _{Akünal; “Amerikan hukukunda geliştirilen bu fikir ve uygulamaların, uzun yıllar Alman Hukuk}

doktrininin etkisi altında kalan ve gerçek kişilik teorisini gereğinden fazla ciddiye alarak tüzel kişiler hukukuna dar bir açıdan yaklaşmış olan Kıta Avrupası hukukları üzerinde olumlu etkileri olduğu” kanaatindedir. [Bknz. Akünal T., (1995), a.g.e., ss. 16-17.]

311 _{Akünal T., (1995), a.g.e., ss. 16-17.} 312 _{Akünal T., (1995), a.g.e., s. 18.}

kavramının amaçlarına da aykırı olacaktır. Yine yazarlara göre; kanunun açıkça tüzel kişiyi oluşturan kişilerin sorumluluğunu öngördüğü hallerde, 4721 sayılı kanunun 2. maddesine dayanan tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna başvurulmasına gerek kalmayacaktır.314

Dural bir başka çalışmasında315 ise, açıkça sübjektif kötüye kullanma teorisini kabul etmektedir. Zira burada önemli olan tüzel kişilik kurumunun bağımsızlığını unutmadan bir çözüme ulaşabilmektir. Aksi halde 4721 sayılı kanunun 2. maddesine başvurmak için sınırsız bir yol açılmış olacaktır. Dural, tüzel kişilik kurumunun içinin boşaltılmasının engellenebilmesi için sübjektif unsurun aranmasını makul bulmaktadır. Böylece teorinin uygulanmasını gerektiren istisnai haller dar bir çerçevede tutulmuş olacaktır.316

Antalya ise, eğer somut uyuşmazlıkta tüzel kişinin organlarındaki üyelerin kusuru söz konusu ise 4721 sayılı kanunun 50/3 hükmünün317 _{tüzel kişilik perdesinin} aralanmasını en genel anlamı ile açıklayan kanuni bir düzenleme olduğu görüşündedir. Antalya’ya göre; 50/3’deki sorumluluk, kanunun kusurdan bahsetmesi nedeniyle haksız fiilin yanında borca aykırılık gibi kusurlu davranışları da kapsamaktadır. Bir başka deyişle, organları oluşturan üyeler, sadece haksız fiillerden dolayı değil, borca aykırı davranışlarından dolayı da ayrıca kişisel olarak kendi malvarlıklarıyla sorumludurlar.318 Ayrıca Antalya, 4721 sayılı kanunun 2. maddesinde yer alan “açıkça” ifadesinden yola çıkarak kanunun objektif teoriyi benimsediğini, bu nedenle objektif kötüye kullanma teorisi çerçevesinde somut olayların değerlendirilmesi gerektiğini, tüzel kişilik perdesinin aralanması için hukuka aykırılık kastının yani sübjektif unsurun aranmasına gerek olmadığını ifade etmektedir.319

314 _{Dural M. ve Öğüz T., (2018) bu konuyla ilgili kitaplarında şu örneğe yer vermiştir: “Nitekim TTK md.}

236-237 uyarınca belirli şartların gerçekleşmesi kaydıyla kollektif ortağın ortaklık borçlarından kişisel malvarlığı ile sorumlu tutulması; limited ortaklıkta 6183 sayılı K. m. 35 uyarınca ortakların kamu borçlarından dolayı kamu idaresine karşı kişisel malvarlığı ile sorumlu tutulması hallerinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kavramı uygulama alanı bulmaz.” [Bknz. Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 219.]

315 _{Dural M., (1998), a.g.e., s. 97 vd.} 316 _{Dural M., (1998), a.g.e., ss. 97-102.}

317 _{TMK Madde 50/3: “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.”} 318 _{Antalya G., (2008b), a.g.e., s. 147-148.}

Poroy ise teori için şöyle bir tanım yapmıştır: “perdeyi kaldırmak, hakkaniyet ve hükümlerin gaye ve ruhunun gerektirdiği zaman, tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınmış büyük ortağa giderek onun perdeden haksız yere faydalanmasını, takipten kurtulmasını önlemektir”. Burada Poroy, “hakkaniyet ve hükümlerin gaye ve ruhunun gerektirdiği zaman” tüzel kişilik perdesinin aralanacağına değinmiştir. Bizce bu şekilde ifade edilen bir görüş, normların amaçları teorisini esas almaktadır.

Oğuzman, Seliçi ve Özdemir’de tüzel kişilik perdesinin aralanabilmesi için 4721 sayılı kanunun 2. maddesinin uygulanması gerektiğini ve buna bağlı olarak tüzel kişiyi oluşturan kişilerde “tüzel kişiyi kullanarak”, sorumluluklardan kaçma kastının aranması gerektiğini savunmaktadır. Yani yazarlar tarafından sübjektif kötüye kullanma teorisi benimsenmiştir. Ayrıca özellikle geniş yorumlanmaması için teorinin uygulanmasının çok dikkatli yapılması gerektiği özellikle vurgulanmıştır.320

5.2. Yargı Kararlarında Teorinin Uygulanması ve “Organik Bağ” Kavramından