Şirkete Ortaklarca Verilen Ödünçler

Şirkete ortaklarca ödünç verilmesi, şirketin tüzel kişiliğe sahip bir hukuk süjesi olmasının bir sonucudur. Ortaklarından bağımsız, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan şirkete tıpkı üçüncü kişilerin ödünç vermesi kadar ortakların da ödünç verebilmesi mümkündür. Ayrılık ilkesi gereği kural olarak, ortaklar da şirket tüzel kişiliği için üçüncü kişi durumundadır ve bunlar tarafından verilen ödünçler de şirket bakımından yabancı kaynak (borç) niteliğindedir. Dolayısıyla ortakların, şirketten alacaklı olmaları, herhangi bir alacaklıdan farklı sonuçlar doğurmayacaktır.436

Hukuk sisteminin tanıdığı bu imkândan yararlanmak isteyen ortaklar, genellikle şirketin faaliyet alanının gerekli kıldığı öz kaynağı temin etmektense, daha avantajlı olan şirkete ödünç verme yolunu tercih etmektedir. Ancak ortaklar için oldukça avantajlı olan

435 _{Bu konudaki eleştiriler için bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 118.; Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 129.}

dn. 45.

bu uygulama şirket alacaklıları açısından büyük riskler yaratmaktadır. Ortaklar, zaten sınırlı sorumluluk imkânı ile azalttığı rizikosunu bu şekilde mümkün olan en asgari sınıra indirmiş olacaktır. Mesela ortakların ödünç adı altında şirkete verdikleri parayı, şirket kasasına girecek ilk paradan geri alması mümkündür. Bu sebeple ortaklar, şirket alacaklılarından ziyade daha avantajlı durumda olacaklardır. Yine ortaklar, işlerin iyi gitmediğini anlayınca malvarlığının korunması hükümlerine takılmadan şirketin son aktiflerinden alacağını derhal temin edebilir. Ya da şirketin iflas etmesi halinde alacaklı sıfatı ile iflas masasına katılarak diğer alacaklıların payını azaltacak ve belki de kendileri için elverişli olmayan bir konkordatonun kabulüne neden olacaklardır.437 _{Bu şekilde kötü} niyetli ortaklar, şirket alacaklıları aleyhine bir sistem oluşturabilirler. Oysa bu para, şirkete ödünç olarak değil de sermaye olarak verilseydi, şirketin alacaklıları için teminat niteliğinde olacaktı ve ortaklar tarafından geri alınamayacaktı. Ancak burada hemen belirtmek gerekir ki; ortakların şirkete verdiği ödünçlerin amacı, her zaman sınırlı sorumluluk imkânından yararlanarak, kendi sorumluluklarını asgaride tutmak ve bu şekilde alacaklıları zarara uğratmak değildir. Örneğin; şirket aslında borca batık olmasa da maddi bir sıkıntı içinde olabilir. Yaşanılan bu maddi sıkıntının atlatılması için ortakların şirkete vereceği ödünç, şirketi olası bir iflastan kurtarabilir ki bu durum alacaklıların lehine olacaktır. Ya da üçüncü kişilerden temin edilecek yüksek faizli krediler yerine ortaklardan daha uygun şartlarda ödünç alınması tercih edilebilir. Bu nedenle şirkete ortakların verdiği ödünçlerin sermaye olarak kabul edilebilmesi için konulacak kriterlerin özenli bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.

8.1.2.2. Türk Hukukunda Şirkete Ortaklarca Verilen Ödünçler

Türk Ticaret Kanunu’nda şirkete ortaklarca verilen ödünçlerle ilgili bir hüküm yoktur. Ancak 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda (KVK) yol gösterici bir hükme rastlanmaktadır. KVK’nın “Örtülü sermaye” başlıklı 12. maddesine göre “Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye

sayılır.” hükmü bulunmaktadır438_{. Aynı kanunun 11/1-b hükmüne göre ise; “örtülü} sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderler” kazancın belirlenmesi esnasında hasılattan indirilemezler. Görüldüğü üzere kanunkoyucu, şirkete ortakların verdikleri ödünçleri bazı şartların439 _{gerçekleşmesi} halinde vergi hukuku yönünden (örtülü) sermaye gibi kabul etmektedir.440

Örtülü sermaye niteliğindeki bu ödünçlerin vergi hukuku açısından dış kaynak (ödünç) olarak kabul edilmemesi, özel hukuk yönünden de bunların ödünç olma niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Ancak kanunkoyucunun vergi hukukunda koyduğu bu hükümler özel hukuktaki problemin çözümünde ilham kaynağı niteliğindedir.441 _Nitekim Alman ve İsviçre özel hukuk doktrininde de; bazı şartlar altında ortakların, şirkete verdiği ödüncün öz kaynak olarak muamele göreceği ve bilanço üzerinde şirket borçları arasında gösterilmeyeceği görüşü savunulmaktadır.442

8.1.2.3. Ortağın Verdiği Ödüncün Sermaye Sayılması Şartları

Ortakların şirkete verdiği ödüncün sermaye olarak kabul edilebilmesi özel hukuk ilişkilerine esaslı bir müdahaledir. Bu nedenle, ödüncün sermaye olarak kabul edilebilmesi için sübjektif kriterler yerine objektif ve dar yorumlanması gereken birtakım şartların gerçekleşmesi gerekir.443 _{Zira sübjektif kriterlerin uygulanma kabiliyeti çok az} olacağı gibi ispatı da zor olacaktır.444

Bu konuda doktrinde fikir ayrılıklarına da sebep olan sorun, bir ödüncün sermaye olarak kabul edilmesi bakımından borcun verildiği andaki şartların mı yoksa geri ödeneceği tarihteki şartların mı dikkate alınması gerektiği ile ilgilidir. Çamoğlu; borcun ödeneceği tarihi esas almaktadır. Buna göre borcun muaccel olduğu zamandaki şirket aktifleri şirket alacaklılarının haklarını karşılamaya yetmiyorsa, ödüncün iadesi caiz

438 _{Özellikle “örtülü öz kaynak” hakkında ayrıntılı bilgi için bknz. Türk A., (1999), Anonim Ortaklıkta}

Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, Nobel Yay., Ankara, s. 263.; Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 117.

439 _{“Öncelikle ödünç şirket ile doğrudan veya dolaylı ortaklık ilişkisi içinde bulunan veya şirketle arasında}

devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişkisi olan bir kişiden alınmalıdır. Ayrıca alınan ödünç şirket tarafından sürekli kullanılmalı ve bu ödünçle şirketin sermayesi arasındaki oran emsal şirketlere kıyasla açık bir fazlalık göstermelidir.” Bu konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz. Türk A., (1999), a.g.e., s. 268.

440 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 120.} 441 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 121.}

442 _{Türk A., (1999), a.g.e., s. 268.; Ocaktan H., (2000), a.g.e., s. 144.} 443 _{Türk A., (1999), a.g.e., s. 269.; Çamoğlu E., (1969), a.g.e., ss. 120-121.} 444 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 120.}

değildir. Zira bu borç sermaye niteliğindedir. Bu duruma aykırı olarak ortaklara yapılan ödeme, sermayenin usulsüz geri verilmesi olarak kabul edilecektir. Şirketin iflası halinde de ortağın alacağını masaya kaydettirmemesi gerekecektir.445 _{Ahmet Türk’e göre ise; esas} alınması gereken tarih ödüncün verildiği andır. Ödüncün miktarı verilme şartları, verildiği sırada şirketin içinde bulunduğu durumu bu konuda belirleyici rol oynayacaktır.446 _Bu konuda doktrinde ağırlıklı olarak kabul edilen bu görüşe göre;447 _{özellikle ödüncün} verildiği tarihte, şirkette önemli ölçüde öz kaynak yetersizliğinin yaşanması veya şirketin devamlılık kabiliyetini kaybettiğinin anlaşılması halinde verilen ödünç sermaye niteliğinde kabul edilecektir.

Ortaklarca verilen ödüncün sermaye sayılabilmesi için tek kriter, verildiği zamanda şirketin öz kaynak yetersizliği içinde olması değildir. Aynı zamanda verilen ödüncün kapsamı ve şartlarının da olağan olup olmadığı incelenmelidir. Mesela ödünç için belirlenen düşük faiz miktarı, vadenin uzun olması, alacaklı ortağın fesih hakkının bulunmaması, alacağın teminatsız veya yetersiz teminatlı olması, yazılı belge düzenlenmemesi gibi durumlar olağan dışı bir borç ilişkisinin varlığına işaret eder.448

Yukarıda da bahsettiğimiz gibi, ortakların şirkete verdiği ödüncün sermaye olarak kabul edilmesi onun özel hukuk ilkelerine göre borç olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Şirketteki iç ilişkide diğer ortaklar açısından verilen ödünç, her durumda şirketin bir borcu olmaya devam eder. Alacaklı ortak, elbette dürüstlük kuralları çerçevesinde muaccel hale gelmiş alacağını talep edebilir ancak şirketin, mali kriz sürecinde bu ödüncü geri vermeme yetkisi içeren bir çeşit def’i hakkı vardır.449

Şirketin faaliyetlerine devam edebilmesi için öz kaynak yetersizliğinin giderilmesi gerekmesine rağmen, ortaklarca ödünç verilmesi açıkça dürüstlük kurallarına (TMK md. 2) aykırıdır ve tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektirir.450 _{Bu şartlar} altında ortak tarafından verilen ödüncün, şirketin içinde bulunduğu durum henüz düzelmeden geri istenmesi, ödüncün veriliş amacına aykırı düşer. Ortağın amaca aykırı

445 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 122.} 446 _{Türk A., (1999), a.g.e., s. 269.}

447 _{Bknz. Türk A., (1999), a.g.e., s. 269, dn. 270’deki yazarlar.} 448 _{Türk A., (1999), a.g.e., s. 270.}

449 _{Ortaklarca verilen ödüncün şirketteki iç ilişkide karşılığı hakkında ayrıntılı bilgi için bknz. Ocaktan H.,}

(2000), a.g.e., 148 vd.

bu davranışı ise hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.451 _{Böylece dürüstlük} kurallarının ihlal edilmesi sonucunda zarar gören veya hakları tehlikeye düşen alacaklılar, tüzel kişilik perdesinin aralanmasını talep edebilir ve şirketten olan alacakları için ortaklara başvurabilirler. Bu şartlarda, yetersiz öz kaynağa sahip şirketlere ortaklar tarafından verilen ödünçler, dış ilişkide “örtülü sermaye” olarak kabul edilmelidir.452 Böylece alacaklıların bu şirketin faaliyetleri nedeniyle taşıdığı ağır risk azaltılmış olacaktır.

Ortaklar bazen de yetersiz öz kaynağa sahip şirkete kendileri ödünç vermek yerine, üçüncü kişilerin verdiği kredilere kefil olma veya teminat gösterme yolunu tercih ederler. Bu halde de şirket alacaklıları için doğan tehlike doğrudan ödünç verilmesinden farklı değildir. Çünkü kefil veya teminat gösteren kişi sıfatıyla şirketin borcunu ödeyen ortak alacaklının haklarına halef olacaktır (TBK md. 127). Yine burada da ortak, kendisinin şahsen takibini önlemek için borcun, şirketin malvarlığından ödenmesini sağlamaya çalışacaktır. Bu nedenle ortağın halefiyet yoluyla elde edeceği talep haklarının da ortak ödünçleri ile aynı sisteme tabi tutulması gerekecektir.453

Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi bakımından ise bizce; ortakların, öz kaynak işlevi görmesi için şirkete verdikleri ödünçlerin başarısızlık halinde şirketten geri istenmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilmesi için ortakların, şirkete ödünç verdikleri dönemde şirketin öz kaynak yetersizliği içinde olduğunu bilmeleri ve buna rağmen öz kaynak sağlamak yerine ödünç verme yoluna başvurmaları gerekmektedir.454

451 _{Ocaktan H., (2000), a.g.e., 147.; Türk A., (1999), a.g.e., s. 269.} 452 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 122.}

453 _{Çamoğlu E., (1969), a.g.e., ss. 123-124.}

454 _{Birtakım yazarlar ise bu durumu, “basiretli bir tacirin öz kaynak sağlayacağı zamanda ödünç vermesi”}

şeklinde ifade etmektedir. [Bknz. Weitbrecht C., (1990), Haftung der Gesellschafter bei Materieller

8.2. Malvarlıklarının ve Alanların Birbirine Karışması