Öz Kaynak Yetersizliği Türleri

Doktrinde genelde öz kaynak yetersizliği türleri; başlangıçta bulunan ve sonradan oluşan öz kaynak yetersizliği, adi ve fevkalade öz kaynak yetersizliği, nominal ve materyal öz kaynak yetersizliği olmak üzere 3 ayrı grupta incelenmiş olup bu başlık altında sırasıyla her bir tür ayrı ayrı açıklanmaya çalışılmıştır.

a. Başlangıçta Bulunan ve Sonradan Oluşan Öz Kaynak Yetersizliği

Başlangıçta bulunan öz kaynak yetersizliği ve sonradan oluşan öz kaynak yetersizliği ayrımında belirleyici olan nokta şirketin kuruluş anında bulunması gereken sermayenin olup olmadığıdır.

aa. Başlangıçta Bulunan Öz Kaynak Yetersizliği

Şirketin kuruluşu sırasında, amaçlanan ticari faaliyetlerin gerçekleştirilebilmesi için gereken miktarda olması gereken sermaye şirket bünyesinde mevcut değilse, başlangıçta yani kuruluştaki öz kaynak yetersizliğinden bahsedilir.390

387 _{Ulusoy E., (2008), a.g.e., ss. 383-384.}

388 _{Bu konu ile ilgili olarak anonim şirketler için bknz. TTK md. 376 ve limited şirketler için ise bknz. TTK}

md. 633.

389 _{Ulusoy E., (2008), a.g.e., ss. 383-384.}

390 _{Winter G., (1973), Die Haftung der Gesellschafter im Konkurs der unterkapitalisierten GmbH,}

Frankfurt am Main, s. 151; Winter; sermayenin yetersizliğini, ortakların kasıtlı olarak şirket alacaklılarına zarar verme amacı ile gerçekleştirmeleri halinde “kötüniyetli sermaye yetersizliği”, ortakların kuracakları şirketin zaten başarılı olacağı düşüncesi ile bilerek ve isteyerek sermayeyi yetersiz tutmaları halinde üçüncü kişilere zarar verme amacı olmadığından yalnızca “kasten oluşturulan yetersiz sermaye” şeklinde ifade etmektedir. Başlangıçtaki sermaye yetersizliğinin, ortakların sermayenin gerekli olan miktarı konusunda yanılmaları sonucu ortaya çıkması halini ise “bilinçsizce oluşturulan yetersiz sermaye” şeklinde ifade etmektedir. [Aktaran: Yanlı V., (2000), a.g.e., ss. 88-89.] Bizce her ne şekilde ifade edilirse edilsin kurulacak şirketin planlanan faaliyetlerine oranla yetersiz bir sermaye miktarı ile kurulması ortaklar açısından “kusurlu” bir davranıştır.

Yukarıda da bahsettiğimiz gibi kanunkoyucu sınırlı sorumlu şirketlerde sermaye için asgari sınırı belirlerken, sermaye miktarının şirketlerin ticari faaliyetleri için yeterli olup olmayacağına yönelik herhangi bir araştırma yapmamıştır. Yahut asgari sermaye şartı yerine getirilse bile, bu miktarın şirket faaliyetleri için yeterli olup olmadığına yönelik bir müdahale öngörmemiştir. Geçmişte Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bünyesinde 1995 yılında yapılan bir düzenleme391 _{ile Bakanlığa, sermaye şirketlerinin öz kaynak} yetersizliği içerisinde kurulmalarını önleme yetkisi verilmişse de bu yetki doktrin tarafından mülga 6762 sayılı TK’nın 280/II hükmü392 _{gereği yasal olmadığı ve yetkinin} kötüye kullanılabileceği gibi gerekçelerle çokça eleştirilmiştir.393 _{Bu eleştiriler üzerine} 2003 yılında çıkarılan sınırlı sorumlu şirketlerin asgari sermaye miktarının yükseltildiği 2003/3 sayılı tebliğde böyle bir yetkiye yer verilmemiştir.394 _{Böylece sermaye} şirketlerinin kuruluşta öz kaynak yetersizliği içerisinde kurulmalarını önleyebilme imkânı ortadan kaldırılmıştır.395 _{Mevcut durumda; kuruluştaki öz kaynak yetersizliği, başlangıçta} belli olsa dahi, açık bir kanun hükmünü ihlal etmediğinden sermaye şirketinin kurulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ancak şirket alacaklılarının öz kaynak yetersizliği dolayısıyla zarara uğramaları halinde, ortakların sorumluluğuna başvurmak için tüzel kişilik perdesinin aralanması gerekecektir. Her ne kadar doktrinde 1995 tarihli tebliğ ile getirilen düzenleme eleştirilmiş olsa da şüpheye yer vermeyecek şekilde açıkça öz kaynak yetersizliği içerisinde sermaye şirketi kurulmasının bizce bağımsız bir üst kuruluşça önlenmesi gerekmektedir.396 _{O dönem bununla ilgili olarak, bir şirketin esas} sözleşmesinde belirtilen amacın, şirket faaliyetlerini sürdürürken sonradan

391 _{4113 sayılı kanun uyarınca çıkarılan 24/06/1995 tarih ve 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile}

değiştirilen TTK’nın 274. ve 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve görevleri hakkında Kanun’un 33. Maddesine dayanılarak çıkarılan Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Anasözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği’nin I.A. (ee) maddesinde, “anonim şirketin sermayesinin, en az beş milyar TL olmak üzere, amaç ve konusuyla mütenasip olarak belirlenmesi gereği” ifade edilmiştir. [Bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., ss. 114-115.]

392 _{Bknz. 6762 sayılı TK’nın 280/II hükmü; “İktisat ve Ticaret Vekaleti esas mukavelelerin kanunun}

müffessir hükümlerinden ayrıldığını ileri sürerek izinden imtina edemez.”

393 _{Çamoğlu’na göre ise; yetersiz sermayeli bir şirkete işlem güvenliği ilkesini zedelemesi sebebiyle kamu}

düzenini ihlal edeceğinden Bakanlıkça kurulmasına izin vermemelidir. [Bknz. Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 126, dn. 32.]

394 _{Bu süreç ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz. Kendigelen A., (1996), Sanayi ve Ticaret Bakanlığının}

İçticaret 1995/1 Sayılı Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine ilişkin Esaslar Hakkında Tebliğin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Mecmuası, Cilt 55, Sayı 1-2, ss. 297-315.

395 _{Ulusoy E., (2008), a.g.e., ss. 384-385.}

396 _{Bu hususla ilgili olarak; şirketlerin yeterli sermaye ile kurulmasının denetlenmesi, 6102 sayılı kanunun}

“Sanayi ve Ticaret Bakanlığının düzenleme ve denetleme yetkisi” başlıklı 210. maddesi kapsamında olup olmadığı ayrıca değerlendirilebilir.

değişebileceği, dolayısıyla daha kuruluş esnasındayken öz kaynağın yetersiz olup olmadığının tespitinde kesin ve net bir dayanak noktasının bulunmadığı itirazı yapılmıştır. Başlangıçtaki öz kaynağın yeterli olup olmadığı denetimi elbette ki kesin bir çözüm değildir ancak en azından açık ve bariz bir şekilde başlangıçtaki öz kaynak yetersizliğinden doğacak maliyetlerin üçüncü kişilere yüklenmesi ihtimali ortadan kalkacaktır. Örneğin; kanunun öngördüğü asgari 10 bin Türk Lirası (TTK md. 580/1) sermaye ile kurulan film yapımcılığı limited şirketi, bir stüdyonun kurulması ve en azından ilk filmin yapım maliyetleri düşünüldüğünde daha başlangıçta açıkça yetersiz öz kaynağa sahiptir.

bb. Sonradan Oluşan Öz Kaynak Yetersizliği

Başlangıçta yeterli öz kaynak ile kurulan şirket, sonradan sermayenin kayba uğratılması ya da artan sermaye ihtiyaçlarının karşılıksız kalması gibi nedenlerle öz kaynak yetersizliğine düşebilir. Sermayenin kayba uğratılması, şirketin hatalı ticari politikalarının veya şirket dışı olumsuz ekonomik faktörlerin etkisi ile rıza dışı oluşabileceği gibi şirket malvarlığının planlı ve kötüniyetli bir şekilde ortakların ve/veya üçüncü kişilerin malvarlıklarına aktarılması şeklinde kasten de oluşturulabilir. Kasten oluşturulan yetersizliğe, şirket ile ortaklar ve/veya üçüncü kişiler arasındaki sözleşmelerde, şirketin taahhüt ettiği edimlerle, karşı edimler arasında ortaklar ve/veya üçüncü kişiler lehine açık bir orantısızlığın söz konusu olduğu her türlü işlem örnek olarak gösterilebilir.397 _{Ancak bu işlemlerin tüzel kişilik perdesinin aralanması sonucunu} doğurabilmesi için şirketin öz kaynak yetersizliğine düşmesi ve şirket alacaklılarının alacaklarına kavuşamamış olması gerekmektedir.

Artan sermaye ihtiyacının karşılıksız kalması durumu ise, daha çok şirket faaliyetlerinin orantısız genişletilmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Burada ise, öz kaynak miktarının azalmasından ziyade öz kaynakların genişleyen faaliyet alanına olan oranının azalmasından söz edilmektedir.398

397 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 89.} 398 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 89.}

Burada da şirket ortaklarının öz kaynak yetersizliğinden dolayı sorumlu tutulabilmeleri için kusurlu olmaları gerekir.399 _{Ortaklara “kusur” atfedilebilmesi için ise} ortakların, şirketin faaliyetlerini gerçekleştirmek için yeterli öz kaynağa sahip olunmadığını bilmeleri ve buna rağmen alacaklıların zararına şirketin faaliyetine devam etmesine karar vermeleri gereklidir. Aksi takdirde sermaye payı veya şirket yönetimine olan etkisi ne olursa olsun bütün ortakların sorumluluğu söz konusu olacaktır ki, bu durumda sorumluluk bakımından sermaye şirketlerinin, şahıs şirketlerinden neredeyse hiçbir farkı kalmayacaktır.400 _{Ancak hemen belirtmek gerekir ki ortakların böylesi bir} kusurunun ispatlanması uygulamada pek de kolay olmamaktadır.401

b. Adi ve Fevkalade Öz Kaynak Yetersizliği

Şirketin öz kaynaklarının yetersizliğinin miktarı ve açıklığı bakımından adi ve fevkalade öz kaynak yetersizliği ayrımı yapılmaktadır.

aa. Adi Öz Kaynak Yetersizliği

Adi öz kaynak yetersizliği; şirketin, esas sermayesindeki yetersizlik nedeniyle kaynak ihtiyacı içinde olmasına rağmen, kredi itibarının da bulunmaması nedeniyle üçüncü kişilerden dış kaynak temin edememesidir. Burada aslolan mesele şirketlerin,

399 _{Yanlı’ya göre ise; “başlangıçtaki öz kaynak yetersizliği halinde, kurucuların şirket esas sözleşmesini}

imzalarken kuruluş anındaki sermaye miktarını kabul etmiş olmaları dolayısıyla, tüm ortaklar öz kaynak yetersizliğinden sorumlu kılınmalıdır. Ancak sonrandan ortaya çıkan öz kaynak yetersizliğinde sorumlu kılınacak ortaklar arasında bir ayrım yapmıştır. Buna göre; şirketin faaliyetleri ve idaresi üzerinde hiçbir gücü olmayan küçük ortakların kapsam dışı bırakılması gerekmektedir. Şirketin sonradan öz kaynak yetersizliğine düşmesinde, sadece etkin paya sahip ortakların, diğer bir ifadeyle görüşleri doğrultusunda sürdürülen faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan yetersizliği giderecek tedbirleri almakta ihmali görülen ortakların sorumlu kılınması söz konusu olacaktır.” [Bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 117.]

400 _{Ulusoy E., (2008), a.g.e., s. 387.}

401 _{“Sermayenin karşılıksız kalması halinde TTK md. 376 vd. gereği durumun genel kurula bildirilmesi ve}

şartlar mevcutsa TTK md. 376/2’deki kararların alınması gerekir. Aksi takdirde şirket kendiliğinden sona erer. Sermayenin karşılıksız kalması ile öz kaynak yetersizliğinin birlikte bulunması ve buna rağmen ortakların kalan sermaye ile şirketin devamına karar vermeleri durumunda, bu karardan sonra alacaklıların uğrayacağı zarardan, tüzel kişilik perdesi aralanarak kusurlu ortaklar sorumlu tutulmalıdır. Artık bu durumda, ortakların kusurunun ispatlanması kolaylaşmıştır; sermayenin karşılıksız kalması ile öz kaynak yetersizliğinin birlikte var olduğu tespit edilecek ve ortakların bu durumu bilmelerine rağmen, karşılıksız kalan sermayeyi tamamlamadan şirketin devamına karar verdiklerine ilişkin genel kurul kararının ibrazı yetecektir. Karara katılmayan ortaklara ise herhangi bir kusur yüklenemeyeceğinden, perdeyi aralama yolu ile sorumlulukları da gündeme gelmeyecektir.” [Bknz. Ulusoy E., (2008), a.g.e., s. 387.]

ortakları vasıtasıyla öz kaynaklarını takviye etmek yerine, ödünç alma şeklinde finansal kaynak sağlamaya çalışmalarıdır.402

bb. Fevkalade Öz Kaynak Yetersizliği

Fevkalade öz kaynak yetersizliği; şirket içerisindekiler tarafından kolayca fark edilecek şekilde yani açıkça şirketin eksik öz kaynak ile donatılmış olmasıdır. Bu durum şirket faaliyetleri nedeniyle oluşacak risklerin şirket alacaklılarına yükletilmesi ihtimalini arttıracaktır. 403

Doktrinde her öz kaynak yetersizliği değil ancak fevkalade öz kaynak yetersizliğinin tüzel kişilik perdesinin aralanmasına neden olacağı savunulmaktadır. Bunun için şirketin faaliyetleri itibariyle öz kaynağının yetersiz olduğunun bizzat ortaklar tarafından açık ve kolay bir şekilde anlaşılabilir olması gerekmektedir. 404 _{Bununla ilgili} olarak Alman Yüksek Mahkemesi, 15 işçinin çalıştırılacağı ve 700.000 Mark yatırım yapılacağı iddiasıyla 120.000 Mark devlet desteği alan bir şirketin iflas etmesi üzerine, devlet tarafından şirkete ödenen bu bedelin tüzel kişilik perdesi aralanarak ortaklardan geri alınabileceğine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, yılda 1 milyon Mark kapasiteli bir işe ek gelir koymadan açıkça anlaşılabilir bir şekilde az sermaye ile girişilmesi halinde öz kaynakların yetersiz kalacağı ortakların malumundadır.405

c. Nominal ve Materyal Öz Kaynak Yetersizliği

Öz kaynak yetersizliği konusunda son olarak bir de nominal ve materyal (maddi) öz kaynak yetersizliği ayrımı yapılmaktadır. Burada ise önemli olan husus; nominal öz kaynak yetersizliği halinde ödünçlerin öz kaynak kabul edilip edilmeyeceği, materyal öz kaynak yetersizliği halinde ise şirketin aczi halinde ortakların sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceği sorunudur.406

402 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., ss. 89-90.; Özkurt A., (2018), a.g.e., s. 39.} 403 _{Ayrıntılı bilgi için bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 90.}

404 _{Topaloğlu M., (2010), Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Bu Konuda}

Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Getirilen Hükümler, Fırat Öztan’a Armağan, Cilt 2, Ankara, s. 2091.

405 _{Topaloğlu M., (2010), a.g.e., s. 2092.} 406 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 91.}

aa. Nominal Öz Kaynak Yetersizliği

Nominal öz kaynak yetersizliğinde; şirket için gerekli olan öz kaynak, ortaklar tarafından ödünç verme yolu ile getirilmektedir.407 _{Ortaklar bunu şirkete doğrudan ödünç} verme şeklinde yapabileceği gibi üçüncü bir şahıs tarafından verilen ödünç için teminat gösterme şeklinde de yapabilmektedir.408

Özellikle sınırlı sorumlu şirketlerde, ortaklar, riski daha da azaltmak için bu yola başvurmaktadırlar. Burada, ortaklar şirketi kurarken asgari sermaye ile kurmakta daha sonra şirketin faaliyetleri için gereken öz kaynağı ise şirkete ödünç vererek sağlamaktadırlar. Böylece, başarısızlık halinde sermayenin korunması hükümlerine takılmadan ödünç verdikleri miktarı şirketten geri isteme imkânına sahip olabileceklerdir. Hatta şirketin iflası halinde bile ödünç dolayısıyla şirket alacaklıları ile aynı sırada yer alacaklardır. Oysa bu para şirkete sermaye olarak verilseydi, şirketin alacaklıları için teminat niteliğinde olacaktı ve ortaklar tarafından geri alınamayacaktı.409

Alman Limited Şirketler Kanunu (GmbHG) § 32 a-b’ye göre, yetersiz öz kaynağın olduğu durumlarda şirkete ortaklar tarafından verilen ödünçler, ödünç olarak kabul edilmeyip şirketin sermayesi gibi işlem görmektedir.410 _{Alman Federal Mahkemesi ise} bir kararında;411 _{anonim şirketlerin özellikleri de dikkate alındığında söz konusu kuralın} anonim şirketlere de uygulanabileceğini belirtmiştir. Yine İtalyan Medeni Kanunu’nun 2467. maddesine göre; nominal öz kaynak yetersizliği halinde, ortakların şirketten olan alacaklarının geri ödenmesi, şirketten alacaklı üçüncü kişiler tatmin edilinceye kadar ertelenmektedir.412

Doktrinde; ortakların, öz kaynak işlevi görmesi için şirkete verdikleri ve şirketin faaliyetlerinin yürütülmesinde kullanılan ödünçlerin başarısızlık halinde şirketten geri istenmesinin açıkça dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacağı görüşü hâkimdir.413 _Oysa

407 _{Kervankıran E., (2007), a.g.e., s. 466.} 408 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 91.} 409 _{Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 91.} 410 _{Kervankıran E., (2007), a.g.e., s. 466.}

411 _{Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bknz. Yanlı V., (2000), a.g.e., ss. 92-93.}

412 _{Speranzin M., (2008), Piercing The Corporate Veil in Halian Company and Banking Law Tüzel}

Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, s. 167.

413 _{Forstmoser P., Meier-Hayoz A. ve Nobel P., (1996), Schweizerisches Aktienrecht, Bern, s. 526.}

bizce her ödünç bu kapsamda değerlendirilemez. Bu durumun dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilmesi için; ortakların, şirkete ödünç verdikleri dönemde şirketin öz kaynak yetersizliği içinde olduğunu bilmeleri ve buna rağmen öz kaynak sağlamak yerine ödünç verme yoluna başvurmaları gerekmektedir.414

bb. Materyal (Maddi) Öz Kaynak Yetersizliği

Materyal öz kaynak yetersizliği; mevcut ve hedeflenen şirket faaliyetlerinin büyüklüğüne ve türüne göre ihtiyaç duyulan ve de üçüncü şahıslardan alınan krediler ile dahi giderilemeyen finansman ihtiyacının şirketin öz kaynağı ile karşılanamaması durumunda ortaya çıkmaktadır.415 _{Burada nominal öz kaynak yetersizliğinden farklı} olarak, ortakların şirkete verdiği ödünçler dahi, öz kaynağa dahil kabul edilerek değerlendirme yapılmaktadır.416

Materyal öz kaynak yetersizliği, şirketin yürüttüğü faaliyetlerin niteliğine ve ağırlığına oranla öz kaynakların yetersiz kalması halinde söz konusu olacaktır. Bu oranın belirlenmesinde işletme biliminden yararlanılması gerekecektir. Ancak bununla ilgili olarak, işletme bilimindeki farklı bakış açıları dolayısıyla kendine özgü kriterlerinin, meselenin çözümüne elverişli olmayacağı eleştirisi yapılmaktadır. Keza birçok hukukçu, öz kaynak ile işletme faaliyetleri arasındaki oransızlığı öz kaynak yetersizliği için ölçü olarak kabul etse de bu oransızlığın nasıl belirleneceği konusunda fikir birliğine sahip değildir.417