Aristoteles ve Aquinas’ın adalet erdemiyle birleştirerek asıl sentezi yapan isimlerdir93. Geç Skolastikler, yaşadıkları döneme hâkim olan özellikle din ve sömürge savaşlarından kaynaklı tüm hukuki sorunları sona erdirmenin yolunun Aristoteles ve Aquinas’tan geçtiğini düşünmüşlerdir94. Dolayısıyla onların öğretisi, sözleşme hukuku yanında çok daha geniş bir hukuki alanı etkilemiş95 ve doğal hukuk anlayışına getirdikleri yeni yorumlarla özellikle Grotius’a ve uluslararası hukukla uğraşanlara yol gösterici olmuşlardır96.
Sentez açısından mühim olan tarih aralığı bu şekilde özetlendikten sonra Geç Skolastikler ile Aristoteles’in bağını kurarak çalışılan konu özeline dönülebilir.
Aristoteles, erdemi ve erdemli davranışları tartışmıştır. Geç Skolastikler ise doktrinlerini 16. yüzyılda Aristoteles’in ele aldığı üç erdemden hareketle oluşturmuşlardır. Bu erdemler; verilen sözü tutmak (ahde vefa), düzeltici adalet ve cömertliktir97. Dolayısıyla Geç Skolastik sentez de tıpkı Aristoteles gibi, düzeltici adaletin gündeme geldiği sözleşmelerde tarafların edimlerinin birbirine eşit olmasını
93 GORDLEY, s. 70-71. Wim Decock’a göre, modern sözleşme hukukunda bir sözleşmenin bağlayıcılığı için aranan “karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları” (duorum consensus atque conventio) kriterinin yaratıcısı sentezin son aşamasındaki kişi olan Lessius’tur. Lessius sözleşmenin bağlayıcılığı için yalnızca tek tarafın önerisinin yeterli olmadığını, bunun yanında açık bir kabul beyanının da gerektiğini vurgulayan ilk isimdir. Bkz. DECOCK, Wim, “Freedom. The legacy of early modern scholasticism to contract law”, Histoire du droit et de la justice / Justitie- en rechts- geschiedenis, Presses universitaires de Louvain, Louvain-la-Neuve, 2010, s. 240 (özellikle d. 14’te Reinhard Zimmermann’a yapılan atıf), s. 243. Bu yaklaşım biçiminin nudum pactum (çıplak anlaşma) – vestimenta pactorum (giydirilmiş anlaşma) zıtlığı bakımından da özel bir anlamı vardır. Bkz.
DECOCK, s. 240-241; DECOCK, Wim, “Jesuit freedom of contract”, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, vol. 77, 2009, s. 442-445. Karş. ZIMMERMANN, s. 549-553.
94 WIEACKER, s. 225, GORDLEY, s. 225-226.
95 İnsan hakları alanı örnek olarak verilebilir. Bkz. BOAST, s. 235-271.
96 WIEACKER, s. 209.
97 GORDLEY, s. 10.
benimsemiştir. Diğer erdemlerin doğurduğu sonuçlar açısından da sentezin yaklaşımı benzer şekildedir. Geç Skolastik sentezin temelini oluşturan Aristoteles’in bu üç erdemidir; ancak onlar, bu üç erdemin direkt olarak iktibas edilmesi şeklinde bir yöntem izlememişlerdir. Aristoteles’in bu erdemlerini kullanarak Aquinas’ın bireyler arasındaki muamelelerden doğan yükümlülükleri belirlediğine ve bunları özellikle insan olmaktan kaynaklı ereksel neden ile uyumlaştırarak birer ahlak kuralı hâline getirdiğine yukarıda değinilmişti. İşte Geç Skolastikler, Aquinas’ın bu Aristoteles yorumundan hareketle ve bu ahlak kurallarını Roma hukukundaki çeşitli sözleşme tiplerine ilişkin detaylarla sentezleyerek 16. yüzyıl sonu ve 17. yüzyıl başında genel bir sözleşme hukuku doktrininin temellerini atmışlardır98.
Roma hukukunda genel bir sözleşme hukuku doktrini hiçbir zaman için mevcut olmamıştır. Roma hukukçuları daha çok belirli hukuki olayları ve bunların özelliklerini belirlemede ve hukuki prensipleri somut durumlara uygulamada uzmanlaşmışlardır99. Ancak onların yarattıkları bu birikim, Geç Skolastikler’in sentezinde kullandığı sözleşmeye ilişkin detayları güçlendirmiştir. Geç Skolastikler Roma hukukundan tevarüs ettikleri bu detaylarla bir sentez yaratırken; “Aquinas, insan olmaktan kaynaklı ereksel nedenle birlikte Aristoteles’in erdemlerini kullanarak sözleşme yapan taraflar için geliştirdiği ahlak kurallarını, birer sözleşme hukuku kuralı hâline getirmek isteseydi nasıl bir yöntem izlerdi?” sorusundan hareket etmişlerdir100.
98 GORDLEY, s. 14 ve s. 70.
99 SCHWARZ, s. 81; BERMAN (Law and Revolution II), s. 158.
100 GORDLEY, s. 15.
Aquinas’ın izlediği yöntem, her sözleşmenin taşıdığı amaçla uyumlu olan özünü belirlemektir. Nasıl ki her insanın, insan olmaktan kaynaklı bir ereksel nedeni vardır, her sözleşmenin de var olmasının belirli bir nedeni bulunmaktadır. Aquinas, Aristo’dan hareketle, her mübadele ilişkisinde düzeltici adalet veya cömertlik olmak üzere iki erdemin gerçekleştirilmesinin sözleşmenin varlığının ardındaki yakın neden olduğunu belirtir. Kişilerin bir sözleşme yaparken rıza gösterdikleri, her sözleşmede mündemiç olan bu özdür. Bir sözleşmede, tarafları o sözleşmeyi yapmaya iten kişisel nedenler (amaçlar), bu nedenlerin sözleşme hukuku doktrini bakımından denk düştüğü yakın neden olan düzeltici adalet veya cömertlik erdemlerinden biriyle uyum içinde olmalıdır. Bunun yanında, insan olmaktan kaynaklı ereksel neden, bütün nedenlerin ardındaki esas neden olduğu için, belirli bazı durumlarda sözleşme adaletini sağlamak üzere sözleşmenin bu nihai nedene ters düşmemesi de aranacaktır.
Tarafların amaçları, sözleşmenin amacı ve nihai amaç arasındaki bu ilişki, bu noktadan hareket ederek sözleşmelerin tabi olacağı hükümleri belirlemeyi de mümkün kılmaktadır101. Bu yöntemde, tarafların hakları ve borçları her sözleşmenin özü ve amacı temel alınarak belirlendiğinden, sözleşme tarafları bu haklara ve borçlara rıza gösterdiklerinin farkında olmasalar dahi bu hak ve borçlar geçerli olarak doğmaktadırlar102. Geç Skolastikler’in, Aquinas’tan miras aldıkları bu yöntemi geniş
bir çerçevede kullanarak yaptıkları sözleşme sınıflandırmaları, Aquinas’ın analiz yöntemiyle büyük oranda örtüşmektedir. Bu sayede Geç Skolastikler; Aristoteles’in erdemlerini ve analiz yöntemini kullanarak Aquinas’ın sözleşme yapan taraflar için
101 GORDLEY, James, “Contract Law in the Aristotelian Tradition”, The Theory of Contract Law – New Essays, ed. Peter Benson, Cambridge University Press, New York, 2001, s. 267 ve s. 309. Karş.
ARISTOTLE (Physics), s. 1 (Book I.1.184a-184b).
102 GORDLEY (Contract Law), s. 309-310.
geliştirmiş olduğu ahlak kurallarını almışlar ve bunları Roma hukukundaki ayrıntılı sözleşme düzenlemeleriyle sentezleyerek ahlak felsefesi temelleri üzerinde yükselen kendilerine özgü bir sözleşme teorisi yaratabilmişlerdir103.
Sentezin, sözleşme ve nedensellik arasında ahlak felsefesi üzerinden kurduğu bağın günümüzdeki anlayıştan farkını bir örnekle açıklamak, ileride değerlendirilecek olan sözleşme hukuku doktrinindeki kopuşun kavranmasında yol gösterici olacaktır.
Taraflar, bir sözleşmeyi yaparken kendileri açısından önem arz eden belirli bazı saiklerle hareket eder ve bu saiklere bağlı olan sonuçları isterler. Örneğin bir oto galeriden araba satın almak istediğimizde, arabanın bize teslim edilmesi o sözleşmeyi yapmamızdaki amaçtır. Galerici açısından ise bu satış sözleşmesinin amacı, belirli bir bedelin kendisine ödenmesidir. İşte günümüzde tarafların bu amaçlarını gerçekleştirmek üzere kullandıkları yapı olan sözleşme, onların bu amaç için dayandıkları temel, yani geçerli hukuki sebep olarak nitelendirilmektedir. Bu sebepteki bir sakatlık ise tasarruf aşaması olan amacın geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Geç Skolastik Sentez ise tarafların taşıdıkları amacın/amaçların, erdemler üzerinden yükselen bir ahlak felsefesi ölçütü olan ve sözleşmenin kendi amacını ortaya koyan (o sözleşmenin varlık nedeni, ereksel nedenle uyum içinde olan
103 Wim Decock, Geç Skolastik sentezin ahlak felsefesi temellerinde yükselen sözleşmeler doktrini ile gelişmekte olan ticaret toplumunun ihtiyaçlarına odaklanır. Özellikle Lessius’un görüşlerini baz almak suretiyle, sentezin kurduğu yapının, Avrupa’da yaşanacak olan sosyoekonomik dönüşümün ihtiyaçlarını gidermek bakımından önemli bir rol üstlendiğini iddia etmektedir. Bkz. DECOCK, s. 244;
DECOCK (Jesuit), s. 457-458 ve özellikle DECOCK, Wim, “Lessius and the Breakdown of the Scholastic Paradigm”, Journal of the History of Economic Thought, vol. 31, no. 1, March 2009, s.
57-78 (özellikle s. 58-59). Wim Decock’un buradaki odak noktası, edimler arasındaki denge bakımından piyasa fiyatının baz alınmasının sentezde normal karşılanıyor olmasıdır. Aynı hususu Gordley de sentezde bu yaklaşımın neden benimsenmiş olabileceğini ve bunun değiş tokuşta eşitlik ilkesiyle uygunluğunu, günümüzün piyasa fiyatı anlayışıyla farklarını ortaya koymak suretiyle ayrıntılı olarak tartışmıştır. Wim Decock ile karş. GORDLEY, s. 94-102.
anlamı, özü104) düzeltici adalet veya cömertlik erdemleriyle uyum içinde olmasını aramaktadır. Roma Hukukundan alınmış olan sözleşme tipleri ve bütün sözleşmelerin bağlı olduğu genel hükümler bu erdemlere uygun bir biçimde düzenlendiği için, taraflar sözleşmenin içeriğini bu hükümler aracılığıyla oluşturabilmektedirler. İlgili hükümlerin yetersizliği dolayısıyla bir sözleşmenin içeriğinin hukuka uygun olup olmadığı tartışmalıysa veya sözleşmenin yorumu konusunda bir uyuşmazlık söz konusu olmuşsa, sözleşme, düzeltici adalet veya cömertlik erdemlerinin dayandığı esaslara uygunluk üzerinden değerlendirilmektedir. İkinci bölümde görüleceği üzere, EHK’nin uygulanması sırasında günümüzde sıklıkla atıfta bulunulan kanunun amacına (ratio legis) bakılması kriterinin anlamını yitirmesinin ardındaki neden de aynı eksikliktir.
104 Aristoteles metafiziğinde öz ve telos (erek, amaç) arasındaki ilişkinin özeti için bkz. ROSS, s. 179-180. Ross’un, Aristoteles’in ereksel nedenine ilişkin açıklaması kayda değerdir: “Aristoteles’in özün
‘bir şeyin varlığının nedeni, dolayısıyla onun tözü nedir?’ sorusunun cevabı olduğunu söylerken, bu cevabın soyut bir cevap olduğuna işaret ermesi dikkate değer. Bu et ve kemikleri bir insan, bu tuğla ve taşları bir ev, bu bulutları gürleyen bulutlar kılan şeyin ne olduğunu sorduğumuzda, onun ‘bu insanın, bu evin, bu gök gürültüsünün özünün varlığı’ olduğunu söylemek şüphesiz doğrudur. Ancak bu cevap bizi ileri götürmez. Aristoteles, öz olarak soyut bir tarzda tasvir ettiği şeyin, somut olarak göz önüne alındığında bazen ereksel, bazen fail bir neden olduğunu söyleyerek daha gerçek bir açıklamanın yolunu açar. Normal olarak o, ereksel bir nedendir. Bu et ve bu kemiklerin bir insanı meydana getirmesinin nedeni, onların insan formuna, insan ruhuna sahip olmalarıdır. Ancak şeylerin daha derinliklerine inen bir cevap şu cevaptır: ‘Çünkü onlar, insanın kendisi için var olduğu ereklere, yani entelektüel ve ahlaki etkinliğe hizmet edecek bir biçimde organize olmuşlardır’”. (ROSS, s. 180). Karş.
ARİSTOTELES (Metafizik), s. 86-90 (A.3.983a25-983b5) ve s. 372-373 (Z.17.1041a5-30). Tırnak içindeki Ross alıntısı için Ahmet Arslan’ın Metafizik’in girişinde yaptığı çeviri kullanılmıştır. İlgili kısım için bkz. ARİSTOTELES (Metafizik), s. 59. Ross’un altını çizdiği Aristoteles’in ahlaki etkinliğe ilişkin bu vurgusu, bir insan etkinliği olan sözleşme ilişkileri özelinde düşünüldüğünde, adalete ulaşma ereksel nedenine kaynaklık ederek Geç Skolastik Sentez’in esasını oluşturmuştur.
III. DOĞAL HUKUK GELENEĞİNDEKİ DEVAMSIZLIK VE 19.
YÜZYILDA YAŞANAN KOPUŞ