T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK)
ANABİLİM DALI
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN EMREDİCİ HUKUK KURALLARI ÇERÇEVESİNDE SINIRLANDIRILMASI
Doktora Tezi
Mazlum DOĞAN
ANKARA-2017
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK)
ANABİLİM DALI
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN EMREDİCİ HUKUK KURALLARI ÇERÇEVESİNDE SINIRLANDIRILMASI
Doktora Tezi
Mazlum DOĞAN
DANIŞMAN
Prof. Dr. Hasan İŞGÜZAR
ANKARA-2017
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK)
ANABİLİM DALI
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN EMREDİCİ HUKUK KURALLARI ÇERÇEVESİNDE SINIRLANDIRILMASI
Doktora Tezi
Tez Danışmanı : Prof. Dr. Hasan İŞGÜZAR
Tez Jüri Üyeleri
Adı ve Soyadı İmzası
……… ………
……… ………
……… ………
……… ………
……… ………
……… ………
……… ………
Tez Sınavı Tarihi ...
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE
Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış
ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.(.../.../200...)
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ... I KISALTMALAR LİSTESİ ... VII
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 6
§ 1. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN FELSEFİ TEMELLERİ ... 6
I. GENEL OLARAK ... 6
II. ARİSTOTELES VE ST. THOMAS AQUINAS’IN SÖZLEŞME HUKUKU DOKTRİNİNE ETKİLERİ ... 10
A) Genel Olarak ... 10
B) Aristoteles ve Aquinas’ta Dağıtıcı Adalet ve Düzeltici Adalet ... 12
C) Aristoteles ve Aquinas’ta İrade, İrade Özgürlüğü ve Kamu Yararı ... 20
D) Değerlendirme... 25
II. ROMA HUKUKUNDA SÖZLEŞME KURUMU VE GEÇ SKOLASTİKLER’İN SENTEZİ ... 26
A) Roma Hukukunda Sözleşme Kurumu ... 26
B) Geç Skolastikler’in Sentezi ... 30
III.DOĞAL HUKUK GELENEĞİNDEKİ DEVAMSIZLIK VE 19. YÜZYILDA YAŞANAN KOPUŞ ... 36
A) Doğal Hukuk Geleneğindeki Devamsızlık ... 36
B) 19. Yüzyılda Yaşanan Kopuş ... 44
1. 19. Yüzyılda Yaşanan Kopuşun Sözleşme Hukuku Doktrinine
Etkileri ... 45
a. Genel Olarak... 45
b. Taraf İradelerinin Merkeze Yerleştirilmesi ve Sözleşmenin Bağlayıcılığı Sorunu ... 48
c. Sözleşmelerde Sebebe Bağlılık Sorunu ... 52
d. Sözleşmelerin İçeriği Sorunu ... 54
e. Objektif Teorinin Getirdiği Eleştiriler ... 60
f. Değerlendirme ... 65
§ 2. ... SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SOSYOEKONOMİK TEMELLERİ ... 68
I. GENEL OLARAK ... 68
II. FEODAL TOPLUMDA SÖZLEŞMENİN YERİ ... 70
III. AVRUPA’DA 17. YÜZYILDAN İTİBAREN YAŞANAN DÖNÜŞÜM75 A) Dönüşümün Sınıfsal Temeli Olarak Burjuvazi ... 77
B) Dönüşümün Felsefi Temeli Olarak Aydınlanma ... 81
C) Dönüşümün Ekonomik Temeli Olarak Kapitalizm ... 87
1. Burjuva Devrimleri ... 89
2. Sanayi Devrimi ... 93
a. Birinci Dönem ... 94
b. İkinci Dönem ... 98
D) Dönüşümün İdeolojik Temeli Olarak Klasik Liberalizm ... 100
IV. DEĞERLENDİRME ... 106
§ 3. ... DÖNEMİN BÜYÜK KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME
ÖZGÜRLÜĞÜNÜN YERİ ... 107
I. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE KANUNLAŞTIRMA ARASINDAKİ İLİŞKİ ... 107
II. BİRİNCİ DÖNEMİN KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 114
III. İKİNCİ DÖNEMİN KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 127
A) Almanya’nın Özgül Hukuk Devleti Anlayışının Etkileri ... 127
B) BGB’de ve Dönemin Özel Nitelikli Kanunlarında Sözleşme Özgürlüğü ... 136
C) ZGB’de Sözleşme Özgürlüğü ... 146
§ 4. DOGMATİK HUKUKTA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ... 150
I. İRADE ÖZERKLİĞİ, İRADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLİŞKİSİ ... 151
II. ANAYASA HÜKÜMLERİ ... 156
III. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ÇEŞİTLİ ANLAMLARI ... 165
A) Sözleşme Yapma veya Yapmama Özgürlüğü... 165
B) Sözleşmenin İçeriğini (Konusunu) Düzenleme ve Tipini Belirleme Özgürlüğü ... 169
C) Sözleşmenin Şeklini Belirleme Özgürlüğü ... 173
D) Sözleşmede Değişiklik Yapma ve Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma Özgürlüğü ... 177
İKİNCİ BÖLÜM
NİTELİĞİNE GÖRE HUKUK KURALLARI VE EMREDİCİ HUKUK
KURALLARINA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI ... 183
§ 1. NİTELİĞİNE GÖRE HUKUK KURALLARI ... 184
I. YEDEK HUKUK KURALLARI ... 184
A) Tamamlayıcı Yedek Hukuk Kuralları ... 185
B) Yorumlayıcı Yedek Hukuk Kuralları ... 187
II. EMREDİCİ HUKUK KURALLARI ... 188
A) Genel Olarak ... 189
B) Özgürlük ve Sınırlandırma Arasındaki Gerilim ... 194
C) Emredici Hukuk Kurallarının Konulması ... 204
1. Emredici Hukuk Kurallarının Konulmasında Bir Ölçüt Önerisi: Tahakkümsüzlük Olarak Özgürlük ... 206
a. Genel Olarak... 206
b. Tahakküm İlişkisinin Unsurları ... 211
c. Müdahalesiz Tahakküm ve Tahakkümsüz Müdahale ... 220
d. Bazı Güncel Emredici Hukuk Kuralları Üzerinden Tahakkümsüzlük Olarak Özgürlük Ölçütünün Yetkinliğinin Değerlendirilmesi ... 226
aa. Birinci Görünüm Biçimi ... 226
cc. İkinci Görünüm Biçimi ... 228
aaa. Fiili Bir Müdahale Şeklinde Gerçekleşen Tahakkümün Giderilmesi ... 228
bbb. Müdahalesiz Bir Şekilde Gerçekleşen Tahakkümün Giderilmesi ... 238
dd. Üçüncü Görünüm Biçimi ... 255 2. Sözleşme Özgürlüğünü Emredici Hukuk Kurallarıyla Sınırlandırma
Düşüncesinde Neoliberalizmin Açtığı Gedikler ... 260 a. Neoliberal Akılsallığın Doğuşu ... 264 b. Neoliberal Öznenin İmaliyle Birlikte Sözleşme Özgürlüğüne Verilen
Yeni Anlam ... 269 c. Sözleşme Kurumuna Neoliberal Akılsallığın Giydirmeye Çalıştığı Yeni
Meşruiyet Gömleği: Bilimcilik ... 284 D) Emredici Hukuk Kurallarının Tasnifi ... 293 1. Emredici Kural ve Yasaklayıcı Kural Ayrımı ... 294 2. Tek Taraflı Emredici Hukuk Kuralı ve İki Taraflı Emredici Hukuk
Kuralı Ayrımı ... 302
§ 2. EMREDİCİ HUKUK KURALLARINA AYKIRILIK
SINIRLANDIRMASININ KAPSAMI VE EMREDİCİ HUKUK
KURALLARINA AYKIRILIĞIN HÜKÜM VE SONUÇLARI ... 304 I. EMREDİCİ HUKUK KURALLARINA AYKIRILIK
SINIRLANDIRMASININ KAPSAMI ... 304 II. EMREDİCİ HUKUK KURALLARINA AYKIRILIĞIN HÜKÜM VE
SONUÇLARI ... 308 A) Klasik Anlamıyla Kesin Hükümsüzlük Yaptırımı ... 308 B) Kısmi Hükümsüzlük ... 312 III. KESİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SINIRLANDIRILMASINDA AMACA
UYGUNLUK ... 315 A) Genel Olarak ... 315
B) Esnek Hükümsüzlük Teorisi ... 316
1. Genel Olarak ... 316
2. Mutlak (Sınırsız) Esnek Hükümsüzlük ... 318
3. Nispi (Sınırlı) Esnek Hükümsüzlük ... 320
4. Esnek Hükümsüzlük Teorisinde Kanunun Amacına Uygun Sınırlandırma ve Benimsenen Yöntemin Eleştirisi ... 326
C) Geç Skolastik Sentezde Kanunun Amacına Uygun Sınırlandırma ... 336
D) Değerlendirme ve Kanunun Amacına Uygun Sınırlandırma Sorununa Asgari Düzeyde Bir Çözüm Üretme Çabası ... 355
SONUÇ ... 359
KAYNAKÇA ... 365
ÖZET... 400
ABSTRACT ... 401
KISALTMALAR LİSTESİ AB : Avrupa Birliği
ABGB : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
ALR : Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten Art. : Artikel (madde)
Auf. : Auflage
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AYM : Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi B. : baskı
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch
BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH : Bundesgerichtshof
BK : Türk Borçlar Kanunu bkz. : bakınız
BVerfGE : Bundesverfassungsgericht C. : cilt
CC : Code civil des Français çev. : çeviren / çeviri
d. : dipnot
der. : derleyen / hazırlayan Dig. : Digesta
E. : Esas
eBK : eski Türk Borçlar Kanunu ed. : edited by (yayımlayan) Ed. : edition (bası)
EHK : emredici hukuk kuralı / emredici hukuk kuralları GNB : Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Hrsg. : Herausgeber / Herausgeberin (editör) İBK : İsviçre Borçlar Kanunu
İçt. Bir. Kar. : İçtihadı Birleştirme Kararı İeBK : İsviçre eski Borçlar Kanunu
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. : Karar
karş. : karşılaştırınız m. : madde
MASA : The Master and Servant Act MK : Türk Medeni Kanunu N. : Randnote (kenar numarası) no. : issue number (sayı numarası) pub. : published by
s. : sayfa
S. : sayı numarası
TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun TOÖ : tahakkümsüzlük olarak özgürlük
tr. : translated by (çeviren) vb. : ve benzeri
vol. : volume (cilt) Y. : Yargıtay
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi ZGB : Schweizerisches Zivilgesetzbuch
GİRİŞ
Özel hukuka veya özel hukuk kurumlarına ilişkin yapılan sınıflandırmalarda ve çözümlemelerde kullanılmak üzere birden çok metot bulunmaktadır. Ancak hukuki analiz konusunda her metodun kendine has sınırları olduğu için, özel hukuk gibi çok katmanlı bir yapıyı ve onun kurumlarını tahlil ederken tek bir yaklaşımın dar çerçevesinden ayrılmak gerekmektedir. Zira söz konusu analizde kullanılacak olan metotlar bir diğerinin karşısında değil, birbirleriyle ilişki hâlindedir1. Sözleşme özgürlüğü gibi özel hukukun temelinde yer alan bir kavramın da –örneğin– salt pozitivist bir yaklaşımla ele alınması, bu özgürlüğün öneminin kavranmasını ve doğru bir bağlama oturtulmasını güçleştirir.
Bu husus dikkate alınarak devam edildiğinde, araştırmada önem arz eden ikinci hususun içeriğe ilişkin olduğu görülecektir. Sözleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınırlandırılması meselesi yalnızca özel hukuku (hatta genel anlamıyla hukuku) ilgilendirmez. Tabii ki son noktada yasal çerçeveyi oluşturacak olan kanun koyucudur.
Ancak genelde hukuk, özelde sözleşme kurumu ve sözleşme özgürlüğü ilkesi, bilhassa sosyal bilimlerin diğer dalları ve mevcut ekonomik yapıyla bir etkileşim hâlindedir.
Dolayısıyla sözleşme özgürlüğünün emredici hukuk kuralları (bundan sonra “EHK”
şeklinde kısaltılacaktır) çerçevesinde sınırlandırılması üzerine yapılacak bir çalışmanın da bu alanlardan beslenerek olgunlaştırılması elzemdir.
1 WADDAMS, Stephen, “Classification of Private Law in Relation to Historical Evidence: Description, Prescription, and Conceptual Analysis”, Law and History, ed. Andrew Lewis & Michael Lobban, vol.
6, Current Legal Issues 2003, Oxford University Press, New York, 2004, s. 284.
Sözleşme kurumunun ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin modern hâline hayat veren ideoloji klasik liberalizmdir. Sözleşme kurumu da klasik liberalizmin, temayüzünde başat bir rol üstlenmiştir. Tarihi süreç içinde klasik liberalizm ve sözleşme kurumu arasında özgürlüklerin sınırlandırılması üzerinden yaşanan çatışmalar ve çelişkiler ise bu özgürlüğün sınırlandırılmasında EHK’nin rolünü belirgin bir biçimde ön plana çıkarmıştır. Ancak, klasik liberal teorinin özgürlükler rejiminin, müdahalesizlik olarak özgürlük düşüncesine yaslanması, özgürlük ve sınırlandırma arasındaki ilişkide sınırlandırmanın sınırının ne olacağı konusundaki tartışmaları alevlendirmiştir.
Sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılmasının ana eksenini ve bu çalışmanın da önemli bir parçasını oluşturan doktrindeki sorunlar, yaşanan bu tartışmaların doğrudan birer yansımalarıdırlar. Ancak, bu sorunlara üretilecek çözümlerin ilgili dönemde yaşanan tartışmalardan çıkarılması mümkün değildir.
Yaşanan sosyoekonomik dönüşüm üzerine ortaya çıkan bu tartışmalar, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması özelindeki çelişkileri anlamak bakımından yol göstericiyse de bu sorunu doğru bir şekilde teşhis ederek çözmek bakımından yetersizdir. Zira günümüzde karşımıza çıkan birçok sorunun kaynağında sözleşmeler hukukunun doktrinel yapısındaki tutarsızlıklar vardır. Bu tutarsızlıkların temelinde ise tek başına klasik liberalizmin çöküş sürecinde yaşanan tartışmalar değil, bu tartışmaları da besleyen Geç Skolastik sözleşmeler hukuku doktrininden kopuş
bulunmaktadır. Bir ahlak felsefesi temeline dayanan bu doktrinden kopuşa neoliberal yönetimselliğin eklemlenmesi genelde hukuku, özelde sözleşmeler hukukunu tehdit eden bir akılsallığın yayılmasına neden olmuştur. Bu durum ise sözleşme
özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması özelindeki mevcut sorunları daha da içinden çıkılmaz bir noktaya sürüklemiştir.
Çalışmanın ana çatışını oluşturan bu hususlar sözleşme özgürlüğü ve emredici hukuk kurallarına ayrı ayrı odaklanan iki bölüm altında değerlendirilecektir. Sözleşme özgürlüğünün kapsamını ve çerçevesini doğru belirlemek adına, birinci bölüm altında öncelikle bu kavramın felsefi ve sosyoekonomik boyutları tarihsel bir perspektiften ele alınacaktır. Bunun için, Geç Skolastik sözleşmeler hukuku sentezinin doğuşuna kaynaklık eden felsefi temel ve bu temelden kopuş, yaşanan sosyoekonomik dönüşüm sürecinden kaynaklanan nedenlerle ilişkilendirilmek suretiyle ortaya konmaya çalışılacaktır. Bu iki boyutun genel bir değerlendirmesi yapılıp aralarındaki geçişkenlikler analiz edildikten sonra ise sözleşme özgürlüğüne verilen anlamın dönemin büyük kanunlaştırmalara girişine odaklanılacaktır. Dogmatik hukukta sözleşme özgürlüğünün kapsamına ise, ilişkili olduğu kavram ve kurumlarla birlikte değerlendirilmek suretiyle birinci bölümün son kısmında yer verilecektir.
Çalışmanın ikinci bölümü ise emredici hukuk kurallarının çok yönlü bir analizine ayrılacaktır. EHK’nin hukuk kuralları içindeki yeri ve genel olarak anlamı, yedek hukuk kurallarıyla arasındaki zıtlıklar üzerinden gösterilecektir. Dolayısıyla, ikinci bölüm esas olarak emredici hukuk kurallarına ayrılacaksa da hem yedek hukuk kurallarının hem de EHK’nin kapsayıcılığını sağlamak için bu bölümün başlığı niteliğine göre hukuk kuralları olarak atılacaktır. EHK’nin genel olarak anlamı ortaya konulduktan sonra, klasik liberalizmin özgürlük ve sınırlandırma gerilimi üzerinden bu kuralların oynadığı rol tartışılacak ve bu kuralların gerek ihdasında gerekse bu kurallara aykırılığın sonuçlarının uygulanmasında bir değer ölçütüne olan ihtiyaç görünür kılınacaktır. Bu çalışmada, özel hukukçunun görevinin yalnızca yürürlükteki
hukuku açıklamak olmadığı vurgusu sıklıkla tekrarlanan bir husus olacaktır. Zira günümüz sözleşmeler hukukun doktrinindeki temel sorunlardan biri, konulması sürecine belirgin ölçütlerle doğrudan müdahale edilemeyen yasalardan kaynaklı sorunlarla boğuşmaktır. Geçmiş doktrinde yaşanan kopuşun bir diğer sonucu olan bu boşluğu doldurmak üzere ise pratik ve derhal uygulanabilir bir ölçüt olan tahakkümsüzlük olarak özgürlük (TOÖ) ölçütü, sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması konusundaki yetkinliği üzerinden ayrıntılı bir biçimde değerlendirilecektir. Sonrasında ise günümüzün en temel sorunlarından olan neoliberalizmin sözleşmeler hukuku üzerindeki etkisi, neoliberalizmin doğuşuna eşlik eden faktörlerle bir arada analiz edilecektir. Neoliberal yönetimselliğin sofistike yapısının ortaya konulmasıyla birlikte ise TOÖ ölçütünün günümüzdeki sözleşmeler hukuku doktrini boşluğunu neden tam olarak dolduramayacağı netleştirilecektir. İkinci bölümün son kısmında özel hukukta emredici hukuk kurallarına aykırılığın kapsamı çizilecek ve hemen ardından EHK’ye aykırılığın hüküm ve sonuçlarına değinilecektir.
EHK’ye aykırılığın sonucu olan klasik anlamıyla kesin hükümsüzlük ve buna bağlanan sonuçlar ortaya konduktan sonra ise bu yaptırımın uygulanmasının ağır sonuçlar doğurduğu durumlarda uygulanmak üzere ortaya çıkan esnek hükümsüzlük teorisi, özellikle emredici kural – yasaklayıcı kural ayrımına odaklanmak suretiyle değerlendirilecektir. Bu noktada sıklıkla karşımıza çıkacak olan kanunun amacına ve kanunun amacına uygun sınırlandırmaya nasıl bir anlam verildiği ise son kısmın temel tartışmalarından birini oluşturacaktır. Esnek hükümsüzlük teorisinde kanunun amacına uygunluğa verilen temelsiz anlamın eleştirisi yapıldıktan sonra ise, bu temelsizliğin nedeni olarak Geç Skolastik sentezden kopuşa işaret edilerek çalışmanın her iki bölümü arasındaki bağlantı noktaları daha sıkı bir biçimde kurulmuş olacaktır.
Son başlıkta ise bu sorunun giderilmesi açısından TOÖ ölçütünün ne ölçüde rol oynayabileceği, EHK’nin konulmasında TOÖ ölçütündeki değerlendirmelere göndermede bulunularak bu konu ana hatlarıyla tartışılacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ
§ 1. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN FELSEFİ TEMELLERİ
I. GENEL OLARAK
Modern hukuktaki anlamıyla sözleşme kurumu ve bu kurumun temelini oluşturan sözleşme özgürlüğü ilkesi, özel hukukun kendisine has yapısındaki temel unsurlardandır; hatta bir adım öteye giderek sözleşmenin, hukukun kaynağı olduğunu ileri süren görüşler dahi vardır2. Sadece bu hususun dikkate alınması suretiyle sözleşme kurumunun düzenlediği sosyoekonomik ilişkilerin modern hukukla birlikte ortaya çıktığını söylemek ise doğru olmayacaktır. Modern hukukun doğumundan çok daha önce, hatta tarih öncesinde bile insanlar mallar üzerinde birçok tasarrufta bulunmuş, bu mallar aracılığıyla birtakım mübadele ilişkilerine girmişlerdir3. Ancak, mübadelenin öznesinin her dönemde “homo economicus” (iktisadi insan) bilinciyle hareket ettiğini varsaymak yanlış çıkarımlarda bulunmaya yol açar. Zira söz konusu dönemlerde modern manada bir ekonomi ve hukuk anlayışı bulunmamasına rağmen bu insan ilişkilerini düzenleyen geleneksel kurumlar her zaman için mevcut
2 Bu görüşü benimseyenler için bkz. IŞIKTAÇ, Yasemin, Hukukun Kaynağı Olarak Sözleşme, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2007, s. 202-205. Karşıt görüş için bkz. CARONI, Pio, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, Basel/ Frankfurt am Main, 1996, s. 63.
3 IŞIKTAÇ, s. 37; Tarih öncesi insanın günlük yaşamda elini kullanma biçimlerini ve bu kullanma biçimlerinin doğurduğu sonuçları antropolojik bir düzlemde değerlendiren Elias Canetti, mübadele ve elin kullanımı arasında oldukça güçlü bir bağlantı kurmaktadır. Ödemezlik def’i gibi güncel bir hukuki savunma mekanizmasının kökeninde de Canetti’nin ortaya koyduğu bağlantının bulunduğunu söylemek mümkündür. Mübadele ve elin kullanımı arasındaki bağa ilişkin söz konusu değerlendirme için bkz.
CANETTI, Elias, Kitle ve İktidar, çev. Gülşat Aygen, Ayrıntı Yayınları, 2. B., İstanbul, 2003, s. 214- 215.
olmuşlardır. Buna, kadim toplumlardaki “potlaç”4 adı verilen ve hediyelerin değiş
tokuşu şeklinde işleyen özel yapıyı örnek olarak vermek ise farklı mübadele anlayışlarına işaret edilmesi bakımından uygun ve yeterli olacaktır5.
Yukarıda ana hatlarıyla değinilen farklılığı göz önünde bulundurursak;
yüzlerce yıl boyunca genişleyerek güçlenen sosyoekonomik ilişkiler ağının, bu güçlenmeyle doğru orantılı bir hızda gelişen teknolojinin ve böyle bir fonda cereyan eden iktidar mücadelelerinin modern hukuktaki anlamıyla sözleşmeyi ve sözleşme özgürlüğü ilkesini doğurduğunu söylemek mümkündür. Dolayısıyla; sözleşme kurumuna, sözleşme özgürlüğü ilkesine ve bu ikisinin modern hukukta geldiği noktaya ışık tutabilmek için bunların nasıl bir süreçten geçerek kanunlara girdiğini ayrıntılı olarak ortaya koymak gerekmektedir. Özellikle taraflar arasındaki güç dengesizliklerine odaklanan EHK ile (genellikle tek taraflı EHK) sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasında, sözleşme özgürlüğünün güçlü tarafça kötüye kullanımının (bir tarafın diğeri üzerinde tahakkümünün) mevzubahis olması bu tarz bir incelemeyi zorunlu kılmaktadır. Ayrıca, yapılacak disiplinler arası bir okuma ve
4 Sadece ekonomik değil, sosyal ilişkileri düzenlemede de önemli bir rol oynayan potlaç geleneğini, günümüz özneleri (kişi) ve nesneleri (eşya) üzerinden anlamaya çalışmak hatalı olacaktır. “Potlaç”
kelimesinin literatürde tam bir karşılığı bulunmadığı için farklı dillere kendi adıyla çevrilerek girmesi de bundandır. “Potlaç” kelimesinin taşıdığı çeşitli anlamlar için bkz. MAUSS (The Gift), s. 1-9.
5 Kadim toplumlarda sosyal ilişkilerin kurulması bakımından hediye ekonomisinin yerini Marcel Mauss’un çalışmalarında ayrıntılı olarak bulmak mümkündür. Ancak Mauss bununla yetinmeyerek eski anlayışla bugünün sosyoekonomik ilişkileri arasında da birtakım paralellikler kurmaktadır. Söz konusu değerlendirmeler için bkz. MAUSS, Marcel, The Gift – The Form and Reason for Exchange in Archaic Societies, tr. W.D. Halls, Routledge Classics, London, 2002; MAUSS, Marcel, Sosyoloji ve Antropoloji, çev. Özcan Doğan, Doğu – Batı Yayınları, 2. B., Ankara, 2005, s. 60. Hediye vermeye ve hediye vermenin günümüzdeki anlamına ilişkin bir başka antropolojik çalışma için bkz. SYKES, Karen, Arguing With Anthropology: An Introduction to Critical Theories of the Gift, Routledge, London
& New York, 2005.
değerlendirme, sözleşme özgürlüğünün bugününe ve geleceğine yönelik öne sürülecek hipotezlerin de ayakta kalması için elverişli bir zemin sunacaktır.
Sözleşme özgürlüğünün düşünsel temellerinin sözleşme kurumundan bağımsız olarak ele alınması mümkün değildir6. Bu iki kavram tarihi süreç içinde birlikte şekillendiklerinden, sözleşme özgürlüğü ilkesini doğru bir bağlama oturtmak amacıyla sözleşme kurumunun düşünsel temelleri çıkış noktası olarak ele alınacaktır. Böyle bir yöntem izlenmesinin diğer bir nedeni, modern sözleşme hukukunun teorik temellerinin liberalizmin ortaya çıkışından çok daha önceye dayanması ve bu düşünsel yapının oluşumu sırasında yaşanan gelişmelerin modern sözleşme özgürlüğü anlayışının ortaya çıkışını doğrudan etkilemesidir.
Tarihin belirli bir döneminde ortaya çıkan liberalizmi, tamamen yeni ve kerameti kendinden menkul bir düşünce akımı sanmak, onun özel hukuka ilişkin yapısının yanlış yorumlanmasına yol açar. Liberalizm ve benzeri düşünce akımlarının
“başarısı” tamamen yeni olmalarından değil, kendilerine zemin hazırlayan geçmiş
temel kavramları özgün bir biçimde kullanıp yeni bir sistem kurabilmelerinden ileri gelmektedir7. Liberalizm, kendi doğumuna yol açan sosyoekonomik değişimin ihtiyaçlarını sözleşme hukukuna yansıtırken de benzer bir yöntemi kullanmıştır.
Dolayısıyla, liberal teorinin modern anlamda bir sözleşme ve hukuk ilişkisinin biçimlenmesinde tek etken olduğunu söylemek doğru değildir.
6 Bu tespiti, birbirine geçmiş şekilde Batı medeni hukukunun ekonomik altyapısını oluşturan üç halkaya genişletmek mümkündür: Haklarda eşitlik, özel mülkiyet ve sözleşme özgürlüğü (SEROZAN, Rona, Medeni Hukuk: Genel Bölüm – Kişiler Hukuku, Vedat Kitapçılık, 5. B., İstanbul, 2014, s. 76-77).
7 VERGARA, Francisco, Liberalizmin Felsefi ve Etik Temelleri – Liberalizm ve Etik, çev. Bülent Arıbaş, İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s. 31.
18. yüzyılın başından itibaren liberal teorinin şekillenmesiyle birlikte sözleşme kurumu ve hukuk arasındaki ilişkiyi açıklayan birçok farklı görüş ortaya atılmıştır.
Ancak bu görüşlerden çok daha önce, sözleşme kurumunu adaletle olan ilişkisi bağlamında ele alan yaklaşımları Yunan ve Roma Antik Çağı’nda bulmak mümkündür; hatta liberalizmin kalbinde yer alan ve karşılıklı kutuplaşmalara yol açmak suretiyle modern özel hukukun biçimlenmesinde de rol oynayan birçok tartışmanın kaynağında söz konusu dönemlerin izi vardır. Sözleşme hukuku açısından kilit öneme sahip zihniyet dönüşümüne ise “Geç Skolastikler” (Jesuits) alan açmışlardır. Geç Skolastikler; Aristoteles ve St. Thomas Aquinas gibi iki büyük filozofun mübadele ve adalet ilişkisi üzerine düşüncelerini Roma hukukundan tevarüs ettikleri detaylarla sentezlemişlerdir. Onların ortaya koydukları bu sentez, liberalizmin sözleşme kurumuna yaklaşımını ciddi oranda etkilemiş, fakat özellikle 19. yüzyılda yaşanan gelişmelerden ötürü bu etkinin günümüze doğrudan bir yansıması gerçekleşememiştir. Çalışmanın ilerleyen kısımlarında özel hukuk anlayışında yaşanan dönüşüm ile liberalizm arasındaki bağ ele alınırken bu konuya ayrıntılı olarak değinilecektir. Söz konusu ilişkinin doğumuna kaynaklık eden düşünsel gelişmeleri görebilmek için ise öncelikle Aristoteles, St. Thomas Aquinas ve Roma hukukunun sözleşme kurumuna verdiği anlama ana hatlarıyla bakılacaktır. Daha sonrasında ise bu iki ayrı anlamın Geç Skolastikler’ce sentezinin yapıldığı zaman dilimi üzerinden sözleşme kurumunun ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin liberal köklerine ulaşılacaktır.
II. ARİSTOTELES VE ST. THOMAS AQUINAS’IN SÖZLEŞME HUKUKU DOKTRİNİNE ETKİLERİ
A) Genel Olarak
İdeoloji kelimesinin günümüzde birbirinden çok farklı tanımları yapılmaktadır.
Ancak hemen hepsinde ortak olan nokta, ideolojilerin bir “düşünceler bütünü” olarak kategorize edilmesidir8. Düşünceler bütünü şeklindeki ortak sınıflandırmayla, ideolojilerin çok katmanlı yapısı vurgulanmak istenir. Dolayısıyla bu vurguyu, düşün dünyasının yüzlerce yıl süren birikimlerinin ideolojilere hayat verdiği şeklinde anlamakta herhangi bir beis yoktur. Özel hukukun temelinde de bir düşünceler bütünü, yani belli bir ideoloji vardır. Fakat daha önce de vurgulandığı üzere, bu düşünceler bütünü tarihin belirli bir döneminde bir anda ortaya çıkmamıştır.
İdeolojiler, batı düşün dünyasının en derin köklerinden gelen birikimle şekillendiğine göre, bu birikimin uzun yıllar içinde sözleşme hukukunu hem direkt hem de dolaylı olarak etkilediğini söylemek daha doğru olacaktır.
Aristoteles ve St. Thomas Aquinas, bu tespitin yapılabilmesine olanak sağlayan en önemli filozoflardandır. Sözleşme adaleti düşüncesinin esas nüvelerini tek başına klasik liberalizmde ya da Roma hukukunda değil, Aristoteles ve St. Thomas Aquinas’ta buluruz. Ancak bu iki filozofun mübadele ve adalet ilişkisi üzerine fikirlerinin ve Geç Skolastikler’in buna dayanarak oluşturduğu sentezin 19. yüzyıldan itibaren bağlamından koparılması ve birçok bakımdan eksik yeni bir yapının
8 “İdeoloji” kelimesine farklı ideolojiler tarafından verilen anlamları tarihsel bir perspektiften ele alan iki yetkin eser için bkz. LICHTHEIM, George, “The Concept of Ideology”, History and Theory, vol.
4, no. 2, 1965, Wiley, s. 164-195 (özellikle s. 194-195’teki “düşünceler bütünü” vurgusu); KENNEDY, Emmet, “’Ideology’ from Destutt De Tracy to Marx”, Journal of the History of the Ideas, vol. 40, no.
3, July – September 1979, University of Pennsylvania Press, s. 353-368.
oluşturulması, sözleşme özgürlüğünün genel çerçevesi de dâhil olmak üzere modern sözleşme hukukunun birçok temel sorununa kapı aralamıştır. Dolayısıyla sözleşme ve hukuk arasındaki ilişkinin en derin köklerinde yer alan bu iki filozoftan bize neyin miras kaldığını ve/veya kalamadığını görmek modern anlamda sözleşme kurumunun ve sözleşme özgürlüğünün sınırlarının doğru bir bağlama oturtulabilmesi için yol gösterici olacaktır9.
Aristoteles, eserlerinde açık bir şekilde sözleşme kurumundan bahsederek onu sistematik bir şekilde açıklamamıştır. Onun yaptığı, erdemi (aretē) ve erdemli insanı tartışmaktır10. Aristoteles’in, Geç Skolastikler bakımından önemi ise eserlerinde ele aldığı üç erdemden kaynaklanmaktadır. Bunlar; ahde vefa, düzeltici adalet ve cömertliktir11. Aquinas’ın bu bağlamda önemi ise Aristoteles’in ortaya koyduğu bu erdemleri ayrıntılı olarak açıklaması ve kendi görüşleriyle birlikte bu erdemlerin alanını genişleterek sistematik bir ahlak felsefesi yaratmasından ileri gelmektedir.
9 Sözleşme özgürlüğünün düşünsel temellerini ele almadan önce; Aristoteles, Aquinas ve Geç Skolastik sentezle ilgili en sonda vurgulanacak noktalardan birinin başta söylenilmesinde fayda vardır. İleride de görüleceği üzere, Geç Skolastik sentez sonucunda ortaya çıkan sözleşme hukuku doktrini 19. yüzyılla birlikte bağlamından koparıldığı için günümüzde bu sentezi baz alan bir sözleşme hukuku doktrini mevcut değildir. Ancak bu konunun ele alınmasındaki amaç, Geç Skolastik sentezdeki sözleşme kurumu ve sözleşme özgürlüğü anlayışını diriltmek de değildir. Amaç, bu sentezin bağlamından koparılmasının, modern sözleşme hukukundaki hangi sorunlara (özellikle sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması bakımından) zemin hazırladığını görünür kılmaktan ibarettir. Bu sayede, konuyla ilgili olan mevcut tartışmaların giderilmesinin nasıl bir sözleşme özgürlüğü anlayışıyla sağlanabileceğine ilişkin asgari bir zemin sunma imkânının doğabileceğine inanılmaktadır.
10 ROSS, David, Aristotle, Routledge, 6th Ed., London, 1995, s. 223.
11 GORDLEY, James, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, New York, 1992, s. 10. Ahde vefa, sözleşme düşüncesinin merkezi kavramlarından olmasına rağmen, bu çalışmanın konusu açısından önemli olan erdemler düzeltici adalet ve cömertlik olduğu için bu erdemler çalışmada daha fazla yer bulacaktır. Ancak ahde vefa erdemine de yeri geldikçe ve konuyla bağlantılı olduğu ölçüde değinilmeye özen gösterilecektir.
Aquinas’ın amaçladığı, bu erdemler temelinde yükselen ahlak kurallarını belirlemek ve bu kuralların nelerden müteşekkil olduğuna ilişkin bir çerçeve çizmektir12.
B) Aristoteles ve Aquinas’ta Dağıtıcı Adalet ve Düzeltici Adalet
Aristoteles’in eserlerinde, adalet ve hukuk düşüncesi sıklıkla bir arada ele alınır. Politika adlı eserindeki, “İnsan nasıl kusursuz hâline ulaştığında hayvanlar arasındaki en iyi varlık olursa, adalet ve hukuktan uzaklaştığında da en kötüsü olur”13 vurgusu, Aristoteles’in felsefesindeki bu birlikteliği en iyi açıklayan kısımlardandır.
Aristoteles, ahlaki anlamıyla adaletin bir erdem olduğunu belirttikten sonra, adalet olgusunun, adaletsiz olanın tanınması hâlinde daha net olarak kavranabileceğini belirtir14. Bu temel vurgudan sonra ise adaletin iki türü olduğunu ve bunlardan birincisinin genel adalet, diğerinin ise özel adalet olduğuna işaret eder15. Ancak, özel adalet, genel anlamıyla adaletin ve adil olmanın (davranmanın) bir parçasıdır.
Dolayısıyla özel anlamıyla adalete aykırı her durumda genel anlamıyla adalete, yani ahlaki anlamıyla adalete (moral justice) de bir aykırılık söz konusudur. Genel anlamıyla adalete aykırı olan her durumda ise özel anlamıyla adalete aykırılık
12 GORDLEY, s. 10.
13 ARISTOTLE, Politics, tr. C.D.C. Reeve, Hackett Publishing, Indianapolis & Cambridge, 1998, s. 5 (Book I.2.1253a31–33).
14 ARISTOTLE, Cambridge Texts in the History of Philosopy – Aristotle Nicomachean Ethics, tr.
& ed. Roger Crisp, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, s. 81-83 (Book V.1.1129a-b), s 91 (Book V.5.1133b25-30); MILLER, Fred D., “Aristotle’s Philosophy of Law”, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence vol. 6: A History of the Philosophy of Law from the Ancient Greeks to the Scholastics, ed. Fred D. Miller & Carrie-Ann Biondi, Springer, Dordrecht, 2007, s. 90. Adaletsizliğe odaklanmanın ele alınan konu açısından neden önemli olduğuna ileride değinileceği için, bu noktanın, Aristoteles felsefesinde de ayrı bir yer teşkil ettiğinin vurgulanması gereklidir. Hukukta adaletsizliği görmenin önemi için ayrıca bkz. UYGUR, Gülriz, Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara, 2013, s. 86-88.
15 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 83-85 (Book V.2).
bulunduğu söylenemeyecektir. Genel anlamıyla adalet, polisin yasalarını ve gelenekleri içinde barındıran, ancak insan olmaktan kaynaklı ereksel nedenle bütünleşerek bunların da üzerinde bir anlam kazanan bir erdem, hatta diğer bütün erdemlerin en üst mertebesidir16 (holē aretē). Zira diğer bütün erdemler insanın karakterini şekillendiren erdemlerdir ve yalnızca kendisini ilgilendiren meseleler söz konusu olduğunda insanlar sıklıkla bu erdemlere uygun bir biçimde davranırlar. Ancak adalet, kişinin bir başkasıyla olan ilişkisinde gündeme geldiği zaman17 yalnızca insanın karakterini ilgilendirmemektedir. Zira adalet, insanın karakterini yansıtan ve diğer kişilere yönelmiş olan eylemlerindeki ortayı bulmakla ilgilidir. Bir başka deyişle, diğer bütün erdemler bir başkasıyla olan ilişkide adaletin süzgecinden geçerler. Onu, diğer erdemlere karşı en yüksek noktaya taşıyan da bu niteliğidir18.
Bu çalışmanın konusu açısından her iki adalet anlayışının da birbirinin önüne geçeceği alt başlıklar vardır. Aristoteles ise özel adalete ayrı bir önem verip onu daha derinlikli bir biçimde açıklamıştır19. Aristoteles, genel ve özel adalet şeklindeki ikili
16 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 82-83 (Book V.1.1129b25-1130a15).
17 CHROUST, Anton-Herman & OSBORN, David L., “Aristotle's Conception of Justice”, Notre Dame Law Review, vol. 17, no. 2, 1941, s. 134. Karş. ARISTOTLE (Nicomachean), s. 83 (Book V.1.1130a10).
18 Aristoteles, Euripides’in “Bilge Melanippe” (Melanippe the Wise) tragedyasından bir pasaja atıfta bulunarak adalet için “ne akşam yıldızı ne de sabah yıldızı bu derece muhteşemdir” (ARISTOTLE [Nicomachean], s. 83 (Book V.1.1129b25) der. Euripides’in oyunundaki ilgili pasajın tamamı ise şu şekildedir: “Adaletin altın yüzü: Ne akşam ne de sabah yıldızı bu derece muhteşemdir” (DILLON, John,
“An Archetypal Bluestocking: Melanippe the Wise”, Rebel Women: Staging Ancient Greek Drama Today, ed. John Dillon & S. E. Wilmer, Bloomsbury Publishing, London & New York, 2005, s. 227.
19 ROSS, s. 218. Ancak bu ikili ayrım, hakkaniyet düşüncesi ile olan bağı dolayısıyla EHK’nin uygulanması bakımından özel bir önem arz ettiği için ikinci bölümün “Geç Skolastik Sentezde Kanunun Amacına Uygun Sınırlandırma” başlığında tekrar dönülecektir. Aristoteles’in felsefesinden türetilen Geç Skolastik sentezden kopuşun en belirgin görünüm biçimlerinden biri bu alanda ortaya çıktığı için, söz konusu kısımda, sentezin yaklaşımının bir başka boyutu ortaya konulacak ve bu bağlamdaki eksikliğin günümüz medeni hukuk ve sözleşme hukukunda yarattığı boşluğa işaret edilecektir.
tasnifin ardından özel adaleti, “dağıtıcı (paylaştırıcı) adalet” ve “düzeltici adalet”
olmak üzere ikiye böler. Dağıtıcı adalet, zenginlik ve itibarın toplum bireyleri arasında paylaştırılmasıyla ilgilenir. Sözleşme kurumu ve sözleşme özgürlüğü ilkesini daha doğrudan ilgilendiren düzeltici adalet ise iki bireyin karşılıklı ilişkisinde gündeme gelen adalet türüdür. Düzeltici adalet; gönüllü işlemlerde ve gönülsüz işlemlerde olmak üzere iki farklı sahada uygulama alanı bulur20. Ancak her ikisinin de ortak unsuru genel anlamıyla adaletin bir parçası olan eşitlik ilkesinden türetilmiş
olmalarıdır21.
Dağıtıcı adaleti gerçekleştiren devlet, dağıtıcı adaletin konusu ise toplumdaki bireylerin ülkenin sahip olduğu değerleri nasıl paylaşacağıdır. Ancak dağıtım sırasında, bireyler arasında gerçek anlamda bir eşitlik gözetilmediği için, herkes, her şeyden eşit pay alamayabilir. Her bir bireyin alacağı payı belirlemede ülkenin yönetim biçimi önemli bir rol oynar. Dolayısıyla, önceden belirlenmiş bir liyakatle orantılı olmak koşuluyla herkes eşit miktarda pay aldığından, buradaki eşitlik “geometrik bir eşitlik”tir22. Düzeltici adalet ise bireylerin birbirleriyle olan ilişkilerinde mevcuttur ve bir tarafın diğerine gönüllü ya da gönülsüz bir işlem veya bir eylem sonucunda zarar vermesi üzerine gündeme gelir. Düzeltici adaletin devreye girebilmesi için, zarar görenin veya kendisine yarar sağlayanın iyi bir insan mı, kötü bir insan mı olduğuna
20 GORDLEY, s. 12.
21 CHROUST & OSBORN, s. 134, 136. Öyleyse Aristoteles; dağıtıcı adalet ve düzeltici adalet kavramları çerçevesinde üretilen sorulara bir yanıt vermek amacıyla değil, tam tersine, özel adaletin bu iki türüne biçim vermek için eşitlik ilkesini yaratmıştır (Bkz. CHROUST & OSBORN, s. 137).
22 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 85-87 (Book V.3). Aristoteles’te dağıtıcı adalet ve düzeltici adalet ilişkisi ve bunların kavramlaştırılmalarındaki sorunlar üzerine bir değerlendirme için bkz. MILLER, Fred D., s. 91-92. Dağıtıcı adalet özelinde ayrıca bkz. CHROUST & OSBORN, s. 135-136; ROSS, s.
219-220.
bakılmaz23. Tarafların karşılıklı bir ilişkiye girmeden önceki ahlaki, fiziki, zihni ve mali durumları24 eşit olarak kabul edildiği için; yapılan işlemler ve eylemler sonucunda bir taraf aleyhine, diğer taraf lehine ortaya çıkan zararın baştaki bu eşitliği bozması söz konusudur. Dolayısıyla adalet, bozulan eşitliği sağlayacak kadar olan miktarın bir taraftan alınıp diğer tarafa verilmesiyle yerine getirilir. Burada önemli olan; söz konusu zararın ayırt edici karakteri, tarafların statüsü ve bu zararın gönüllü ya da gönülsüz bir işlem veya eylem sonucunda ortaya çıkmasıdır. Dağıtıcı adaletten farklı olarak bir tarafta eksilme, diğer tarafta ise genellikle bir kazanma söz konusu olduğu için, bozulan eşitlik geometrik değil, “aritmetik bir eşitlik”tir25. Düzeltici adalet de baştaki aritmetik eşitliğin sağlanmasıyla, yani kazanan taraftan alınanın kaybeden tarafa verilmesiyle yerine getirilir26.
23 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 87-89 (Book V.4); ROSS, s. 220.
24 ROSS, s. 220.
25 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 87 (İlgili kaynakta 1132 numaralı kenar notu yanlışlıkla iki kere kullanılmıştır. Sayfa numarasına riayet ediniz).
26 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 88 (İlgili kaynakta 1132 numaralı kenar notu yanlışlıkla iki kere kullanılmıştır. Sayfa numarasına riayet ediniz); ROSS, s. 220-221; CHROUST & OSBORN, s. 136.
Aquinas, Aristoteles’in “dört neden”ini27 ve yukarıda değinilen erdemlerini göz önünde bulundurarak bir kişinin verdiği sözle bağlı tutulabilmesi için28 nelerin gerektiğini ortaya koymaya çalışmıştır. Verilen sözle birlikte, tarafların arasında ya düzeltici adaletin ya da bir diğer erdem olan cömertliğin gündeme geldiğini ileri sürmüştür29. Tarafların arasındaki sözleşmede bu iki erdemden hangisinin gündeme geleceğini ise her sözleşmenin30 taşıdığı “ereksel neden”den (final cause veya causa
27 Aristoteles’te “neden (aitia)”e verilen anlam günlük dilde kullanılan anlamı da kapsayacak şekilde özel bir teknik anlama denk düşer. “Aristoteles’e göre bilmek, nedeniyle bilmektir; bu yüzden doğayı sorgulayan kişinin yapması gereken doğal olaylara ‘neden?’ sorusunu sormaktır. Çünkü bir şeyle ilgili bilgiye sahip olduğumuzu ancak o şeyin nedenini kavradığımızda düşünürüz” (YILMAZ, Özlem,
“Aristoteles’in Dört Neden Kuramının Günümüz Biyolojisi Açısından Önemi”, Felsefe ve Sosyal Bilimler Dergisi, S. 16, 2003, s. 223). Doğadaki olaylara, olgulara ve şeylere “Neden?” sorusunu yönelttiğimizde ise dört tür neden karşımıza çıkar. Bunlar; maddi, formel, etkin ve ereksel nedenlerdir.
Aristoteles metafiziğini anlamak için öz (essence) ve nedenler arasındaki ilişkiyi kavramak büyük bir önem arz eder. Bu çalışmada bu ilişki ayrıntılı olarak değerlendirilemeyeceğinden, konuya ilişkin kaynaklara işaret edilecektir. Bkz. CLATTERBAUGH, s. 9-15; ROSS, s. 74-78; YILMAZ, s. 222-226;
SPRAGUE, Rosamond Kent, “The Four Causes: Aristotle's Exposition and Ours”, Monist, vol. 52, 1968, s. 298-300. Karş. SUPIOT, Alain, Homo Juridicus: Hukukun Antropolojik İşlevi Üzerine Bir Deneme, çev. Bige Açımuz Ünal, Dost Kitabevi Yayınları, Ankara, 2008, s. 71-72. Bunun yanında dört nedenin Aristoteles’in analizinin yalnızca ilk aşamasını oluşturduğunu ve bu nedenlerin “madde” ve
“form” ile olan bağını not düşmek gerekir. Bkz. ARİSTOTELES, Metafizik, çev. Ahmet Arslan, Sosyal Yayınları, 2. B., İstanbul, 1996, s. 86-89 (A.3.983a25-983b10) (özellikle 3 numaralı şerhteki değerlendirme). Schopenhauer’in Aristoteles’in nedensellik kuramına daha dışardan bakabilmemizi sağlayan eseri için ayrıca bkz. SCHOPENHAUER, Arthur, On the Fourfold Root of the Principle of Sufficient Reason and On the Will in the Nature, tr. Karl Hillebrand, George Bell and Sons, London, 1903.
28 Aristoteles, verilen sözle bağlılıktan ne anlaşılması gerektiğini, “doğruyu söyleme erdemi”ni tartışırken açıklamıştır. Söz konusu kısım için bkz. ARISTOTLE (Nicomachean), s. 75-77 (Book IV.6- 7).
29 GORDLEY, s. 10 ve 15.
30 Aquinas, açıkça bunu vurgulamamış olsa da özellikle Roma hukukundaki bazı sözleşme türlerini göz önünde bulundurarak bunların cömertliğe mi düzeltici adalete mi girdiğini kısaca açıklamıştır. Çeşitli sözleşme örnekleri üzerinden yaptığı bu sınıflandırma için bkz. AQUINAS, Thomas, Summa Theologica (Benziger Bros. Ed.), tr. Fathers of the English Dominican Province, 1947, s. 1937-1938.
Thomas Aquinas, Summa Theologica’yı 1265-1274 tarihleri arasında yazmış ve bugüne kadar bu eserin birçok çevirisi ve düzenlemesi yapılmıştır. Burada kullanılan, Summa Theologica’nın 1947 tarihli çevirisidir. Bu çevirinin tek parça sürümüne ulaşmak için bkz.
http://www.ccel.org/ccel/aquinas/summa.pdf (son erişim tarihi: 16/11/2014).
finalis) hareketle belirlemiştir31. Ereksel neden şeylerin kendi doğasında taşıdığı amaçtır (telos), yönelimdir. Şeyler, ereksel nedenin doğrultusunda bir oluş
içerisindedirler32. İnsan olmanın da bir ereksel nedeni vardır. Baldus’un Aristoteles’ten mülhem vurguladığı üzere, bu ereksel neden diğer bütün nedenlerin ardındaki nedendir33. Aristoteles’e göre her sanat ve araştırma, her eylem ve tercih bir iyiyi arzular34. Bunun anlamı, insanın diğer bütün davranışlarının veya amaçlarının ardında bu nihai amaca ulaşmak vardır. Ona göre, insan olmaktan kaynaklı ereksel nedeni oluşturan bu en üstün iyi, eudaimonia, yani mutluluktur. Çünkü mutluluk bir başka şeye ulaşmak için değil, sadece kendisi için tercih edilen bir iyidir35. Ancak Aristoteles nihai iyiyi mutluluk olarak tanımlamakla kalmaz. Mutluluktan ne anlaşılması gerektiğini de ayrıntılı olarak tartışır.
Aristoteles’e göre ahlaklı olan eylem, erdemlere sahip bir insanın bilinçli olarak amaçladığı ve özgürce seçtiği eylemdir. Mutluluğa ulaşmanın yolu ise erdeme uygun etkinliklerde bulunmaktan geçer36. Aristoteles, adaletin de aralarında yer aldığı erdemleri ve bu erdemlerin birbirleriyle olan ilişkilerini ayrıntılı olarak inceler. Bu çalışmanın konusu bakımından adalet erdemine odaklanılmıştır. Sözleşmeler özelinde düşünüldüğünde ise odaklanılacak erdemlerin sayısı daha da netleşir. Ancak bunun anlamı, bir sözleşme ilişkisi söz konusu olduğunda yalnızca adalet erdeminin belirgin
31 Özellikle birine bir şeyi bağışlama durumunda cömertlik erdemi söz konusu olmaktadır. Düzeltici adaletin uygulanma alanı ise görüldüğü üzere çok daha geniştir.
32 YILMAZ, s. 225.
33 GORDLEY, s. 52 ve s. 54 (d. 105).
34 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 3 (Book I.1.1094a), s. 5 (Book I.4.1095a15).
35 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 10-11 (Book I.7.1097a15-1097b10).
36 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 17 (Book I.10.1100b10).
görünüm biçimleriyle adaletin sağlanabileceği değildir. Zira insan olmaktan kaynaklı ereksel neden olan mutluluğa ulaşmanın yolu yalnızca özel adalete uygunluktan değil, onu da içine alan genel adaletten geçer37. Sözleşme ilişkileri bakımından, ilgili kanun ve sözleşme tipi bakımından gündeme gelecek olan özel adalet ile insana özgü diğer bütün erdemlerle uygunluğun bir arada değerlendirilmesini gerektiren durumlar söz konusu olabilecektir. Gerçek anlamıyla adalete ulaşmak anlamına gelen bu süreçte tüm bu değerleri önündeki somut olayı da dikkate alarak değerlendirecek olan hâkimin kendisidir. Hâkimin gerek özel adalet gerekse genel adaletin unsurlarını oluşturan yasa, gelenek ve erdemlerin aşırılıklarını törpüleyerek ortayı bulması anlamına gelen bu faaliyete hakkaniyetin yerine getirilmesi adı verilir38.
Aristoteles’in ereksel nedeninin izlerini günümüz sözleşme hukukunda sürmek mümkündür. Bir sözleşmenin esaslı unsurları olarak nitelenen muhteviyat, Aquinas’ın, Aristoteles’in ereksel nedenine verdiği anlamın belirli bir boyutuyla bağlantılıdır.
Sözleşmelerin ereksel nedeni olan adalet erdemi, bütün nedenlerin dayandığı temel neden olan insan olmaktan kaynaklı ereksel nedenle, yani mutlulukla bir uyum içinde olmak zorundadır. İşte Aquinas bir sözleşmenin esaslı unsurlarını belirlememizi sağlayan doğrudan nedenleri39 tespit ederek bu sözleşmede Aristoteles’in düzeltici adalet ve cömertlik erdemlerinden hangisinin geçerli olacağını belirlemiş, son
37 Aristoteles’in erdemleri hakkında bir özet ve adalet erdemiyle diğer erdemler ve mutluluk arasındaki ilişki için bkz. ROSS, s. 197-246.
38 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 99-101 (Book V.10). Bu konuya, ikinci bölümün son kısmında ayrı bir yer verilecektir.
39 Bir sözleşmedeki doğrudan nedenler, günümüzde anlamını belirli ölçülerde yitiren, sözleşmelerde sebebe bağlılık unsuru ile de sıkı bir ilişki içindedir. Geç Skolastikler’in Sentezi başlığı altında neden, yakın neden ve ereksel neden arasında kopan bağ netleştirilmeye çalışılacaktır.
aşamada ise tespit edilen erdemi baz almak suretiyle tarafların yükümlülüklerini insan olmaktan kaynaklı ereksel nedenle uyumlu ahlak kuralları hâline getirmiştir40-41.
Aquinas’ın kullandığı bu analiz metodunu geliştiren de yine Aristoteles’tir.
Aristoteles, herhangi bir “şey”in aslında tam olarak ne olduğunu kavrayabilmek için o şeyi, yapısını oluşturan en küçük parçalara ayırma ve buradan hareketle birtakım sonuçlara varma şeklinde bir yöntem kullanmıştır42. Daha sonrasında bu yöntemden hareketle insan davranışlarını ve erdemli davranışların ne olduğunu açıklamaya çalışmıştır. Aquinas ise söz verme, evlenme43 ve benzeri davranışlarla tarafların amaçladıklarının ne olduğunu tanımlayıp bu davranışları Roma hukukundan örneklerle güçlendirmiştir44. Çıkardığı sonuçları ahlak kuralları hâline getirerek de
40 Gordley’nin vurguladığı üzere; bir sözleşmeyi yapan kişilerin taşıdığı amaçlar, onların insan olmaktan kaynaklı ereksel nedeniyle bütünleştirildiği ölçüde sözleşme kurumu “tarafların çatışan menfaatleri”
şeklindeki kamplaştırıcı anlayışın ötesine taşınabilecektir. Bkz. GORDLEY, s. 23, 50 ve 86.
41 GORDLEY, s. 10 ve 15. Karş. ATIYAH, s. 62-63.
42 Aristoteles, “Physics” adlı eserine bu metodu özetleyerek giriş yapar. Bu metot, tümdengelimin
“şeyler”i anlamada nasıl kullanılacağının açık bir örneğidir. Genelden özele uzanan bir düşünme süreciyle “şeyler”e ilişkin prensiplerin ve unsurların ortaya konulabileceğini belirtir. “Küçük bir çocuk, ileriki yaşlarda birbirinden ayırmayı öğrenene kadar bütün kadınları anne, bütün erkekleri ise baba olarak çağırır” der Aristoteles. Bu örnekle, algılarımızın öncelikle genel olanı kavradığı, daha sonrasında onu parçalara ayırarak özeli anlamlandırdığımızı göstermeye çalışmaktadır. İlgili kısımlar için bkz. ARISTOTLE, Physics (Books I and II), tr. William Charlton, ed. J. L. Ackrill & Lindsay Judson, Oxford University Press, New York, 2006, s. 1 (Book I.1.184a-184b); HONSELL, Heinrich, Römisches Recht, Springer-Verlag, 7. Auf., Berlin-Heidelberg, 2010, s. 7. Aristoteles’te şeylerin tanımlanması yöntemi bakımından aynı cinse ait olanlar arasındaki farklılıkların önemi için özellikle bkz. ARİSTOTELES (Metafizik), s. 441-442 (I.8.1057b35-1058a25).
43 Aquinas’ın en ayrıntılı biçimde ele aldığı tek sözleşme evlenme sözleşmesidir. Aquinas, Aristoteles’in yöntemini kullanarak, öncelikle bu sözleşmeyle tarafların amaçladıklarının neler olduğunu belirlemiş. Daha sonrasında ise tarafların amaçlarından hareketle evlilik sözleşmesindeki hak ve yükümlülükleri tek tek belirlemiştir. Söz konusu kısım için bkz. AQUINAS (Summa), s. 3607-3766 (özellikle s. 3623-3626).
44 GORDLEY, s. 14.
Aristoteles’in yöntemine yeni bir uygulama alanı kazandırmıştır45. Kısacası, Aquinas, düzeltici adalet ve sözleşme ilişkisi üzerinden oluşturduğu ahlak kurallarının çimentosunu, Aristoteles’ten tevarüs ettiği erdemli davranışlar, “dört neden” (özellikle ereksel neden) ve yukarıda değinilen analiz yöntemiyle karmıştır. Düzeltici adaletin söz konusu olduğu sözleşme ilişkilerinin taraflar arasında eşitlik gerektirdiğini, dolayısıyla edimler arasındaki dengesizliğin ortaya çıktığı durumların, ayıplı ifanın ve çok yüksek faizle borç para verme gibi örneklerin bu aritmetik eşitliği bozucu bir sonuç doğurduğunu belirtmesi46, onun Aristoteles ile olan bağına güzel bir örnektir.
C) Aristoteles ve Aquinas’ta İrade, İrade Özgürlüğü ve Kamu Yararı Aquinas ve Aristoteles’ten Geç Skolastikler’in sözleşme hukuku sentezine kalan en önemli konulardan biri de irade ve irade özgürlüğüdür. Bu iki filozofun özellikle insan iradesi üzerine düşünceleri ve adalete ilişkin erdemleri bir bütünü oluşturan parçalar gibidir. İnsanın aklını kullanmasının ve iradesi ile hareket etmesinin Aristoteles felsefesinde özel bir yeri vardır. Bu anlamda düşünüldüğünde, aydınlanma çağının temelini oluşturan aklın ön plana çıkarılması yaklaşımının Aristoteles’e çok şey borçlu olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Aristoteles, ele aldığı erdemlerle insanın aklı ve iradesiyle hareket etmesi arasında sıkı bir bağ kurar47. Erdemler insanın bir parçasıdır ve erdemleri kavrayabilmenin yolu insanın ne olduğunu anlamaktan geçer. Ona göre insan, aklı sayesinde davranışlarının sonuçlarını kestirebilen ve iradesiyle de bu sonuçları hayata geçirmek üzere çeşitli ihtimaller üzerinden seçim
45 GORDLEY, s. 19.
46 AQUINAS (Summa), s. 2018-2027.
47 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 21-22 ve 40-41 (Book I.13.1102b-1103a ve 1111b).
yapan bir varlıktır48. Onu hayvanlardan ayıran en önemli özelliği de budur49. Aristoteles, irade yanında irade özgürlüğünün önemine de birçok yerde vurgu yapar.
Ancak Aristoteles’te irade özgürlüğünün kapsamı; irade, akıl ve erdemli davranışlar arasındaki ilişki kadar berrak ve tutarlı değildir50.
Aquinas da irade ile akıl arasında sıkı bir bağ kurmuştur. İnsanın, iradesini dış
dünyaya açıklamasını ve bu irade doğrultusunda hareket etmesini Aristoteles’ten hareketle “pratik (tatbiki) akıl” olarak nitelendirmektedir. Hukuk ise ideal toplumu yaratma doğrultusunda hareket eden kanun koyucunun pratik aklının bir yansımasıdır51 ve bu bağlamda düşünüldüğünde hukukun temel amacı kamu yararının (mutluluk – eudaimonia) sağlanmasıdır52. Aquinas, insan aklını sınıflandırma konusunda birçok noktada Aristoteles ile örtüşür. İnsanın sadece duyusal arzularıyla hareket etmesinin aklının önüne geçebildiğini ve böyle bir hareket tarzının hayvanlara özgü olduğunu belirtir. Ona göre, duyusal arzular ancak birtakım erdemlerin
48 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 40-42 (Book I.13.1111b-1112a). Karş. GORDLEY, s. 19.
Aristoteles’in terminolojisinde “proairesis”, akla dayanan bilinçli seçimin ve iradenin karşılığı olarak kullanılır. “Oreksis” ve “boulesis”ten farkları üzerine bir değerlendirme için bkz. ARİSTOTELES (Metafizik), s. 235 (△.1.1013a10) (1 numaralı şerh).
49 ARISTOTLE, De Anima, tr. Mark Shiffman, Focus Publishing, Newburyport, 2011, s. 96-97 (Book III.11).
50 Özellikle, David Ross’un bu konuya ilişkin değerlendirmeleri dikkat çekicidir. Ross; gönüllü insan davranışı ve seçim yapma kavramları üzerinden Aristoteles’in özgür irade konusundaki muğlaklığını tahlil eder. Bkz. ROSS, s. 207-211. Ayrıca bkz. IŞIKTAÇ, Yasemin, “İrade Özgürlüğüne Giriş Açısından ‘Ben İnşâsı’”, İÜHFM, C. 72, S. 1, 2014, s. 73-86. Özellikle Ross’un Aristoteles ve irade özgürlüğü ilişkisine bakışı ile karş. TEKEREK, Nurhan & TEKEREK, İsmet, “Aristoteles’te Poetik ve Etik Bütünlük: Örneklerle Eylem, Karakter ve Erdem”, Tiyatro Araştırmaları Dergisi, S. 26, 2008, s.
57-84.
51 AQUINAS (Summa), s. 1333.
52 AQUINAS (Summa), s. 1332. Karş. CESSARIO, Romanus, “Epieikeia and the Accomplishment of the Just”, Aquinas and Empowerment: Classical Ethics for Ordinary Lives, ed. G. Simon Harak, Georgetown University Press, Washington, 1996, s. 185; CROZAT, Charles, “Thomas D’Aquin’in Hukuk ve Devlet Nazariyesi”, çev. Recai G. Okandan, İÜHFM, C. 4, S. 16, 1938, s. 595.
süzgecinden geçerek akla uygun bir form alabilirler53. Duyusal arzuların akla uygun bir form alması önemlidir; zira insanın bütün davranışlarının amacını belirleyen ereksel nedene (mutluluğa), ulaşmasının yolu akla uygun bir biçimde davranmaktan geçer. Aristoteles de adaletsizliğe odaklanarak bunun ortadan kaldırılmasını insanın ereksel nedeni olana mutluluğa ulaşmanın en geçerli yolu olarak göstermiştir. Bu amaca ulaşmanın yolunun ise erdemlere uygun yasalardan geçtiğini belirtmiştir.
Nikomakhos’a Etik’teki; “nitekim yasaya uygun olanlar yasama sanatı tarafından belirlenenlerdir ve bunlann herbirinin hak olduğunu söylüyoruz. Yasalar ise herkes için konulur: Ya herkesin ortak yarannı ya da en iyilerin yarannı, [erdem bakımından]
başta olanlann yarannı ya da bu tür bir başka bakımdan yararlı olanı hedef edinirler.
O halde politik toplumda mutluluğu ve onun öğelerini oluşturan ya da koruyan şeylere bir anlamda haklar diyoruz”54 tespiti bu hususa işaret eder. Ancak, bu tespit yalnızca yasa ve adalet arasındaki ilişkiyi değil, bunlarla mutluluk ve kamu yararı arasındaki bağı da ortaya koyar. İşte Aquinas, Aristoteles’in erdemler doğrultusunda hareket ve mutluluk arasında kurduğu bağı, ondan daha net bir şekilde kamu yararı olarak kavramlaştırmış ve bu kavramı sıklıkla ön plana çıkararak Aristoteles’in ahlak felsefesi temeliyle ilişkilendirmiştir55.
53 AQUINAS, Thomas, Disputed Questions on the Virtues, ed. E. M. Atkins & Thomas Williams, tr.
E. M. Atkins, Cambridge University Press, New York, 2005, s. 18-26; CROZAT, s. 599, 610.
54 ARISTOTLE (Nicomachean), s. 82 (Book V.1.1129b10-20).
55 Aristoteles’te kamu yararına verilen anlam için bkz. SMITH, Thomas W., “Aristotle on the Conditions for and Limits of the Common Good”, The American Political Science Review, vol. 93, no. 3, September 1999, s. 625-636.
Aquinas’ta irade, aklın eseri olduğu için, yapısı gereği rasyonel arzulardan müteşekkildir. İradenin açıklanmasını ise pratik aklın somut bir tezahürü olarak gördüğünden, irade açıklamaları kendiliğinden “iyi”dir. Dolayısıyla irade ve iradenin açıklanması iyi olmak için duyusal arzulardaki erdemlere ihtiyaç duymaz. Ancak iradenin açıklanması da yalnızca o insanın bireysel olarak amaçladığı iyiye hizmet ettiği için56, bireysel iyi, toplumun diğer bireylerini ilgilendiren genel iyi ile yani kamu yararıyla çatışabilir. Böyle bir çatışma, ancak bireysel iyinin insan olmaktan kaynaklı ereksel nedeni gözeten somut bir adalet düşüncesinde çerçevelenmesiyle aşılabilir. Bir başka deyişle, kişinin kendi bireysel iyileri, kamu yararını dikkate alan bir adalet anlayışının süzgecinden geçirilir57. Bu noktanın gerek Aristoteles’in gerekse Aquinas’ın özel bir önem verdiği “epieikeia”, yani hakkaniyet ile sıkı bir bağı bulunmaktadır. Bu filozoflar bakımından hakkaniyet, yalnızca hukukta değil, tek tek insanların karakterinde ve birbirleriyle ilişkilerinde de bulunması gereken vazgeçilmez bir erdemdir. Ancak, hakkaniyetin kanunun uygulanması sırasındaki işlevinin bu çalışmanın ikinci bölümünden ele alınacak olan EHK bakımından özel bir anlamı bulunduğu için, söz konusu bağa ilgili kısımda ayrıntılı olarak yer verilecektir58.
56 AQUINAS, Virtues, s. 26-32; ATKINS E.M., “Introduction”, Thomas Aquinas, Disputed Questions on the Virtues, ed. E. M. Atkins & Thomas Williams, tr. E. M. Atkins, Cambridge University Press, New York, 2005, s. 14.
57 ATKINS, s. 14; CROZAT, s. 595-596, 601.
58 Bunun yanında hakkaniyetin, Orta Çağ’da ve erken modern dönemde bona fides ile bütünleşerek özellikle tüccarlar arasındaki ilişkileri düzenlemede önemli bir rol oynadığını ve lex mercatoria’nın temel prensiplerinden biri olduğunu vurgulamak gerekir. Ayrıntılı bilgi için bkz. MEYER, Rudolf, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Wallstein Verlag, Göttingen, 1994.
