FEODAL TOPLUMDA SÖZLEŞMENİN YERİ

Modern anlamıyla sözleşme kurumunun sosyoekonomik temellerini kavrayabilmek için Avrupa tarihinde feodal ilişkilerin egemen olduğu dönemi çıkış

noktası olarak ele almak gerekmektedir. Zira modern sözleşme kurumunun ortaya çıkışının arifesinde, söz konusu dönemde mevcut olan feodal bağların çözülmesine ilişkin süreç vardır. Bu çözülmeyi tetikleyen siyasi ve sosyoekonomik gelişmeler Avrupa’da feodal toplumdan modern topluma geçişi sağlamak yanında, modern anlamıyla sözleşme kurumunun ortaya çıkışında da başat bir rol üstlenmiştir.

Dolayısıyla bu geçiş süreci ile sözleşme kurumunun ortaya çıkışı arasındaki ilişkinin irdelenmesi gerektiği açıktır. Böylesi bir usul aracılığıyla feodal toplum ile modern toplum arasındaki zıtlıkların sözleşme kurumu üzerinden tartışılması, bu kurumun getirdiği yeniliklerin ve eksikliklerinin daha iyi görülmesine de aracılık edecektir.

Ancak, ele alınan konunun çerçevesi düşünüldüğünde, Avrupa feodalitesinin ya da ondan sonra gelen mutlakiyetçi rejimlerin ayrıntılı olarak burada değerlendirilmesinin

imkânı yoktur. Dolayısıyla söz konusu dönemlerin özellikleri çalışma alanını ilgilendirdiği ölçüde dikkate alınacaktır.

Feodal dönemin ilişkileri, sosyal statülerin egemen olduğu ilişkilerdir²³² ve kural olarak bu sosyal statülerin dışına çıkmak mümkün değildir. İnsanlar, çerçevesi önceden belirli olan bu statülerin içinde doğar, yaşar ve ölürlerdi²³³. Maine’ye göre, kişiler hukukunda bulunan birtakım statülerin atası da feodal dönemde mevcut olan statülerdir.²³⁴. Feodal dönemdeki bu statülerin önemli bir bölümünün kökleri ise Roma hukukundadır²³⁵. Avrupa feodalitesinin en önemli özelliği olan ve döneme has birtakım statülerin oluşmasında dolaylı bir rol oynayan bağlılık (Gefolgschaft) ilişkisinin temeli ise Cermen ve barbar kökenlidir. Ancak bu bağlılık ilişkisinin ve ondan türeyen birçok statünün kurumsallaşmasını ve derinlik kazanmasını sağlayan da yine Geç Romen dönemin etkileri olmuştur²³⁶. Maine’nin, feodalizmi, barbar kökenli

232 MAINE, s. 164; ATAMER, s. 10.

233 ATAMER, s. 10.

234 MAINE, s. 164-165. Maine, bu tespiti 1861 yılındaki durum üzerinden yapmaktadır. Ancak, Maine’nin statülere ilişkin tespitini günümüz kişiler hukuku ve aile hukuku açısından da belirli ölçüde kullanmak hâlâ mümkündür.

235 SİRMEN, Lale, “Modern Hukukta Sözleşme Kavramı ve Türk Hukuku”, Prof. Dr. Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1972, s. 442.

236 POGGI, Gianfranco, The Development of the Modern State: A Sociological Introduction, Stanford University Press, California, 1978, s. 20. “Gefolgschaft” yani bağlılık ilişkisinin kurumsallaşmasında özellikle “commendatium”, “beneficium” ve “immunitas” gibi Romen kökenli düzenlemeler önemli bir rol oynamıştır. 8. yüzyılın sonlarında Avrupa’da Karolenj Hanedanlığının egemenliğiyle birlikte başlayan feodal dönem 14. yüzyılın ilk yıllarına kadar varlığını sürdürmüştür.

Ancak, feodal dönem sona ermiş olsa dahi, feodal zihniyetin etkileri bu yüzyıldan sonra uzun yıllar Avrupa’ya egemen olmaya devam etmiştir. Gefolgschaft anlayışı ise bütün bu yüzyıllar boyunca feodalizmin en önemli yapı taşı olmuştur. Gefolgschaft kavramının gelişim süreci ve bu kavramın kurumsallaşmasını sağlayan yukarıdaki düzenlemeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. POGGI, s. 16-25.

teamüller ile Roma hukukunun ortaklığından müteşekkil bir yapı olarak kabul etmesi²³⁷ bu görüşleri destekler niteliktedir.

Maine tarafından öne sürülen ve sonradan oldukça popüler olan görüşe göre, ilerleyen her toplumun hareketi tarih boyunca statülerden sözleşmeye doğru gerçekleşmiştir. Aile bağlarının kademeli olarak gevşemesiyle doğru orantılı olarak kişilerin²³⁸ kendi başlarına hak ve yükümlülüklere sahip olma imkânları artmıştır.²³⁹. Maine’nin bu tespiti, 19. yüzyılda irade özerkliğinin kutsanması ile birlikte değerlendirildiğinde oldukça tutarlıdır. Zira Avrupa’da 17. yüzyıldan itibaren değişmeye başlayan sosyoekonomik yapıyla birlikte, Roma hukukundan kalan ve bireyin bağlı bulunduğu sosyal yapıya (status civilis) göre²⁴⁰ hak ehliyetine sahip olmasına izin veren sistem çözülmeye başlamıştır. Bu anlamda düşünüldüğünde, bütün mübadele ilişkilerinin aile üzerinden kurulduğu sosyoekonomik düzenin sona ermesi ile 19. yüzyılda bireyin irade özerkliğini ön plana çıkaran doktrinin ortaya çıkışı arasında paralellikler olduğu görülür²⁴¹. Feodal bağlarda yaşanan ilk çözülmeler öncelikle “baba ocağı”nın bireyin özerkliği üzerindeki etkilerini ortadan kaldırmıştır.

Toplum içindeki her bireyin tam bir hak ehliyeti kazanarak hukuki işlemlere girmesinin önündeki en büyük engellerden biri olan ve çeşitli zümrelerin oluşturulmasına dayanan lonca sistemi ise uzun yıllar varlığını sürdürmüştür.

237 MAINE, s. 130 ve 352.

238 “Birey, özne, kişi: insanın Batılı yapılanmasındaki bu üç boyutun ortak olarak derin bir karşıtlıkları vardır. İnsan aynı zamanda tek ve benzerdir: özne egemen ve tabidir: kişi hem beden hem ruhtur”

(SUPIOT, s. 50).

239 MAINE, s. 163-165.

240 SİRMEN, s. 442.

241 REHBINDER, Manfred, “Sosyal Devlet Yolunda Hukuk Yapısı Değişmeleri: Statü-Sözleşme-Rol”, AÜHFD, çev. Hikmet Sami Türk, C. 26, S. 1-2, 1969, s. 81.

Başlangıçta, feodal ekonominin sınırlarını yıkmakta ve bu sayede burjuvazinin güçlenmesinde önemli bir rol oynayan bu sistemin Fransız İhtilalinden sonra çökmesiyle²⁴², birlik mensubiyetinden kaynaklı hak ehliyeti farkları da çok büyük bir oranda sona ermiştir. Hak ehliyeti kavramının günümüzde anlaşıldığı şekliyle ilk kez 19. yüzyıl hukukçularının eserlerinde yer almasının²⁴³ altında yatan en önemli nedenlerden biri de budur. Feodal döneme egemen olan statülere dayalı bu yapı “statü hukuku” olarak nitelendirilse de tamamen sosyal statülere göre düzenlenmiş olan bir hukuk anlayışı bu dönemde mevcut olmamıştır. “Gerek kadim toplum gerek feodal toplum, hukuk düzenlerinde bireyin serbest şekillendirmesine olanak veren alanlar tanımışlardır. Fakat bu, o hukuk yapılarının göze batan karakteristik unsuru değildir.

Önemli olan, daha çok, bireyin sıkı sıkıya bir birliğin hâkimiyeti içine sokulmuş bulunması ve hak ve ödevlerinin bu birlikteki durumundan doğmasıdır”²⁴⁴.

Feodal toplumun bu özelliklerine binaen, sözleşme düşüncesinin döneme tamamen yabancı olduğunu ileri sürmek doğru değildir. Hatta bir adım ileri giderek sözleşmenin ve sözleşmeyle bağlılık düşüncesinin feodalizmin en önemli öğelerinden biri olduğu dahi söylenebilir. Zira feodal dönemdeki birçok statünün kaynağı sayılan bağlılık ilişkisinin en önemli örneklerinden olan lort ve vasal arasındaki ilişki, tarafların aralarında akdettiği açık bir sözleşmeyle kurulur. Bu bağlamda düşünüldüğünde; Roma hukukunun imparatorluğun yıkılışına yakın bir zamanda tam olarak olgunlaştırdığı sözleşme kavrayışının bu tarihlerden çok daha önce, feodal

242 VARDI, Liana, “The Abolition of the Guilds during the French Revolution”, French Historical Studies, vol. 15, no. 14, 1988, Duke University Press, s. 707, 710 ve 711.

243 REHBINDER, s. 82.

244 REHBINDER, s. 82.

döneme hayat veren ilk sosyal yapılarda önem kazandığı görülmektedir²⁴⁵. Bu öncü sosyal yapılar ise kadim toplulukların birçok alanda oluşturduğu birlik ve kardeşlik anlayışıyla ciddi benzerlikler gösterirler. Ancak aralarındaki temel fark; kadim topluluklarda bağlılık ilişkisinin duygudaşlık esasına dayalı olarak insiyaki bir biçimde kurulması iken, feodal dönemde bu ilişkiyi kuran duygular değil²⁴⁶, taraflar arasında en ince ayrıntısına kadar düzenlenmiş olan sözleşmelerdir²⁴⁷.

İşte, Avrupa feodalitesindeki statülere dayalı yapının gevşemeye başlaması, status naturalis olarak adlandırılan ve eskiden hak ehliyeti sınırlamaları olarak görülen cinsiyet, yaş, akıl hastalığı ve zayıflığı gibi fiziki statülerin zaman içinde fiil ehliyeti sınırlamalarına dönüşmesini (kölelerin durumu saklı kalmak üzere) sağlamıştır²⁴⁸. Status civilis olarak adlandırılan ve tarafların sosyal statülerine ve içindeki bulundukları zümrelere göre hak ehliyetine sahip olmasına imkân veren esas yapı ise loncaların çöküşüyle birlikte son bulmuştur. Bireyin hukuk süjesi olarak sivrilmesinin önünü açan bu ilk gelişmeler, sözleşme düşüncesinin feodal döneme yabancı olmaması ve bu sayede feodal dönemle birlikte ciddi anlamda bir kesintiye uğramamış olması ile birleşerek Avrupa’da yaşanacak kapsamlı sosyoekonomik dönüşüme zemin hazırlayan etmenler arasında yer almışlardır.

245 MAINE, s. 352-353.

246 Lort ve vassal arasındaki ilişki elbette ki sadakat gibi bir değeri ihtiva etmektedir. Ancak Avrupa feodalitesinde sadakate verilen önem kadim topluluklardaki kadar esaslı olmadığı gibi, -örneğin- çağdaşı olan Japonya feodalitesindeki kadar da sıkı değildir.

247 MAINE, s. 353-354; karş. GRAVESON, R.H., “The Movement from Status to Contract”, The Modern Law Review, vol. 4, no. 4, 1941, s. 263.

248 REHBINDER, s. 84.

III. AVRUPA’DA 17. YÜZYILDAN İTİBAREN YAŞANAN DÖNÜŞÜM Max Weber’in, “piyasa genişlemesi” olarak nitelendirdiği ve ailenin, kendi içinde bir üretim mekanizmasından bir tüketim mekanizmasına dönüşmesi süreci²⁴⁹, feodal toplumdan modern topluma geçişin özellikle ekonomik boyutunu simgeler.

Niklas Luhmann’a göre; hane ekonomisine dayanan Orta Çağ’da, sosyal sınıflar arasındaki ilişkileri düzenleyen “yapısal birliktelik” (structural coupling)²⁵⁰ “hane halkının bütünlüğü” düşüncesiydi. Antik Yunan’daki “oikos”a (oikonomia²⁵¹ – evin bilfiil idaresi) benzeyen bu yapıda, mülkiyet ve sözleşmeye bir kurum olarak ihtiyaç yoktu. Zira mülkiyet bu paternalist yapının bir parçasıydı ve sözleşmenin günümüzde yerini getirdiği işlevlerin ihtiyaç duyulan kısmı mübadeleye içkindi. Mübadele bir kere gerçekleştikten sonra ise sosyal geleneklerin düzenlemedeki etkin rolünden ötürü taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkma ihtimali pek kalmıyordu²⁵². Weber’in dönemin aile kurumunu kendi içinde bir üretim mekanizması olarak nitelendirmesinin temel nedenlerinden biri de budur. Ancak bu dönüşüm, oikonomia, yani idare etmek

249 WEBER, Max, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, ed. Guenther Roth

& Claus Wittich, tr. Ephraim Fiscoff & Hans Gerth (diğer çevirmenler için ayrıca bkz.), University of California Press, California, 1978, s. 375-380 ve 635-640; REHBINDER, s. 88.

250 Luhmann’ın sistem teorisinin önemli bir parçası olan “yapısal birliktelik” kavramının kapsamı dolayısıyla bu çalışmada ayrıntılı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, ayrıntılı bilgi için bkz. LUHMANN, özellikle s. 381-422.

251 Günümüzde kullanılan ekonomi (economy) kelimesinin etimolojik kökeninde de “oikonomia”

vardır. Oikonomia’yı Yunanca "ev ve yönetim" anlamına gelen "oikos" ve "yasa" anlamına gelen

"nomos"tan türeten Aristoteles’tir. Bkz. HANÇERLİOĞLU, Orhan, Felsefe Ansiklopedisi:

Kavramlar ve Akımlar, C. 2 (E – I), Remzi Kitabevi, İstanbul, 1977, s. 21.

252 ATIYAH, s. 61-62 (Atiyah da Orta Çağ’daki mübadele ilişkilerinde adalet düşüncesinin, seçme özgürlüğünün önünde yer aldığını vurgular); LUHMANN, s. 386-387. Luhmann, Weber’in ele aldığı bu süreçle sözleşme özgürlüğünün ortaya çıkışı arasında sıkı bir bağ kurar. Luhmann’ın söz konusu analizine bu başlığın genel bir değerlendirilmesi yapılırken yer verilecektir.

(yönetmek) ile bağın tamamen koparılması anlamına gelmeyecek, kavramın kazandığı yeni anlamın günümüze kadar etkileri olacaktır²⁵³.

17. yüzyıldan itibaren Avrupa’da yaşanan dönüşüm sadece ekonomik boyutu ihtiva etmeyen, toptan bir dönüşümdür. Dolayısıyla bu sürecin katalizörü olacak ve ona nihai şeklini verecek yeni bir yapıya duyulan ihtiyaç artmıştır. Bir başka deyişle feodal dönemden modern döneme geçiş sürecinde toplumsal yapıyı oluşturan bütün katmanlarda bir dönüşüm yaşandığı gibi, bu toplu dönüşüm sonucunda da ortaya hukuk devleti dediğimiz kavram çıkmıştır²⁵⁴. Bu dönüşüm süreci açısından belirleyici olan unsurlar; “felsefi açıdan Aydınlanma düşüncesi, sosyolojik açıdan ‘modern devlet’in doğuşu ve oluşumu, ekonomik açıdan kapitalizmin gelişimi, siyasal açıdan ise liberalizm ve burjuva devrimleri”²⁵⁵dir.

“Genel anlamıyla hukuk devleti”²⁵⁶ kavramının ortaya çıkması ile burjuva devrimleri arasındaki ilişkinin önemli bir unsurunu piyasanın şekillenmesine bağlı olarak artan hukuki güvenlik ihtiyacı oluşturmaktadır. Böylesi bir ihtiyacın doğal sonucu ise sözleşme özgürlüğünün kapsamının belirlenmeye çalışılması ve özel hukuka verilen yeni anlamın uzun vadede birçok ülkede yasal çerçeveye kavuşturulması olmuştur. Özellikle 17. yüzyıldan sonra hızlanan dönüşümün, ele alınan konu açısından önemi bu noktada düğümlendiği için, söz konusu dönüşümün ayakları bu sınıra riayet edilerek değerlendirilmeye çalışılacaktır.

253 İkinci bölümde neoliberal yönetimsellik ve sözleşme arasındaki ilişki irdelenirken bu bağa dönülecektir.

254 Karş. LUHMANN, s. 368-371.

255 SANCAR, Mithat, Hukuk Devletinin Genel Teorisi, Dipnot Yayınları, Ankara, 2006, s. 170.

256 Hukuk devleti kavramının genel anlamı ve 19. yüzyıl Almanyası’ndaki özgül anlamı için bkz.

SANCAR, s. 164-165.

Burada altının özellikle çizilmesi gereken bir husus daha vardır. 17. yüzyılla birlikte Avrupa’da yaşanan dönüşümü hazırlayan nedenler kadar ortaya çıkan sonuçlar da her ülkede aynı zaman diliminde ve aynı biçimde gerçekleşmemiştir. Bununla bağlantılı olarak, sözleşme özgürlüğü ilkesinin özel hukuk sistematiği içinde temel bir noktaya ulaşması da Fransa, Almanya ve Britanya özelinde birbirlerinden ayrı yollar izleyerek husule gelmiştir. Britanya’nın Kıta Avrupası ülkelerinden tamamen farklı bir hukuk sisteminin olması ise bu farklılıkları derinleştirmektedir. Ancak, ele alınan konu sözleşme özgürlüğü gibi karşılıklı etkileşime açık olan bir ilke olduğu için; ülkeler arasındaki farklılıklar kadar benzerliklerin de önemli bir oranda olduğu unutulmamalıdır²⁵⁷. Dolayısıyla, Avrupa’da yaşanan dönüşüm ve bu dönüşüm sonucunda ortaya çıkan sözleşme özgürlüğü ilkesinin temellerini kavrayabilmek için ayrılıklar kadar benzerliklerin ve etkileşimlerin de (özellikle Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan hukuk sistemleri ayrımı üzerinden) vurgulanması gerekmektedir.