SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE KANUNLAŞTIRMA ARASINDAKİ İLİŞKİ İLİŞKİ

Yaygın kabule göre, sözleşme hukukuna ilişkin yukarıda ele alınan yeni kavrayış biçimi, burjuvazinin özel hukuk alanında ihtiyaç duyduğu hukuki güvenliği sağlayacak 19. yüzyıldaki kanunlaştırmaların katalizörü olmuştur. Hobsbawm’ın yerinde tespitiyle; yalnızca müteşebbislerin burjuva sınıfına dâhil olmadığını, özellikle 16. yüzyıldan itibaren bu sınıfın içine doktorların, hukukçuların ve eğitimli insanların

da girdiğini bilmek, 19. Yüzyıldaki gelişmeleri³⁶⁴ ve bu yüzyılda yaşanan kanunlaştırma hareketlerinin mutfağını daha net görmemizi sağlar. Kanunlaştırma hareketleriyle birlikte sözleşme kurumu ve sözleşme özgürlüğü ilkesi, kapitalist üretim tarzının gelişme dinamiğinin önünü açan ve onun devamlılığını sağlayan kurumsal ve hukuki altyapı olma özelliğini sağlamlaştırmıştır. Bu bağlamda düşünüldüğünde Max Weber’in; “kapitalizm, bir makine gibi öngörülebilir olan hukuka ihtiyaç duyar”³⁶⁵ tespiti, büyük kanunlaştırmaların yaşandığı atmosferi özetlemek bakımından oldukça anlamlıdır³⁶⁶.

Niklas Luhmann’ın sözleşme özgürlüğünün neden önem kazandığına ilişkin değerlendirmeleri de yukarıdaki okuma biçimiyle temel noktalarda örtüşür. Hatta Luhmann, geliştirdiği “sistem teorisi” aracılığıyla sözleşme özgürlüğünün önemine ilişkin mevcut okumaların bakış açısını daha da genişletir. Ancak Luhmann’ın, sözleşme özgürlüğünün neden bir ilke hâline gelerek kanunlara girdiğine ilişkin gerekçelendirmesi daha farklıdır. Luhmann’ın gerekçelendirmesini doğru bir bağlama oturtabilmek için, ele alınan dönem aralığında sözleşmeye duyulan ihtiyacın onun tarafından nasıl açıklandığına bakmak gerekir.

364 HOBSBAWM (Fransız), s. 24; Ayrıca bkz. GUIZOT, s. 114 ve HUBERMAN, s. 169.

365 WEBER, Max, Staatssoziologie: Soziologie der rationalen Staatsanstalt und der modernen politischen Parteien und Parlamente, 3. Auf., Duncker & Humblot, Berlin, 2011, s. 22.

366 Yapılan bu genel değerlendirme ile amaçlanan, sözleşme hukukundaki dönüşümü yalnızca düşünsel temel ve sosyoekonomik gelişim arasındaki etkileşime indirgemek değildir. Böylesi indirgemeci bir tutum; her olgunun matematik kesinlikte sonuçlara gebe olduğunu veya tarihsel süreç içindeki her olayın önceden belirli bir program çerçevesinde gerçekleştiğini savlamalıdır ki, bu anlamda düşünüldüğünde çalışmada ileri sürülmüş ve sürülecek olan hipotezlerin epistemolojisine tamamen aykırıdır. Bir başka deyişle, buraya kadar olan kısımda sözleşme özgürlüğü ilkesinin büyük kanunlaştırmalar arifesindeki durumu, yalnızca ele alınan konu açısından en önemli olduğu düşünülen noktalar vurgulanarak açıklanmaya çalışılmıştır.

Günümüzde, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkiler analiz edilirken kullanma ve yararlanmanın tasarruf etme yetkisinin doğal bir sonucu olduğu varsayımından hareket edilir. Luhmann bu varsayıma işaret eder ve sosyoekonomik dönüşüm öncesinde mülkiyet denen kavramın kullanma (usus) ve yararlanmayı (fruitio) içerdiğini, tasarruf etmenin (dispositio) ise mülkiyetin verdiği yetkiler arasında bulunmadığını belirtir. Ancak, Orta Çağ’ın sonlarına doğru kullanılmaya başlayan dispositio kavramı, para ekonomisine dayanan sosyoekonomik dönüşümle birleşerek mülkiyet kavramını içeriden dönüşüme uğratan en önemli etken olmuştur³⁶⁷. Dispositio ise ancak tarafların bir mübadelenin içeriğini özgürce belirleyebilme imkânını elde etmesiyle anlam kazanabilecektir. Ticari gelişmelere paralel olarak Orta Çağ’ın ortalarından itibaren bir hukuki kurum hâlini alacak şekilde geliştirilen “sözleşme” nosyonu³⁶⁸ bu ihtiyacı karşılamıştır³⁶⁹. Luhmann’a göre, sosyoekonomik dönüşüm sonucunda özel hukukun kendine has bir yapı olarak farklılaşması (differentation) ve özerkleşmesi (autopoiesis), sözleşmenin bu gücü sayesinde³⁷⁰ mümkün olabilmiştir. Yine bu sayede mülkiyet ve sözleşme kurumu üzerinden hukuk, diğer özerk bir yapı olan ekonomi ile “yapısal bir birliktelik”

(structural coupling) geliştirebilmiştir. Bu yapısal birlikteliğin kurulmasında sözleşme nosyonu tek başına yeterli olduğundan, borç doğuran bir mekanizma olarak “sözleşme

367 LUHMANN, s. 394-395.

368 Toplumsal sözleşme ve Anayasa arasındaki ilişkinin sözleşmenin hukuki sorumluluk doğurması düşüncesi üzerinden analizi için bkz. LUHMANN, s. 388-390.

369 LUHMANN, s. 398.

370 “Sözleşme, sosyal tarihteki en önemli evrimsel başarılardan biridir” (LUHMANN, s. 395) sözünü bu bağlama oturtmak gerekir. Evrimsel teori adı altında geliştirilmeye devam eden özel hukuka has okuma biçimi, Luhmann’ın evrimsel dönüşüm kuramından türetilmiştir. Ancak, Luhmann’ın bu kuramıyla “sosyal Darwinizm” birbirine karıştırılmamalıdır.

özgürlüğü” gibi bir ilkeye ihtiyaç duyulmamıştır³⁷¹. Zira 19. yüzyılda yaşanan kopma sonucunda bir sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi için yalnızca tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarının yeterli olması ve taraflar arasındaki eşitsizliklerin (tahakküm biçimlerinin) sözleşmenin geçerliliği bakımından bir anlam ifade etmemesi, bu yapısal birlikteliğin hayata geçirilmesini kolaylaştırmıştır. Bu anlamda düşünüldüğünde, Luhmann’ın ortaya koyduğu yapısal birliktelik ilişkisi ile doktrinde yaşanan kopma arasında belirgin bir bağ kurmak mümkündür.

Luhmann, 19. yüzyılın ortalarına kadar sadece irade beyanlarının açıklanması şeklinde formel bir çerçeveye sahip sözleşme kurumu üzerinden yapısal birlikteliğini devam ettiren hukuk ve ekonominin, diğer bir sosyal sistem olan siyaset (yönetim) tarafından yalnızca izlendiğini belirtir³⁷². Savigny’nin, ahlakın, eşya hukukunun bir bileşeni olarak özel hukuk kurumu hâline getirilmesine ve finansal konulara müdahale edilmesine benzer gerekçelerle karşı çıkması³⁷³, bu yapısal birliktelik sürecinin amentüsü olarak nitelendirilebilir. Ancak, bu yüzyılın özellikle son çeyreğinde yaşanan ekonomik krizler serbest piyasa mantığının sorgulanmasına neden olmuş ve piyasa aktörleri arasındaki eşitsizliğe (özellikle şirketler karşısında örgütsüz kişiler) yöneltilen eleştiriler (bilhassa Gierke) daha görünür hâle gelmişlerdir. Buna serbest piyasanın tesisi ile ortaya çıkan yeni nüfus grupları ve işçilerin giderek daha fazla sınıf bilinci kazanması da eklenince, siyasi alan bütün dikkatini bu noktaya

371 ABEGG & THATCHER, s. 110.

372 LUHMANN, s. 402.

373 SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, Band I, Veit und Comp Verlag, Berlin 1840, s. 371.

yoğunlaştırmıştır³⁷⁴. Siyasi alanın özel hukuk ve ekonomi arasındaki münhasır yapısal birlikteliğe “sosyal gerekçelerle” müdahale etmesi³⁷⁵ üzerine ise sözleşme özgürlüğü hukuki düzlemde tartışılmaya başlanmış ve sözleşme hukukuna ilişkin hangi kuralların emredici olduğu, bu tartışmaların ana eksenlerinden biri hâline gelmiştir³⁷⁶. Politik alan işte bu gelişmeler üzerine sözleşme özgürlüğünün yasalara girmesinin önünü açmış ve bu sayede hukuki bir kurum hâline gelen sözleşme ve sözleşme özgürlüğü ilkesi üzerinden EHK ile yasal sınırlamalar getirebilmiştir. Kısacası Luhmann da sözleşme özgürlüğünün bir ilke hâlini almasını yaşanan sosyoekonomik dönüşümle açıklar. Ancak, ona göre bu özgürlük serbest piyasa ve para ekonomisinin hukuki güvenlik ihtiyacını karşılamak için değil, siyasetin (yönetimin), özel hukuk ve ekonomi arasında zaten mevcut olan yapısal birlikteliğe müdahale etme ihtiyacı yüzünden kanunlarda açık bir biçimde³⁷⁷ düzenlenmeye başlamıştır³⁷⁸. Luhmann’a

374 ABEGG & THATCHER, s. 111-112.

375 Luhmann, siyasetin bu yapısal birlikteliğe müdahale etmesinin ardında sosyal motifler olduğunu belirtir. İleride kanunlaştırmalar değerlendirilirken bu tespitin belirli bir ölçüde doğru olduğu, ancak bu müdahalelere belirli bir doktrinel bütünlük içinde ve tutarlı ilkelere yaslanılarak girişilmediği iddia edilecektir. Dolayısıyla siyasetin bu müdahalelerini, finansal kapitalizm arifesinde ortaya çıkan toplumsal tepkileri dindirme ve kitlelerin bu yeni yapıya uyumunu sağlama çabası olarak da okumak mümkündür (Aynı doğrultuda bkz. TANÖR, Bülent, “Kapitalizmin, Uluslararası Sosyal Hukukun Doğumuna Etkisi, Prof. Dr. Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1979, s. 887). Zira bu müdahalelere kapı aralayan olaylar zincirinin, Komünist Manifesto’nun ilk cümlesi olan “Avrupa’da bir heyula kol geziyor –komünizm heyulası” (MARX, Karl & ENGELS Friedrich, Komünist Manifesto, çev. Nail Satlıgan & Tektaş Ağaoğlu, Yordam Kitap, 2. B., İstanbul, 2014, s. 36) sözüne de temel teşkil ettiği unutulmamalıdır. İkinci bölümde neoliberalizmin sözleşme kurumuna etkisi değerlendirilirken siyasi alanın bu müdahaleleri ile sistemin devamlılığı arasındaki ilişkinin daha net olduğu durumlara değinilecektir. 19. yüzyılda piyasanın devamlılığı ve yalnızca ticaretin gerektirdiği durumlarda özgürlüğün sınırlandırılması düşüncesi için ayrıca bkz. ABEGG & THATCHER, s. 111.

376 ABEGG & THATCHER, s. 112.

377 İBK’de sözleşme özgürlüğünün düzenlenmesi süreci bu anlamda ilginç bir örnek olarak ilgili kısımda değerlendirilecektir.

378 Luhmann’ın ekonomi ve hukuk arasındaki ilişkiye yaklaşım biçimi, Foucault’nun “hukukun, ekonomik alana biçim vermesi” okumasıyla benzerlikler taşır. Karş. FOUCAULT, Michel,

göre, serbest piyasaya dayanan para ekonomisi ile özel hukuk arasındaki yapısal birliktelik, kanunlaştırmalardan daha önce, sözleşmeye verilen mevcut anlam üzerinden zaten sıkı bir biçimde kurulmuştur³⁷⁹. İkinci bölümde ele alınacak olan liberal yönetimselliğin krizi hesaba katılırsa, söz konusu dönemde özgürlüklerin rejimini belirlemek suretiyle liberalizmin ayakta tutulması çabasıyla sözleşme özgürlüğün kanunlara girmesi arasında kurulacak bir bağ, Luhmann’ın iddialarını daha da tutarlı hâle getirmektedir. Sonuç olarak Luhmann’ın sözleşmenin kurumsallaşma sürecine ilişkin analizi, klasik okuma biçimindeki hukukun olguları takip ederek oluştuğu kuralına bir istisna teşkil ederek bizi sözleşme ve yönetimsellik ilişkisi üzerinde düşünmeye davet eder. Alain Supiot’nun “Hukukun olgulara göre gecikmesine dair durmadan tekrarlanan klişe, hukuk sistemlerine özgü zamansallığı göz ardı etmektedir. Her dogmatik sistem gibi hukuk da kronolojik zamanın

‘continuum’unda değil, yeni yasanın hem kurucu bir söylevi tekrarlamak hem de yeni bilgi kategorileri doğurmak için geldiği kesintili bir zamanda yer alır³⁸⁰” tespitiyle örtüştüğü nokta da burasıdır.

Özel hukukun ve sözleşme kurumu ile sözleşme özgürlüğü ilkesinin modern anlamda normatif bir düzene kavuşmasının ilk adımları doğal hukuk temelli ilk dönem

Biyopolitikanın Doğuşu: Collège de France Dersleri (1978-1979), çev. Alican Tayla, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2015, s. 133-149. Foucault’nun konuyu ele alırken yaptığı Karl Polanyi alıntısı dikkat çekicidir: “[...] Hukukun var olan spontane düzeninin temel işlevi, ekonomik yaşamın spontane düzenini düzenlemektir. Danışma mahiyetinde bir hukuk sistemi, rekabetçi bir üretim ve dağıtım düzenini oluşturan kuralları geliştirir ve garanti eder. Hiçbir piyasa sistemi mülkiyete uygun güçleri garanti eden ve sözleşmelere uyulmasını sağlayan hukuksal bir çerçeve olmadan işleyemez”.

Bkz. POLANYI, Karl, The Logic of Liberty: Reflections and rejoinders, Chicago University Press, Londra, 1951, s. 185 (FOUCAULT [Biyopolitika], s. 148, d. 34’ten naklen).

379 LUHMANN, s. 398-399.

380 SUPIOT, s. 18-19.

kanunlaştırmalarıyla atılmıştır. Doğal hukuk düşüncesi ile bu kanunlaştırmalar arasındaki bağın kurulmasında ise 18. yüzyılda en olgun hâline kavuşan aydınlanma düşüncesinin önemli bir katkısı vardır. 17. ve 18. yüzyıllar yalnızca aydınlanmayı değil, “rasyonel hukuk çağı” olarak adlandırılan dönemi de ihtiva eder³⁸¹. Büyük dönüşümlerin yaşandığı yüzyıllarda, pozitif hukuk toplumdaki adalet düşüncesini karşılayamaz hâle gelerek tutarlılığını kaybedebilir. Böyle durumlarda doğal hukuk düşüncesi daha fazla ön plana çıkar³⁸². Rasyonel hukuk çağı olarak adlandırılan 17. ve 18. yüzyıllarda da yasama faaliyetleri ve hukukun uygulanma biçimleri direkt olarak doğal hukuk düşüncesinin etkisinde kalmışlardır. 1794 tarihli Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten³⁸³ (Prusya Medeni Kanunu), 1804 tarihli CC ve 1812 tarihli Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch³⁸⁴ (Avusturya Medeni Kanunu) doğal hukuk temelli ilk dönem kanunlaştırmaların en bilinen örnekleridir. Büyük kanunlaştırmaların ikinci dönemi ise hukuk devletinin özgül biçimine hayat veren Almanya’da, yine bu özgül biçime bağlı olarak gerçekleşmiştir.

Aydınlanma dönemi hukukçularının sözleşme doktrinin dönüşümündeki etkisi ilk kısımda ayrıntılı olarak ele alınmıştı. Pufendorf, Wolff ve bu iki ismin öğrencileri aracılığıyla 18. yüzyılın önemli bir bölümünde rasyonel hukuk düşüncesi Avrupa’ya egemen olmuştur. Rasyonel hukuk çağı sona erdiğinde ise özellikle Pufendorf’un doğrudan etkisi sayesinde bu düşünce yüzyılın sonuna kadar varlığını sürdürebilmiştir.

Doktrinde, ilk dönem kanunlaştırmaların doğal hukuk temelli olması bu gerekçeyle

381 Bu iki kavramın kesişen birçok noktası bulunmakla beraber aynı anlama denk düşmemektedirler.

Karşılaştırma için bkz. WIEACKER, s. 249-251.

382 WIEACKER, s. 199-200.

383 Bundan sonra “ALR” olarak kısaltılacaktır.

384 Bundan sonra “ABGB” olarak kısaltılacaktır.

açıklanır. Bu dönemi sonlandıran ise Wolff’un öğrencilerinin tarihçi hukuk okulu ve pandektistler üzerindeki dolaylı etkisi olmuştur³⁸⁵. Almanya’da yaşanan ikinci dönem kanunlaştırmaların önemli bir ölçüde hukuki pozitivizmin etkisi altında biçimlenmesinin nedeni de budur.

II. BİRİNCİ DÖNEMİN KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME