Hukuku koyma ve uygulama faaliyetinin merkezileşmesi, temelinde burjuvazinin yer aldığı modern devletin esaslı unsurudur. Bu anlamda düşünüldüğünde, yukarıda ele alınan ilk dönem kanunlaştırmaların tamamının mutlakiyetçi yönetimlerinin egemenliği altında gerçekleştirilmiş olması herhangi bir
431 Zeiller ABGB için 1811-1813 tarihleri arasında yayımlanan 6 ciltlik bir şerh de yazmıştır. Bkz.
ZEILLER, Franz Edlen von, Commentar über das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch: für die gesammten deutschen Erbländer der oesterreichischen Monarchie, Band I (aynı yayınevinden çıkan diğer ciltler ayrıca bkz.), Geistingers Verlagshandlung, Wien und Triest, 1811.
432 WIEACKER, s. 268. Bu etki daha önce de değinildiği üzere Wolff’un öğrencileri aracılığıyla gerçekleşmiştir. Wolff’un öğrencileri için bkz. WIEACKER, s. 256.
sorun teşkil etmemiştir433. Söz konusu kanunlaştırmalarla sağlanan rasyonelleşme süreçleri modern devletin temellerinin atılmasını sağlamıştır ve buradan hareketle de hukuk devletinin oluşmasında bir sürekliliği temsil etmektedirler434. Hukuk devleti kavramının özgül anlamı ise bu kavramın Prusya Almanyası’nda şekillenen geç hâline işaret eder435. Bu özgül anlam, ilk dönem kanunlaştırmaları kadar ikinci dönem kanunlaştırmaların da en önemli örneği olan BGB’nin hem yapım sürecine hem de sistematiğine doğrudan etki etmiştir.
İlk dönem liberalizmi yani klasik liberalizm 18. yüzyıl boyunca Almanya’da İngiltere ve Fransa’daki kadar önemli bir etkiye ulaşamamıştır. Nedeni, bu dönem aralığında “doğuştan, devredilemez, dokunulmaz ve devlete karşı haklar” anlayışının Almanya’da yeşermemiş olmasıdır. Bu bağlamda düşünülünce de bireyin kamusal özerkliği gibi bir yaklaşım biçimi hayata geçememiştir. Söz konusu yoksunluğun temelinde Alman hukuk geleneğinde önemli bir yer tutan “gayrı siyasi özgürlük”
anlayışı vardır436. Bu anlayışın bir tezahürü olarak 18. yüzyıl sonu ve 19. yüzyılın tamamında özgürlük fikri, siyasal düzen ve anayasayla değil, özel hukukla ilişkilendirilmiş ve ilk dönemin medeni kanunları anayasal bir fonksiyon da üstlenmişlerdir437. Üstelik bu durum 1949 tarihli Bonn Anayasası’na kadar da böyle
433 Burjuvazi, mutlakiyetçi yönetimlerin zaman içinde meşruti monarşilere dönüştürülmesine ön ayak oldu. Yasamayı yapan parlamento sayesinde, özel bireylerin serbest rekabetine bırakılan ekonomiye krallığın müdahale etmesinin önüne geçilmeye çalışıldı. Feodal yapının geriletilmesi yanında bu kazanım oldukça önemliydi; ancak tabii ki mutlakiyetçi yapının tamamen tasfiyesine kadar geçici bir çözüm ve rahatlama getirilmesini amaçlıyordu.
434 SANCAR, s. 178-179 ve 181.
435 SANCAR, s. 164 ve 165.
436 Ayrıntılı açıklama için bkz. HOFMANN, Hasso, “Von den Ursprüngen deutschen Rechtsstaatsdenkens in der nachchristlichen Sozialphilosophie”, Juristische Schulung, 1984, s. 9-10.
437 MURILLO, s. 7; SANCAR, s. 245.
devam etmiştir438. Bu dönemde Alman coğrafyasının doğal hukuk temelli kanunları olan ALR ve sonrasında özellikle ABGB ile şekillenen özel hukuk, bireylerin özgürlüklerinin de teminatı olarak görülmüştür439. Ancak bireylerin burada korunan özgürlükleri devlet karşısında bireyin haklarını koruyan ve siyasi katılımı sağlayan kamusal özerklik değil; mülkiyet ve sözleşme gibi hakları içeren özel özerkliktir. BGB tasarısının ilk görüşmeleri sırasında Rudolph Sohm tarafından yapılan tespit söz konusu farklılığı özetlemektedir: “Özel hukuk bizim kamusal özgürlüğümüzün Magna Charta’sıdır. Özgürlük diye adlandırdığımız şey, devletin siyasal düzeninden çok daha fazla medeni hukuka dayanır” 440.
Alman coğrafyasının söz konusu dönem aralığındaki siyasi ve ekonomik durumunun kısa bir değerlendirmesi yapılarak ikinci dönem kanunlaştırmaları ile sözleşme ve mülkiyet hakkı arasındaki ilişki daha net kavranabilir. Kapitalizm 19.
yüzyılın ilk çeyreği ile birlikte Avrupa’da yeni bir boyut kazanmaya başlamış ve sanayi kapitalizminin ilk belirtileri kendini göstermiştir. Almanya ise yaşanan dönüşümü yakalamakta kendi tarihsel koşulları nedeniyle oldukça geri kalmış ve hızla gelişmekte olan dünya kapitalizmine bir yerinden eklemlenmesi gerekmiştir.
Burjuvazi, zayıf ve sayıca az bir konumda bulunduğu için bu eklemlenmeyi hayata geçirmek adına bürokrasi özerk bir iktidar odağı olarak ön plana çıkmıştır. Tabii ki bürokrasinin kendi eliyle burjuvaziyi güçlendirmesinin özel bir nedeni vardır. Zira mutlakiyetçi devlet, mülkiyetin hukuksal korumasını sadece egemen büyük toprak
438 SANCAR, s. 246.
439 Birtsch, ALR’nin kamu hukuk ve özel hukuk ayrımını kesin çizgilerle ayırabilmenin mümkün olmadığını, bu ayrımın zamanla yapılabildiğini belirtir. Bkz. BIRTSCH, s. 348.
440 Rudolph Sohm’un tespitini aktaran HOFMANN, s. 9 (SANCAR, s. 245’teki çeviri kullanılmıştır).
sahibi soylulara tanımaktadır441. Bürokrasi ise krallık yanında soylularla da iktidar mücadelesi yürüttüğünden, hukuksal korumayı, hukuk devleti ilkesi aracılığıyla diğer sınıflara yaymak ve bu sayede soyluların mülkiyete ilişkin imtiyazlarını ellerinden almayı hedeflemektedir. Genel yasa ilkesi üzerinden mülkiyetin biçimsel ve hukuksal bir biçimde korunması ve bu korumanın bütün sınıflara teşmil edilmesi, söz konusu hakka ilişkin uyuşmazlıklarda hakemliğin idare ve yargı bürokrasinin elinde olmasına imkân sağlayacak ve onu daha da etkin bir konuma taşıyacaktır442. Bürokrasi, bu amaç doğrultusunda, özellikle 18. yüzyıl sonu ve 19. yüzyıl başında gerçekleştirilmesine ön ayak olduğu ve yukarıda da ele alınan kanunlaştırmalarla Almanya’da kapitalist ekonominin yerleşmesinin önünü açmayı hedeflemiştir443. Dolayısıyla, Fransa’da devrimle hayata geçen birçok şey, Prusya’da kanunlar aracılığıyla ağır ağır yapılmaya başlanmıştır.
Almanya’daki tepeden modernleşme hareketi burjuvazinin önünün diğer ülkelerdeki gibi açılmasına imkân sağlamıştır. 1815’te reform döneminin sonuna gelindiğinde toplumsal ve ekonomik özgürleşmesini sağlama bakımından burjuvazi
441 KEHR, Eckart, Der Primat der Innenpolitik: Gesammelte Aufsätze zur preußisch-deutschen Sozialgeschichte im 19. und 20. Jahrhundert, Walter de Gruyter, 2. Auf., Berlin, 1970, s. 38-40.
442 KEHR, s. 41-42. Prusya bürokrasi ve hukuk devleti arasındaki ilişkinin ayrıntılı değerlendirmesi için bkz. KEHR, s. 31-52.
443 Prusya Kralı I. Frederik William’ın 9 Ekim 1807 tarihli emirnamesi de bu anlamda özel bir öneme sahiptir. Bu emirname, köylüler ile toprak arasındaki bağı ortadan kaldırmış ve toplumdaki bütün sınıflara yapacakları sözleşmelerle mülkiyet hakkına sahip olma imkânı getirmiştir. Soyluların mülkiyete ilişkin bütün ayrıcalıklarının bu emirnameyle birlikte önemli bir oranda kaldırılmış olması, bürokrasi eliyle güçlendirilecek burjuvazinin önünü açan gelişmelerden olmuştur. İlgili emirnamenin tam metni için bkz.
http://www.verfassungen.de/de/preussen/gesetze/grundeigentumsfreiheit07.htm (son erişim tarihi:
14/12/2015). Emirnamenin dönemdeki yeri için: KROESCHELL, Karl, Deutsche Rechtsgeschichte 3 (seit 1650), Springer Fachmedien Wiesbaden, 2. Auf., Opladen, 1993, s. 151-152.
birçok kazanım elde etmiştir444. Bürokrasi eliyle güçlenen burjuvazinin etkisi ise 19.
yüzyılın ortasında Almanya’nın ekonomik güç olarak Fransa ve İngiltere ile arasındaki farkı büyük oranda kapatmasını sağlamıştır445. Bu hızlı gelişmede, ilk dönem kanunlaştırmaları önemli bir rol oynadığı için, 1850 Anayasası sonrasında da özel hukuk alanındaki reformlara devam edilmiştir. 1850 Anayasası ile birlikte burjuva toplumun gelişimi açısından büyük önem taşıyan hukuksal eşitlik, mülkiyet hakkı ve seyahat özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Burjuvazi, siyasal alandaki özgürlükler açısından eksik kaldığı için Alman liberalizmi ekonomik kimliğiyle ön plana çıkmıştır.
Soyluların o tarihlerde mülkiyetin muhafazası konusunda önemli imtiyazları ellerinde bulunduruyor olmaları dahi burjuvazinin ekonomik anlamda güçlenmesinin önüne geçememiştir446. Kısacası, Almanya’da burjuvazi diğer ülkelerdeki geniş anlamda hukuk devleti ayrımını bir yana bırakarak “özgül” bir hukuk devleti anlayışına sarılmıştır. Bu sayede ise sadece ekonomik özgürlüklerinin korunacağı bir hukuksal sistemi ana hedefi hâline getirmiştir447.
Özellikle 1860’lardan sonra sanayi kapitalizmi Avrupa’da iyice yerleşmeye başlamıştır. Özel girişimin serbest bırakılması, yani teşebbüs özgürlüğünün herkesçe kabul görür hâle gelmesi bu altyapının oluşmasında önemli bir rol oynamıştır.
Liberalizmin egemen hâle geldiği İngiltere ve Fransa bu gelişmenin hamisi olmuşlardır. Avusturya’da 1859, Almanya’da ise 1865 sonrasında özel teşebbüsler,
444 KEHR, s. 42-44.
445 HOBSBAWM (Sermaye), s. 55.
446 SANCAR, s. 294-295 ve 301.
447 Luhmann’ın sözleşme özgürlüğünü de vurgulamak suretiyle özgürlükler, hukuki güvenlik ve hukuk devleti arasındaki bağa ilişkin analizi oldukça dikkat çekicidir. Bkz. LUHMANN, s. 357-381 (özellikle s. 368-371).
birliklerin ve loncaların zanaat üretiminin neredeyse tamamının yerini almışlardır448. Teşebbüs özgürlüğünün yaygınlaşmasının doğal bir sonucu olarak ise sözleşme nosyonu daha fazla önem kazanmıştır449. Zira sadece üretilen malların satımında değil, işçi ve işveren ilişkileri bakımından da sözleşme nosyonu yeni sosyoekonomik yapıyla büyük bir uyum içindedir. Prusya’da 1811 tarihli emirname ile hâlihazırda düzenlenmiş olan sözleşme özgürlüğü, artık fabrika sistemini de içine alacak şekilde genişletilebilecek bir hâle gelmiştir. 1869 tarihli yasa “Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund” ile Almanya’da bu imkân sağlanmıştır. Kanun’un 105. maddesi, işçi ve işveren ilişkileri üzerinden teşebbüs özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğü bağını ortaya koymuştur450: “Bağımsız ticaret ya da iş yapanlar ile ustaları, yardımcıları ve çırakları arasındaki ilişkiler serbest sözleşmeyle belirlenir”. Ancak oldukça elverişli imkânlar sunan sözleşme özgürlüğü, bu anlamda düşünüldüğünde şekli bir özgürlüktür. Marx’ın da işaret ettiği üzere, söz konusu dönemde işsizler ordusunun sayısı ihtiyaç duyulandan çok daha hızlı bir şekilde artmaktadır. Bu durum ise işverenlerin “sözleşme özgürlüğü” kisvesi altında en ağır şartları işçilere dayatmalarına yol açmıştır451. Yine de bu kanunda yer alan birtakım düzenlemelerle
“halk”ın belirli ölçülerde korunması amaçlanmış ve mevzubahis hükümler üzerine yaşanan tartışmalarla birlikte bu koruma kalkanı genişlemeye devam etmiştir. Bu süreç
448 HOBSBAWM (Sermaye), s. 50-51.
449 Anglo-Amerikan hukukunda kullanılan “freedom of enterprise and choice” kalıbı ve Anayasa m.
48’in sözleşme özgürlüğü ve teşebbüs özgürlüğünü bir arada düzenlemesi bu sıkı bağa işaret eden örneklerdendir.
450 CC ve MASA’nın işçi ve işveren ilişkilerine bakışıyla olan uyumu için bkz. HOBSBAWM (Sermaye), s. 51.
451 KROESCHELL, s. 226.
sonunda ise halk için yapılan düzenlemeler şeklindeki kavramlaştırma, yerini, artan korumaya paralel olarak ortaya çıkan “tüketici” kavramına bırakmıştır452.
Görüldüğü üzere, ilk dönem kanunlaştırmalarına belirli bir çerçeveden yoksun bir şekilde giren sözleşme kavramı; ekonomik anlamdaki genişleme, teknolojinin ilerlemesi, ticaretin uluslararası hâle gelmeye başlaması ve teşebbüs özgürlüğüyle birleşerek yeni bir anlam kazanmıştır. İşte bu yeni dönemle birlikte ortaya çıkan yeni ilişkiler ağı, ihtiyaç duyulan bu anlamı “genel yasa ilkesi” üzerinden ön plana çıkarmıştır. Klasik liberal teoriye göre, bireylerin üzerindeki bütün sınırlamaların kaldırılması ve özgür iradenin ön plana çıkarılması hakiki manada bir özgürlüğü de beraberinde getirecektir453. Bu düşünceyi hayata geçirebilmenin yolu da hukuki güvenliği sağlayacak olan kanunlaştırmaları hayata geçirmek ve bu kanunlaştırmalarda genel yasa ilkesini savunmaktan geçmektedir. Descartes’ın özellikle “Yöntem Üzerine Konuşma” ve diğer eserlerinde, dünyayı hareket temelli
452 ZIMMERMANN, Reinhard, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2005, s. 167. Günümüzde halk ve tüketici kavramları arasındaki çizgi giderek daha silik bir hâl almakta, iki kavram arasında olumsuz bir örtüşme süreci yaşanmaktadır. Bu süreci başlatan, Max Weber’in “piyasa genişlemesi” olarak nitelendirdiği ve ailenin kendi içinde bir üretim mekanizmasından bir tüketim mekanizmasına dönüşmesidir (bkz.
“Avrupa’da 17. Yüzyıldan İtibaren Yaşanan Dönüşüm” başlığı). Mal edinme biçimlerine ilişkin yaptığı ekonomik ve krematistik şeklindeki ikili ayrımla Aristoteles’in böylesi bir dönüşümün açacağı sorunları önceden gördüğünü iddia etmek abartılı olmayacaktır (bkz. O’NEILL, John, Piyasa: Etik, Bilgi ve Politika, çev. Şen Süer Kaya, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998, s. 53-55 [karş. AGAMBEN, Giorgio, Dispozitif Nedir? / Dost, çev. Ekin Dedeoğlu, Monokl Yayınları, İstanbul, 2012, s. 23-32]).
Neoliberalizmle birlikte tüketici şeklindeki kavramlaştırmanın içeriği yurttaş-tüketici şekline dönüşerek son hâlini alacaktır (bkz. İkinci Bölüm – “Neoliberal Öznenin İmaliyle Birlikte Sözleşme Özgürlüğüne Verilen Yeni Anlam” başlığı).
453 NEUMANN, Franz L., “Zum Begriff der Politischen Freiheit”, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Band 109, Heft 1, Mohr Siebeck, 1953, s. 34-36.
birtakım genel yasalarla açıklaması454 bu anlamda önemli bir altyapı sağlamıştır455. Descartes epistemolojisindeki, gerçeklik hakkında en doğru şekilde bilgilenmenin yolunun akıldan geçtiği düşüncesi456 pozitivist felsefeyi ve bu akıma dâhil olan düşünürleri de belirli ölçülerde etkilemiştir457. 19. yüzyıldaki gelişmeler üzerine ihtiyaç duyulan kanunlaştırmaların yapımında sıklet merkezini oluşturan hukuki pozitivizm akımı da akıl ve genel yasa ilişkisini kendi çerçevesi içinde yeniden kurmuştur458. Ancak daha önce de değinildiği üzere bu yüzyılda doktrinde yaşanan kopuşla birlikte ortaya çıkan hukuki pozitivizm türevleri, tüm bu düşünürlerin ve onların teorilerinin bağlamından koparılarak kullanılması ve özellikle sözleşme hukukunda soyut bir irade özgürlüğü kavramının ön plana çıkarılması şeklinde yerleşmeye başlamıştır. Fransa’da tefsirci okulun, Almanya’da Wolff ve bilhassa
454 DESCARTES, René, A Discourse on the Method of Correctly Conducting One’s Reason and Seeking Truth in the Sciences, tr. Ian Maclean, Oxford University Press, New York, 2006. Özellikle s. 45’teki dünyanın mekaniği ve genel yasa vurgusu. Descartes’ın mekanizmi ve genel yasa arasındaki ilişkinin bir özeti olarak bkz. GÜNDOĞAN, Ali Osman, “Descartes’ta Mekanizm”, Felsefe Dünyası, S. 16, Yaz 1995, s. 49-55 (özellikle genel yasalara ilişkin s. 50 ve 51’deki açıklamalar). İnsan ve doğa arasında Aristoteles tarafından kurulan ontolojiden uzaklaşma ile olan ilişkisi ve sonuçları için karş.
BOLOTIN, s. 33-34.
455 SANCAR, s. 185.
456 DESCARTES, s. 13-20; KABOUB, Fadhel, “Positivist Paradigm” Encyclopedia of Counseling, ed. Frederick T. L. Leong – Elizabeth M. Altmaier – Brian D. Johnson, Sage Publications, Los Angeles, 2008, s. 785.
457 KABOUB, s. 785. Aristoteles ve Skolastiklerle karşılaştırmalı olarak Descartes’in nedensellik (causation) yaklaşımına ilişkin geniş bir analiz için bkz. CLATTERBAUGH, s. 17-66.
458 Hukuki pozitivizm akımını Auguste Comte’un 19. yüzyılda ortaya attığı felsefi teori olan pozitivizmin alt kolu olarak nitelendirmek doğru olmayacaktır. Aralarında belirgin bir bağ bulunmakla birlikte hukuki pozitivizm akımının başlangıcını Comte’dan çok daha öncesine, Jeremy Bentham’a kadar götürmenin mümkün olması, bu ikisi arasındaki ayrımı görebilmek açısından anlamlıdır. Bu hususta ayrıntılı bilgi ve yetkin bir analiz için bkz. MURPHY, James B., “Legal Positivism and Natural Law Theory”, Natural Law, Natural Rights, and American Constitutionalism, pub. Witherspoon Institute, 2011 on http://www.nlnrac.org/critics/legal-positivism (son erişim tarihi: 16/12/2015). Ayrıca bkz. WIEACKER, s. 341-342’deki Kant epistemolojisinde formalizm ve hukuki pozitivizm ilişkisi.
Savigny’nin tarihçi hukuk okulunun etkisiyle başlayan hukuki pozitivizme kayış
süreci, Puchta etkisindeki pandektistlerin yarattığı kavram hukukçuluğu459 ile Almanya’da önemli bir ivme kazanmıştır. Hukukun ahlak felsefesiyle olan bağının koparılmasına dönük girişimlerin sonuç vermesi, “hukuk bilimi”nin görevinin yalnızca müspet hukuku açıklamak460 ve kanunu, kanun olduğu için meşru kabul etmek461 noktasına kadar varmıştır. Bu yaklaşımın, sözleşme hukukuna olan genel bakışı dönüştürmesi ise kaçınılmaz olmuştur. Nihayetinde, Geç Skolastik sentezde bir sözleşmenin “sebep”ini (cömertlik veya düzeltici adalet gibi) oluşturan kıstasların tamamen dışlanarak yeni dayanaklar getirilmemesi, sözleşmenin kendi başına kendisinin sebebi olması gibi bir anomaliye yol açmıştır462. Sürecin pandektistler aracılığıyla (özellikle Windscheid) doruk noktasına ulaşan pozitivist etkisi ise BGB’nin yapım sürecini, sistematiğini ve içeriğini doğrudan etkilemiştir.
Hasılı, ilk kısımda ele alınan doktrindeki kopuş süreci, yaşanan sosyoekonomik gelişmelerle ve özellikle 1871 yılında siyasi birliğini463 sağlamasıyla eş zamanlı olarak Almanya’da da etkilerini göstermiştir. Bu son aşama ile birlikte Avrupa’nın büyük bir bölümünde Orta Çağ ve merkantilist dönem kurumlarının hukuksal açıdan tasfiyesi
459 COING, s. 13-14. ÖKTEM, s. 286-288.
460 KEYMAN, s. 21-22. Keyman’ın tanımına göre “Hukuki pozitivizm, hukuki gerçeklik içindeki hukuki değerin (adaletin) aranmasından vazgeçilmesi anlamına gelmektedir. Bu düşünce tarzı, hukuka değerlendirici açıdan bakmağı bilimsel olmayan bir yaklaşım tarzı saymakta ve kendisini, bilinçli olarak, müsbet hukukun ampirik olarak incelenmesi ile sınırlandırmaktadır”. Bkz. KEYMAN, s. 23.
Hukuki pozitivizmin farklı görünüm biçimleri için ayrıca bkz. KEYMAN s. 24-25.
461 KEYMAN, s. 36; ÖKTEM, s. 287.
462 GORDLEY, s. 164-165.
463 Siyasal birliğin sağlanmasından sonra, BGB’nin 1 Ocak 1900 tarihinde yürürlüğe girmesini dönemin etkili iki hukuk dergisinden biri olan Deutsche-Juristenzeitung şu başlıkla karşılıyordu: “Tek Halk –
Tek İmparatorluk – Tek Hukuk!”. Bkz.
http://dlib-zs.mpier.mpg.de/pdf/2173669/05/1900/21736690519000021.pdf (son erişim tarihi:30/12/2015).
tamamen sağlanmıştır. Anonim şirketlerin kurulması kolaylaştırılmış ve şirketler bürokratik denetimden kurtarılmışlardır. Bunun da öncülüğünü yine öncelikle İngiltere ve Fransa yapmıştır. Almanya ise 1870’ler ile birlikte benzer bir yolu izlemiş ve sırasıyla ülkeler ticaret yasalarını bu çerçevede oluşturmaya başlamışlardır464. Büyük kanunlaştırmaların Almanya ayağı BGB ile kurulmuş465 ve İsviçre Medeni Kanunu (ZGB) ise onun hemen ardından gelmiştir.
B) BGB’de ve Dönemin Özel Nitelikli Kanunlarında Sözleşme Özgürlüğü Sözleşme özgürlüğü ilkesi BGB’de açık bir şekilde düzenlenmemiştir466. 305.
maddede, bir hukuki işlemden borç sâdır olabilmesi için taraflar arasında yapılmış bir sözleşmenin gerekliliği düzenlenerek sözleşme özgürlüğü teknik bir formüle467 indirgenmiştir468. Ancak, BGB’yi hazırlayanların sözleşme özgürlüğüne yaklaşımını 1888 yılındaki ilk taslakla birlikte yayımlanan beş ciltlik gerekçe metninden -belirli bir ölçüde- çıkarmak mümkündür. Birinci ciltte hukuki işlemin tanımı; “Bir hukuki işlem; talep edildiği için hukuk sisteminin cevaz verdiği, hukuki bir sonuç doğurmaya yönelik kişisel irade açıklamasıdır”469 şeklinde yapılmaktadır. Bu tespitte, BGB’nin soyut irade özgürlüğüne verdiği değeri, dolayısıyla 19. yüzyıldaki iradeci yaklaşımların bir yansımasını görmek mümkündür. İkinci ciltte sözleşme özgürlüğüne
464 HOBSBAWM (Sermaye), s. 50-51.
465 “Dresden Taslağı” olarak anılan 1865 tarihli Borçlar Kanunu taslağı yasalaşmamış olsa da BGB üzerinde önemli etkileri olmuştur: ZIMMERMANN (German), s. 12.
466 Nedenleri için bkz. yukarıda “Sözleşme Özgürlüğü ve Kanunlaştırma Arasındaki İlişki” başlığı.
467 WIEACKER, s. 382. BGB’nin sözleşme özgürlüğüne bakışına Wieacker’in eleştirileri için bkz. s.
380-382.
468 Bu madde günümüzde aynı içerikle BGB m. 311’de hüküm altına alınmıştır.
469 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I (Allgemeiner Theil), J. Guttentag, Berlin und Leipzig, 1888, s. 126.
ilişkin yapılan tespit ise iradeye ilişkin ilk ciltteki kapsamlı vurguyu belirgin bir ölçüde daraltır: “Borçlar hukukuna tabi olan sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince; aksine bir genel ya da özel emredici hukuk kuralı bulunmadığı müddetçe, taraflar kendi aralarında bağlayıcı bir etki doğuracak olan kuralları ve ilişki biçimlerini özgürce belirleyebilirler”470. Görüldüğü üzere sözleşme özgürlüğü ilkesinin borçlar hukuku açısından önemi, borç ilişkilerini değerlendiren gerekçe metninin giriş kısmında vurgulanmış, ancak sözleşme özgürlüğü ilkesi kanun metninde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Gerekçe metnindeki bu tespit, her alanda tamamen sınırsız bir özgürlük yaklaşımının döneme egemen olduğu şeklindeki yaygın kanıyı önemli oranda çürütür. 19. yüzyıl iradenin kutsandığı bir yüzyıl olmuşsa da irade özgürlüğünün sözleşme hukukundaki iz düşümü olan sözleşme özgürlüğü ilkesi BGB’de açıkça yer almamış ve EHK bir sınırlama aracı olarak ön plana çıkarılmıştır.
Elbette BGB’de konulan bu sınırlar hem sayı hem nitelik hem de kapsam olarak önemli bir düzeyde değildir. Fakat günümüz koşullarındaki ekonomi ve sözleşme ilişkileri üzerinden dönemin BGB’sini ve sözleşmeye bakışını tahlil etmenin doğru bir yöntem olmayacağı da ortadadır. Yine de BGB’nin bireyin sosyal koşullarını ikinci plana atma hususunda söz konusu dönemde de birçok eleştiri aldığı belirtilmelidir.
Zira BGB’nin birey ve toplum ilişkilerine genel yaklaşımı Windscheid’ın: “(…) haddi zatında; etik, politika ve ekonomi üzerine düşünmek hukukçunun görevi değildir”471
470 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II (Recht der Schuldverhältnisse), J. Guttentag, Berlin und Leipzig 1888, s. 2.
471 WINDSCHEID, Bernhard, Gesammelte Reden und Abhandlungen, Duncker & Humblot, Leipzig, 1904, s. 112 (NOGLER, Luca & REIFNER, Udo, “Lifetime Contracts – Rediscovering the Social Dimension of the Sales Contract Model”, Juridiska Föreningen I Finland, vol. 3-4, 2009, s. 438’den naklen).
şeklindeki tespitiyle büyük bir oranda örtüşür ve yasanın bireyci karakteri, özellikle sözleşme özgürlüğüne bakışında oldukça baskındır.
Bu bireyci bakış açısı dönemin önemli hukukçularından Anton Menger ve Otto von Gierke’nin ciddi eleştirilerine maruz kalmıştır. Menger, sosyalist perspektiften BGB taslağına birçok eleştiride bulunmuş ve kamu yararı kavramını ön plana çıkarmıştır. Taslağı hazırlayanların, kamu yararını (özellikle mülksüz sınıfları) esas alan tutarlı bir doktrinel temel oluşturmak yerine tarihsel süreç içinde ortaya çıkan sözleşme ilişkilerine odaklandığını, bu kavrayış biçiminin ise ister istemez söz konusu eşitsizlikleri kalıcılaştıracağını vurgulamıştır472. Gierke’ye göre ise ekonomik bakımdan daha üstün olan güçlerin sosyal yapının çeşitli katmanları üzerinde sözleşme özgürlüğü aracılığıyla yarattığı bir risk söz konusudur. Toplumsal sorumluluğunun bilincinde olan bir özel hukuk sistemi ise sözleşme özgürlüğünün riski altında bulunan bu katmanlara maddi anlamda bir koruma sağlamalıdır473. Gierke’nin sözleşme özgürlüğüne bu bakışı, onun çok fazla atıfta bulunulan “özel hukukun kumaşına bir miktar sosyalist yağ damlası nüfuz etmelidir”474 sözünün yansımasıdır. O da Menger gibi kamu yararı kavramını ön plana çıkarmış, özgürlüklerin kapsamının kamu yararına göre belirlenmesini esas almıştır475. Ancak Gierke’nin bu tespitleri, onun hukuki ve siyasal reformlara ilişkin düşüncelerinin yalnızca bir bölümünü
472 BACKHAUS, Jürgen G., “The German Civil Code of 1896: An Economic Interpretation”, European Journal of Law and Economics, vol. 7, no. 1, s. 7-8; HOFER, s. 134-141, 153.
473 GIERKE, Otto von, Die Soziale Aufgabe des Privatrechts., Julius Springer, Berlin, 1889, s. 28-29.
474 Wieacker’e göre Gierke’nin esin kaynağı Alman şair Ludwig Uhland’ın bir sözüdür: “Almanya’da, bolca demokratik yağla vaftiz edilmemiş bir tek kafa kalmamalıdır”. Bkz. WIEACKER, s. 372-373 (d.
2).
475 HOFER, s. 141-148, 153-154.