BİRİNCİ DÖNEMİN KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ ÖZGÜRLÜĞÜ

açıklanır. Bu dönemi sonlandıran ise Wolff’un öğrencilerinin tarihçi hukuk okulu ve pandektistler üzerindeki dolaylı etkisi olmuştur³⁸⁵. Almanya’da yaşanan ikinci dönem kanunlaştırmaların önemli bir ölçüde hukuki pozitivizmin etkisi altında biçimlenmesinin nedeni de budur.

II. BİRİNCİ DÖNEMİN KANUNLAŞTIRMALARINDA SÖZLEŞME

Bunun yanında, rasyonel hukuk düşüncesi ve sözleşme arasındaki ilişkinin -mülkiyeti devir amacını güden sözleşmeler bakımından- taraf iradelerinin yeterli görülmesi üzerinden kurulması³⁹⁰, doktrinde yaşanan kopmanın ilk işaretlerinin gözlemlenebilmesi bakımından anlamlıdır. Thomasius’un mübadelede eşitlik anlayışına getirdiği ilk kısımda ele alınan iki eleştirinin ALR’de yer alması da önemli örneklerdendir. Svarez, yasa taslağını oluşturan komiteye yaptığı açıklamada Thomasius’un mevcut sentezde yer alan ve laesio enormis’e kadar uzanan mübadelede eşitlik anlayışını tamamen çürüttüğünü vurgulamış³⁹¹; ancak edimler arasındaki eşitsizliğin iki katından fazla olması durumunda “hata”nın mevcudiyetinin varsayılabileceğini metne dâhil etmiştir³⁹².

ALR, doktrindeki gelişmeleri büyük ölçüde dikkate almayan ve yasa uygulayıcılara hiçbir takdir yetkisi tanımayarak bütün hukuki meseleleri en ince ayrıntısına kadar düzenleyen bir yasadır³⁹³. Böylesi paternalist bir çerçeveden müteşekkil olan ALR³⁹⁴, özellikle Napoléon Savaşları’ndan sonra Fransız Devrimi’nin etkilerinin daha fazla hissedilmesiyle birlikte değerini kaybetmeye başlamıştır³⁹⁵.

390 WIEACKER, s. 264. Bu yaklaşımda, Grotius’un sözleşme özgürlüğüne bakışının açık etkileri vardır.

Bu etkinin yansımaları sadece doğal hukuk temelli bu kanunlaştırmalarla kalmamış, pandektistler aracılığıyla Alman Medeni Kanunu’na da (BGB) sirayet etmiştir. Grotius’un yaklaşımı için bkz.

WIEACKER, s. 231-232; ZIMMERMANN, “The Civil Law in European Codes”, Regional Private Laws and Codification in Europe, ed. Hector Macqueen, Antoni Vaquer & Santiago Espiau Espiau, Cambridge University Press, New York, 2003, s. 38 ve 39.

391 GORDLEY, James, “Equality in Exchange” California Law Review, vol. 69, no. 6, December 1981, s. 1592.

392 GORDLEY, s. 202.

393 CROSBY, Margaret Barber, The Making of a German Constitution: A Slow Revolution, Berg, Oxford, 2008, s. 74. Karş. SAVIGNY, Friedrich Carl von, Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence, tr. Abraham Hayward, pub. Littlewood Old Bailey, London, 1831, s. 106-111.

394 BIRTSCH, s. 356.

395 CROSBY, s. 74.

ALR’nin bütün Alman coğrafyasında yürürlüğe girmemiş olması, yürürlüğe girdiği bölgelerde ise ius commune (ortak hukuk) ile örf ve âdet hukukunun tamamlayıcısı olarak kullanılması³⁹⁶ bu süreci hızlandırmıştır³⁹⁷. ALR’nin özellikle eşler arasındaki mal rejimlerinin belirlenmesine ilişkin sözleşme özgürlüğünü sınırlayan ayrıntılı düzenlemeleri ius commune ile örf ve âdet hukukunun Alman coğrafyasındaki etkinliği yüzünden ikinci planda kalmıştır. Hübner’in de vurguladığı üzere ortak hukukta ve örf adet hukukunda genel kural olan “conventio vincit legem³⁹⁸”, yani

“sözleşme, hukuk karşısında galebe çalar” ilkesi ALR’nin düzenlemeleri karşısında da baskın çıkmıştır³⁹⁹. Bu sayede bütün bir Orta Avrupa’da sınırsız bir sözleşme özgürlüğünün uygulanmasına “olanak sağlayabilen” bu ilke⁴⁰⁰, varlığını bir süre daha devam ettirecektir.

Doğal hukuk düşüncesinin etkisi altında yapılan ikinci yasa ise 1804 tarihli CC’dir. Napoléon Yasaları olarak adlandırılan beş yasanın ilki olan CC’den sonra 1807 tarihli ticaret kanunu (Code de commerce) ve medeni usul kanununun da (Code de procédure civile) kabul edilmesiyle birlikte ilk imparatorluğun ekonomik liberalizm

396 CROSBY, s. 176; SAVIGNY (Vocation), s. 101.

397 Savigny’e göre, ALR’nin bu tamamlayıcı olma özelliği -birçok aksi görüşe rağmen- onun tek önemli avantajıdır. Bkz. SAVIGNY (Vocation), s. 101.

398 Hübner “conventio vincit legem” yerine “Gedinge bricht Landrecht” deyimini kullanmıştır. Bu ilkenin kaynağında Dig. 16.3.1.6 ve 16.3.1.7’deki düzenlemeler vardır (düzenlemerin direkt linki için bkz. http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/D16_Scott.htm#III – son erişim tarihi: 17/03/2016).

Hübner’in bu deyimin Almancası’nı, ius commune’nin örf adet hukukuyla etkileşimi dolayısıyla kullanmış olma ihtimali yüksektir. Dig. 50.17.23 düzenlemesinin de aynı ilkeyi içerdiğini ileri sürmek mümkündür. Bkz. d. 344.

399 HUEBNER, Rudolf, A History of Germanic Private Law, tr. Francis S. Philbrick, Little, Brown, and Company, Boston, 1918, s. 634.

400 CROSBY, s. 176. Luhmann’ın sözleşme nosyonu üzerinden hukuk ve ekonomi arasında kurduğu yapısal birlikteliğe hayat veren ilkenin de “conventio vincit legem” olduğu iddia edilebilir.

yaklaşımı⁴⁰¹ yasal açıdan vücut bulmuştur. CC, söz konusu dönemde yaşanan siyasi gelişmelerle birlikte birçok ülkenin hukuk düzenlerini hem doğrudan hem de dolaylı olarak etkilemiştir. Napoléon bütün Avrupa’yı saran ilerleyişinde fethettiği ülkelere CC ile birlikte serbest pazarı da götürmüştür⁴⁰². Bu ilerleyiş Avrupa’daki bütün feodal kurumların ortadan kaldırılması sürecine önemli bir ivme kazandırmıştır⁴⁰³. Daha önce de değinildiği üzere CC aracılığıyla Napoléon burjuvazi ile anlaşarak siyasi erki kendine almış, ekonomik özgürlükleri ise burjuvaziye vermiştir⁴⁰⁴. Dolayısıyla Huberman, Fransız Devrimi’nin gerçekleştirilmesi sırasındaki düşüncelerin yasada yer bulamadığını, iki bini aşkın madde barındıran CC’de, emeğin yalnızca yedi maddede düzenlendiğini, sekiz yüze yakın maddede ise mülkiyetin ve sözleşme de dâhil olmak üzere mülkiyete bağlı diğer kurumların ele alındığını belirtmiştir⁴⁰⁵.

Gordley ise CC’ye ilişkin bu genel algılama biçimine önemli şerhler koyar.

Ona göre, sözleşmelerle ilgili hâlihazırda uygulanan hukuka, devrimden sonra dokunulmamıştır. CC’nin sözleşmeye ilişkin bütün hükümleri, -genellikle-

401 WIEACKER, s. 271; PERICH, s. 274.

402 Esin kaynağı CC olan dönemin belli başlı medeni kanunları: Felemenk coğrafyasında Burgerlijk Wetboek (1838), Italian Codice civile (1865), Portekiz’de Cόdigo civil (1867), İspanya’da Cόdigo civil (1889). Hollanda örneği üzerine bir inceleme için bkz. LOKIN, Jan, “Die Rezeption des Code Civil in den nördlichen Niederlanden”, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, Auf. 12, No. 4, 2004, s. 932-946. CC’nin Kıta Avrupası kanunlaştırmalarına ve Anglo-Sakson hukukuna etkisi için bkz.

CAENEGEM, R. C. van, An Historical Introduction to Private Law, tr. D. E. L. Johnston, Oxford University Press, 2003, s. 147-159 ve 159-165; PERICH, s. 269-271. Söz konusu dönemde Alman ülkelerinde uygulan hukukun Roma hukuku temelli olması, fetihle gelen ve belirli bir kısmı örf ve âdet hukukuna dayanan CC’nin etkisini zayıflatmıştır (PERICH, s. 271).

403 MURILLO, Maria Luisa, “The Evolution of Codification In The Civil Law Legal Systems: Towards Decodification And Recodification”, Journal of Transnational Law & Policy, vol. 11, no. 1, Fall 2001, s. 4 ve 5; s. HUBERMAN, s. 172 ve 173.

404 HOBSBAWM (Fransız), s. 41.

405 HUBERMAN, s. 172.

Aristoteles’in doğal hukuk geleneğinin takipçileri olan Domat ve Pothier’nin eserlerinden türetildiği için, CC’nin katıksız bir irade teorisi üzerinde yükselmediği gayet açıktır. Gordley’e göre sorun, CC’nin aslında muhafaza etmiş olduğu yapıya irade teorisyenlerinin kendi teorilerini anlamlı kılacak yorumlar getirmeleridir⁴⁰⁶. Dolayısıyla, çalışmada, bu iki farklı bakış açısı göz önünde bulundurularak CC’nin sözleşmeye ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

CC, başlangıç hükümlerinden itibaren hem sözleşme nosyonuna hem de onun sınırlarına vurgu yapmaktadır. 6. maddedeki; “Taraflar arasındaki sözleşmeler, kamu yararına ve ahlaka ilişkin düzenlemelere aykırı olmamalıdır” düzenlemesi, CC’de irade özgürlüğünün ve onun sözleşme hukukundaki doğal tezahürü olan sözleşme özgürlüğünün benimsendiği konusunda bir fikir verir⁴⁰⁷. 1134. maddede; hukuka uygun olarak kurulmuş sözleşmelerin, sözleşmeyi yapan taraflar arasında hukukun yerini aldığı ve yalnızca onların karşılıklı rızası ile ortadan kaldırılabileceğinin düzenlenmiş olması da aynı temele işaret eder⁴⁰⁸. CC’nin ekonomik liberalizm ve irade teorisi temeli üzerinde yükseldiği iddiasında olanlar açısından bu düzenlemeler açık örneklerdir. Gordley ise 1134. maddedeki “Hukuka uygun bir biçimde yapılan

406 GORDLEY, s. 217. Gordley, irade teorisyenleri gibi genel bir tabir kullanmıştır. Söz konusu dönemde CC’ye bu tarz yorumları getirenler, hukuki pozitivizm akımının yolunu açan tefsirci okuldur.

Tefsirci okul için bkz. ÖKTEM, Niyazi, “Hukuksal Pozitivizm Akımı”, İÜHFM, C. 43, S. 1-4, 1977, s.

288; KEYMAN, s. 20.

407 Karş. DUGUIT, Léon, “Changes of Principle in the Field of Liberty, Contract, Liability, and Property”, The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century, ed. Alexander Alvarez (diğer editörler için ayrıca bkz.), Little, Brown, and Company, Boston, 1918, s. 77.

408 Sözleşme nosyonu CC’de yer almış olsa da sözleşme özgürlüğünün açık bir şekilde düzenlenmemiş

olduğunu vurgulamak gerekir. Bunun nedenlerine ilişkin klasik görüş ve Luhmann ayrı noktalarda durmaktadır. Bu görüşlere “Sözleşme Özgürlüğü ve Kanunlaştırma Arasındaki İlişki” başlığında değinilmiştir. İlgili kısımdaki tespitler, sözleşme özgürlüğünün bütün kanunlaştırmalardaki yerine ilişkin değerlendirmeler içerdiğinden, konu için ayrı bir başlık açılması ihtiyacı doğmuştur.

sözleşme, bu sözleşmeyi yapan taraflar arasında kanun yerine geçer” şeklindeki düzenlemenin Domat’nın doğal sözleşme türlerini açıkladığı geleneksel bir pasajda geçtiğine işaret ederek düzenlemeye böyle bir anlam yüklenmesinin yanlış olduğunu gösterir⁴⁰⁹.

CC’de sözleşmeye birtakım sınırlamalar da getirilmiştir. 6. maddede, iki hâli kapsayan düzenlemeler bir sınırlama nedeni olarak belirlenmiştir. 1108. maddede ise sözleşmelerin geçerli bir biçimde kurulabilmesi için gereken unsurlar sayılmış, sonraki maddelerde bu dört unsurun içeriği ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bunlar; sözleşmeyi yapan tarafların “rıza”sı⁴¹⁰, tarafların sözleşme yapabilme kapasiteleri⁴¹¹, sözleşme ile amaçlanan belirli bir edim ve hukuka uygun bir sebeptir. CC’nin sözleşmelerde geçerlilik için aradığı son unsur, sözleşmenin EHK ile sınırlandırılmasını da açıkça düzenleyen 1133. maddedir. Bu maddede “Bir sözleşmedeki sebep; kanunla

409 GORDLEY, s. 218. Gordley, Domat’nın bunu Papa VIII. Bonifacius’un kanun kuvvetine sahip olan dini külliyatından (decretal) aldığını, Papa’nın ise bu kısmı Digest’ten tevarüs etmiş olduğunu belirtir.

Gordley’e göre ne Roma hukuku ne Papa, ne de Domat sözleşmeyi irade teorisine dayandıran bir akımın parçası olmuşlardır. Dolayısıyla CC m. 1134’ten böyle bir anlam çıkarılması doğru olmayacaktır.

Digest’teki ilgili düzenleme için bkz. Dig. 50.17.23 (direkt link – http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/D50_Scott.htm#XVII – son erişim tarihi: 15/03/2016). Gordley’nin işaret ettiği kadim ilkenin “conventio vincit legem” olma ihtimali yüksektir. Zira Dig. 16.3.1.6 ve 16.3.1.7 düzenlemeleri de Dig. 50.17.23’teki vurguyu barındırır (bkz. d. 398).

410 Kanunda kullanılan kavram “irade beyanlarının uyuşması (örtüşmesi)” değil “tarafların rızası”dır.

1109 ve 1122. maddeler arasında rıza ele alınırken irade sakatlıklarını değerlendirilmesi de rızanın bilinçli olarak kullanıldığını gösterir. Benzer şekilde, 1138. maddede verme borcunun bir parçası olarak bir şeyin teslimi borcunun doğması için rızanın yeterli olması da aynı skaladadır. Hatırlanacağı üzere CC, Pothier aracılığıyla Grotius’un düşüncelerin etkilediği bir yasadır. Tarafların rızasının yeterli görülmesi Grotius’un sözleşmeye olan bakışıyla önemli benzerlikler taşır. BGB ve ZGB’de ise Kant’ın sözleşme nosyonunun belirgin etkileri vardır. Her ne kadar BGB’de sözleşmenin açık bir tanımı yapılmamışsa da bu iki yasada tek başına rıza değil, irade beyanlarının birbiriyle uyuşması (örtüşmesi) esas alınmıştır. Sözleşmenin kurulmasında iradeye verilen anlama ilişkin söz konusu farklılaşmanın nedenleri ve bu farklılaşmanın anlamı için bkz. NOGLER & REIFNER, s. 5-6, karş. GORDLEY, s. 2, 161-162.

411 Burada kastedilen ise fiil ehliyetidir. 1123 ve 1125. maddeler arasındaki ehliyet sınırlamalarıyla fiil ehliyetinin çerçevesi çizilmiştir.

yasaklandığı, ahlaka veya kamu yararına aykırı olduğu durumlarda hukuka aykırıdır”⁴¹² denilmesi, sözleşmeyi sınırlayan 6. maddedeki kriterlerin pekiştirildiğini düşündürtebilir⁴¹³. Bu şekilde yaklaşılarak 6. ve 1133 madde kanunun sistematiği açısından bir arada değerlendirildiğinde mantıksız bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Zira m. 6’ya yalnızca lafzi yorumla bakılırsa; sözleşmelerde genel bir çerçeveden kamu yararı ve ahlaka aykırılığın olmaması gerektiği değil, kamu yararı ve ahlakı ilgilendiren yasalara aykırılık olmaması gerektiği⁴¹⁴ düzenlenmektedir. 1133.

maddede ise hem EHK hem de genel olarak kamu yararı ve ahlaka aykırılık sözleşmeyi sınırlandıran bir neden olarak hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ahlaka aykırılık ve kamu yararı sınırlama nedenlerinin başlangıç hükümlerinin değil de sözleşme hukukunun bir parçası olarak düzenlenmesi, parça ve bütün ilişkisi bakımından kafa karıştırıcı gibi görünebilir⁴¹⁵. Hâlbuki bu iki maddenin düzenlediği saha birbirinden farklıdır ve ilk bakışta bir tutarsızlık gibi görünen bu durum, aslında CC’nin geçmişle olan bağlarının hâlâ kopmadığını gösteren emarelerden biridir. Zira 6. madde, sözleşmenin konusuna ilişkin sınırlamalar getirirken, 1133. madde sözleşmenin

412 6. maddeden ziyade bu madde mefhum-ı muhalifinden istihraç suretiyle tefsir edildiğinde, sözleşme özgürlüğünün CC’de ana bir ilke olarak yer aldığı ileri sürülebilir.

413 Satış sözleşmesini düzenleyen maddelerden olan 1598. maddede; ticaretin konusu olan her şeyin satış sözleşmesinde yer alabileceği, ancak özel nitelikli yasalarla bu kapsamın daraltılabileceği belirtilerek ana ilke bir kere daha vurgulanmıştır.

414 Bu maddenin kapsamı, İBK’deki 19 ve 20. maddeler arasındaki tartışmanın bir benzeridir. İkinci bölümde İBK’nin bu hükümleri değerlendirileceğinden, CC’nin düzenlemesi burada ayrıca tartışılmayacaktır.

415 6. maddede kullanılan “par des conventions particulières” tabiri doğrudan çevrilirse “özel anlaşmalar” sonucu çıkar. Daha geniş bir perspektiften bakılarak bu maddenin m. 687’deki kamu yararına aykırı irtifak kurma ve m. 900, 1172, 1387’deki benzer düzenlemeleri işaret ettiği de göz önünde bulundurulmalıdır.

sebebine (causa), yani o sözleşmenin taşıdığı “ereksel – doğrudan neden”e ilişkin benzer sınırlamalar getirmektedir.

CC’de irade özgürlüğünün tek başına bir üstün değer olarak yer almadığını, ona bu anlamı verenlerin özellikle 19. yüzyıl irade teorisyenlerinin (Fransa’da tefsirci okul) yorumları olduğuna değinilmişti. Tefsirci okulun bu etkisi yukarıdaki iki maddeye verilen anlama da yansımıştır. Dönemin eserlerin incelendiğinde, yazarların CC’de geçen “sözleşmenin sebebi” kavramına ve buna bağlı sınırlamalara anlam veremedikleri görülür. Bu yazarlar, CC’nin yürürlüğe girmesinin üzerinden neredeyse yüz yıla yakın bir süre geçtiği için sözleşmede sebebe bağlılığın esas anlamını unutmuşlar ve CC’yi hazırlayanların “causa” ile “sözleşmenin konusu”nu karıştırdıklarını⁴¹⁶ düşünmüşlerdir⁴¹⁷.

CC’yi irade özerkliği ve ekonomik liberalizm temeli üzerinden yükselen bir yasa olarak görenler açısından yasanın tarafların iradesine yaklaşımını gösteren en önemli madde ise 1156. maddedir. Onlara göre, bu maddenin; “Sözleşmelerde, kullanılan ifadelerin lafzıyla yetinilmeyerek sözleşmeyi yapan tarafların ortak niyetlerinin araştırılması gerekir” şeklindeki düzenlemesi CC’nin bireyci görüşlere dayanan, dolayısıyla irade özgürlüğünü merkeze alan sistematiğini ortaya koymaktadır. Duguit de CC’de bu yaklaşımın egemen olduğunu düşünen, ancak bunu hatalı bir tutum olarak görenlerdendir. Ona göre, dönemin bireyci düşüncelerinin etkisi

416 Duguit şu tespitte bulunur: “Yorumcular, CC'yi hazırlayanların "sebep" tabiriyle neyi kastettiğini anlamak için bir yüzyıl boyunca beyinlerine eziyet etmişlerdir. Plainol gibi klasik bireyciler, "sebep" ve

"konu"nun aynı anlama geldiğini iddia etmişlerdir”. İlgili tespit, kafa karışıklığı yaşayan Plainol ve benzer yazarlar için bkz. DUGUIT, s. 105-106 (özellikle d. 1).

417 Bu hatalı yargıları, 19. yüzyılda yaşanan kopuşun sonuçlarından olan sebebe bağlılığın unutulması iddiasını doğrulamak bakımından da anlamlıdır. Bkz. yukarıda “Sözleşmelerde Sebebe Bağlılık Sorunu” başlığı.

yasayı yapanları o kadar derinden etkilemiştir ki, irade özerkliği tek kriter olarak CC’de yer almış, ancak bu kavram, içeriği doldurulmadan yasanın bütününe yayılmıştır⁴¹⁸. Gordley’ göre ise “sözleşme yapan tarafların ortak niyetlerinin aranması” kadim bir düşüncedir ve yasayı hazırlayanlar bu maddeyi de Domat ve Pothier’den hareketle hazırlamışlardır⁴¹⁹. Alfons Bürge’nin Fransa’da özel hukukun, irade özerkliği ve bireycilik düşüncesi çerçevesinde kavranmasının özellikle İkinci İmparatorluk (1848-1870) döneminde gerçekleştiğine ve bu dönüşüm sürecine Alman bireyciliği ve tarihçi hukuk okulunun düşüncelerinin kendi ekonomik düşünceleriyle örtüştüğünü gören ekonomi çevrelerinin öncülük ettiğine ilişkin tespiti⁴²⁰ Gordley’nin bu eleştirilerini doğrulamaktadır.

Mübadelede eşitlik anlayışının bir yansıması olan aşırı yararlanma (lésion), ALR’deki kadar keskin bir düzenlemeyle olmasa dahi CC’de de dışlanmıştır. Aşırı yararlanmanın düzenlendiği 1118. madde, yasayı hazırlayanların geçmişle olan bağda kayda değer bir kopuş gösterdiği tek örnektir. Maddede, aşırı yararlanmanın her durumda sözleşmeyi hükümsüz hâle getirmeyeceği düzenlenmiş, ancak belirli kişilere karşı yapılan veya belirli tür sözleşmelerin bu sonucu doğuracağı hüküm altına

418 DUGUIT, s. 88, 101 ve 102. Duguit’nin, dönemin Arjantin Medeni Kanunu’ndan verdiği benzer örnekler için bkz. s. 88-89.

419 Gordley’nin, karşıt görüşleri de dikkate alarak yaptığı değerlendirme ve Domat – Pothier’deki ilgili kısım için bkz. GORDLEY, s. 217-218 (d. 14). CC’deki sebebe bağlılığı dönemin yazarlarının yanlış

yorumladığını tespit etmesine rağmen Duguit’nin CC’yi irade özerkliği merkezli ve bireyci bir yasa olarak nitelendirmesi çelişkilidir. Karş. d. 351.

420 Bkz. ABEGG, Andreas & THATCHER, Annemarie, “Review Essay – Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources – Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen?

Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert”, German Law Journal, vol. 5, no. 1, 2004, s. 102-103; ABEGG & THATCHER, s. 103 (d. 14)’ten hareketle karş. BÜRGE, Alfons, Das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert: Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1991.

alınmıştır. Madde 877, 1304-1306, 1674⁴²¹ ve 1855’te ise aşırı yararlanma nedeniyle iptale neden olan bu özel istisnalara yer verilmiştir⁴²². Kısacası, 19. yüzyıl başındaki kanunlaştırmaların en önemlisi olan ve sonrasında birçok ülkenin özel hukuka bakışını doğrudan etkileyen CC, kanunun kabulünden sonra getirilen yorumlar nedeniyle günümüz sözleşme hukukuna kadar uzanan belirli sorunların bir parçası hâline getirilmiştir.

CC’ye ilişkin buraya kadar yapılan değerlendirmeler, yasanın içeriğinin bir bütün olarak dönemin güncel sorunlarını çözebilecek bir kapasitede olduğunu ve yaşanan sosyoekonomik dönüşümün olumsuz etkilerinden kişileri koruyabilecek mekanizmalar içerdiğini göstermez. Zira 19. yüzyılın başındaki gelişmeler üzerinde bakıldığında, sözleşmenin yaygın bir uygulama alanı olan işçi ve işveren ilişkilerinin CC’deki düzenlenme biçiminin Marx’ın; “doğum halindeki burjuvazi, ücretleri

‘düzenlemek’, yani kâr yapma ihtiyaçlarının gerekli kıldığı sınırlar içinde tutmak, iş gününü uzatmak ve bizzat işçinin kendisini normal bir bağımlılık derecesinde tutmak için devlet zoruna ihtiyaç duyar ve bunu kullanır. Bu, ‘ilk birikim’in temel bir unsurudur”⁴²³ şeklindeki tespitini doğrular nitelikte olduğu görülür. CC’de sendikalar ve grev yasaklanmasına rağmen işveren derneklerinin kurulmasının serbest olması, zayıf konumda bulunan işçilere yasanın yaklaşımı konusunda bir fikir vermektedir.

421 Bu madde Napoléon’un talimatı üzerine CC’deki yerini almıştır. Madde; bir taşınmazın, on ikide yedisinin altında bir değere satılması hâlinde satıcıya sözleşmeyi iptal etme hakkı tanımaktadır. Ancak bu istisna, mübadelede eşitliğin belirli bir ölçüde sağlanması gibi bir amaçla değil, dönemin siyasi ve ekonomik çıkar çatışmaları yüzünden getirilmiştir. Nedenlerine ilişkin değerlendirme için bkz.

GORDLEY (Equality), s. 1593-1594 (d. 32). Gordley, madde metninde geçen oranı “on ikide beş”

olarak çevirmiştir. Aynı ısrar bu konunun ele alındığı diğer bir eserinde de devam etmektedir: Bkz.

GORDLEY, s. 203.

422 GORDLEY (Equality), s. 1593-1594; GORDLEY, s. 202-203 (d. 200).

423 MARX, s. 707.

İşveren lehine tutumu taraflar arasındaki sözleşme ilişkilerini düzenleyen hükümlerde de görmek mümkündür. CC’ye göre, işçiler ve işverenler arasında ücret konusunda bir anlaşmazlık yaşandığında mahkeme, işverenin sözünü doğru kabul etmektedir⁴²⁴. CC’nin işçi ve işveren ilişkilerine bu yaklaşımı Birleşik Krallıkta 1823 yılında yürürlüğe sokulan Master and Servant Act (MASA) ile büyük benzerlikler göstermektedir. Ancak, MASA’dan yirmi yıl kadar önce yapılmış olmasına rağmen CC yine de işçi ve işveren arasındaki sözleşme ilişkileri bakımından daha ileri bir konumdadır. Böyle olması da doğal karşılanmalıdır. Zira Birleşik Krallık’taki bu tarz yasalar, Sanayi Devrimi’nin yükselişiyle birlikte giderek güçlenen imalatçıların kanun koyucular üzerinde yarattığı baskıların bir sonucudur. Fransa’da ise Sanayi Devrimi’nin etkileri ancak 1800’lü yılların ortalarında tam olarak kendisini gösterebilmiştir. Bunun yanında, sözleşme hukukuna ilişkin yalnızca yukarıda ele alınan düzenlemeleri değerlendirildiğinde dahi, -sanılanın aksine- CC’de sözleşme özgürlüğüne sınırsız bir ilke olarak bakılmadığı görülür⁴²⁵.

MASA’nın 1823 tarihli ilk hâli ve onu izleyen yasalarda işçi ve işveren arasındaki sözleşmeler bakımından işveren yalnızca her konuda haklı sayılmıyordu.

İşverenin talimatlarına aykırı hareket etmesi veya aralarındaki sözleşmeye aykırı davranması durumunda söz konusu yasalara göre mahkemeler işçiye ağır iş yükü de

424 HUBERMAN, s. 172.

425 İleride görüleceği üzere, 19. yüzyılı mühürleyen yasa olan BGB de sözleşme özgürlüğüne birtakım sınırlamalar getirmekte ve özel nitelikli yasalarla bu özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin önünü açmaktadır. Bu anlamda değerlendirildiğinde, 19. yüzyılın, “laissez-faire” sloganından mülhem sınırsız bir sözleşme özgürlüğüne dayandığı düşüncesi en azından yasal düzlem bakımından bir mitostur. 1848 tarihli yasayla fabrikalarda ve dükkânlarda çalışanlar için günlük çalışma sınırını 12 saat olarak belirleyen yasa, 1900 tarihli “loi Millerand” ile getirilen 10 saatlik çalışma sınırlaması ve 1905 tarihli yasa ile madenlerde çalışanlar için getirilen 8 saatlik sınırlamalar Fransa’daki önemli örneklerdendir.

Örnekler için bkz. DUGUIT, s. 84-85.