Antik Yunan felsefesinin Roma hukukunu çeşitli şekillerde etkilediğini söylemek mümkündür. Ancak Roma hukukçuları Antik Yunan filozofları gibi genel prensipler koymak yerine, daha çok somut tekil durumlarla ilgilenmişlerdir71. Dolayısıyla Roma hukukunda genel bir sözleşme hukuku doktrini mevcut değildir72. Tabi olduğu kuralları konularına göre belirlenen satış, kira, rehin gibi belli başlı
69 GORDLEY, s. 20.
70 Bireysel yarar – kamu yararı uyumunun kurulduğu bu noktada, sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması bakımından tek taraflı EHK ve iki taraflı EHK şeklinde yapılan ayrımın izini sürmek mümkündür. Sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması bakımından hem teorik hem de pratik bir önemi bulunduğu için, bu ayrıma ikinci bölümde dönülecektir.
71 KOSCHAKER, Paul/ AYİTER, Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun Ana Hatları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1977, s. 53.
72 BUCKLAND, W.W./ Mc NAIR, Arnold D./ LAWSON, F.H., Roman Law and Common Law: A Comparison in Outline, Cambridge University Press, 2008, s. 265; WATSON, Alan, Society and Legal Change, Temple University Press, 2nd Ed., Philadelphia, 2001, s. 12; SCHWARZ, Andreas B.,
“Andreas von Tuhr ve Zamanının Medeni Hukuk İlmi”, İÜHFM, C. 5, 1939, s. 81.
sözleşme türlerinin detaylı pratik uygulamaları söz konusudur73. Bu kuralların neden bu sözleşmelerde bulunduğunu ya da bütün sözleşmeler bakımından ortak olan prensipleri açıklayan sistematik bir genel teorileri ise bulunmamaktadır74. Söz konusu eksikliğin doğal bir sonucu, karşılıklı yapılan irade açıklamalarının yalnızca bağlayıcılığı olmayan bir anlaşmayı (çıplak [giydirilmemiş] pakt – “nudum pactum”) sağlaması olmuştur. Bu durumdan sözleşme aşamasına geçebilmek için ise sözleşme türüne göre belirlenen şekil şartlarını (söz, stipulatio, yemin gibi) ya da maddi eylemleri (şeyin teslimi gibi) yerine getirmek gerekmiştir75.
Tarafların edimleri arasında ciddi eşitsizlikleri gidermek üzere Aristoteles ve Aquinas felsefesinde kullanılan kıstas düzeltici adalettir. Roma hukukunda ise bu
73 SCHWARZ, s. 81; BERMAN, Harold J., Law and Revolution II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, 2006, s. 158.
74 KASER, Max, Das Römische Privatrecht – Erster Abschnitt: Das Altrömische, Das Vorklassiche und Klassiche Recht, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1955, s. 199-200; GORDLEY, s. 30 ve 31; Günümüzde Roma hukuku üzerine yazılan eserlerde kullanılan sınıflandırma biçimleri Roma hukukunun uygulandığı dönemlere tamamen yabancıdır. Bu tarz sınıflandırmalar, Roma hukukunun öğretilmesinde kolaylık sağlaması amacıyla sonradan yapılmıştır. Yetkin bir örnek olarak bkz. SOHM, Rudolph, The Institutes of Roman Law, tr. James Crawford Ledlie, Oxford University Press, London, 1892 (sözleşme tiplerinin tasnifi için bkz. s. 288-322). Roma hukukunda sözleşme düşüncesinin oluşumu ve gelişimi ile ilgili ayrıntılı bilgi ve değerlendirme için bkz. MAINE, Henry Sumner, Ancient Law: Its Connection With The Early History of Society and Its Relation To Modern Ideas, Henry Holt and Company, 4th Ed., New York, 1906, s. 304-354.
75 BERMAN, Harold, J., Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts & London, 1983, s. 245; SUPIOT, s. 108.
“Contrahere’nin geçmiş zaman hâli olan contractus Roma Hukuku’nda ender olarak isim anlamıyla kullanılmıştır. Contrahere hukuken birbirine bağlanma eylemini ifade ediyordu ancak bu eylemin sonucu ya genel bir şekilde obligatio ya da söz konusu özel sözleşmenin adıyla ifade ediliyordu (emptio, locatio, societas, mandatum vb.)” (bkz. SUPIOT, s. 108, d. 43). Ayrıca bkz. Ulpianus Dig. 2.14.7.4:
“(…) igitur nuda pactio obligationem non parit (…) (çıplak anlaşmadan hiçbir yükümlülük doğmaz)”
(Ulpianus Dig. 2.14.7.4’ün bulunduğu başlık için direkt link: http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/D2_Scott.htm#XIV). Ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. SHUMWAY, Edgar S.,
“Ex Pacto Actio Non Nascitur”, The American Law Register (1898-1907), vol. 51, no. 5, vol. 42 (New Series), May, 1903, s. 268-277.
şekildeki adaletsizliğin telafisi için dayanak olacak böyle genel bir ölçüt mevcut değildir. 12. yüzyıldan sonra Glossatorlar76, sözleşme taraflarından birinin ediminin piyasadakinin üzerinde ya da altında bir bedeli ihtiva etmesinin “kötü” olduğunu vurgulamışlardır. Ancak onlar da böyle bir durumun neden kötü olduğunu açıklayan herhangi bir dayanak sunmamışlardır77. Edimler arasındaki eşitsizliğin düzeltilmesine ilişkin olarak Roma mevzuatında bir tek özel düzenleme vardır. Bu düzenlemenin ihdas edilmesinin başta gelen nedeni, dönemin imparatorlarının vergi politikaları altında yoksullaşan köylülerin, arazilerini çok düşük meblağlarla şehirli sermaye sahiplerine satmak zorunda kalmalarıdır78. Bunun yanında, Hristiyanlık’ın “gerçek ibadet, zorda kalana yardım etmektir” düşüncesi de bu düzenlemenin yapılmasında etkili olmuştur. İmparator Diocietianus tarafından çıkarılan C. 4.44.279 emirnamesine göre80; bir taşınmazın piyasanın yarısından daha az bir bedele satılması durumunda satıcı, alıcıdan, bedelin eksik kalan kısmını talep edebileceği gibi, sözleşmeden dönüp bedeli iade ederek arazinin kendisine geri verilmesini de isteyebilirdi81. Roma hukukunda, bu özel düzenleme dışında kalan durumlar için edimler arasındaki dengesizliği gidermek adına düzeltici adalet veya mübadele eşitliği gibi genel
76 Glossatorlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. HASKINS, Charles Homer, The Renaissance of the Twelfth Century, Harvard University Press, London, 1927, s. 200-207.
77 GORDLEY, s. 66.
78 KÜÇÜKYALÇIN, Arzu, “Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması”, AÜHFD, C. 53, S. 4, 2004, s. 103 ve 104.
79 C. 4.44.2 emirnamesinin İmparator Diocietianus tarafından çıkarıldığı şüphelidir. Bkz.
KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan & EMİROĞLU, Haluk, “Roma Hukukunda ve Bazı Çağdaş Hukuk Düzenlerinde Laesio Enormis (Gabin)”, AÜHFD, C. 53, S. 1, 2004, s. 82. Emirnamenin yürürlükte kaldığı tarih aralığı da net değildir. Bununla beraber milattan sonra 3. ve 6. yüzyıllar arası olduğu tahmin edilmektedir. Bkz. KÜÇÜKYALÇIN, s. 103.
80 KÜÇÜKGÜNGÖR & EMİROĞLU, s. 80.
81 GORDLEY, s. 33; KÜÇÜKGÜNGÖR & EMİROĞLU, s. 81;
ilkelerden hareket etmek mümkün değildi82. Ancak Glossatorlar, Roma hukukundaki bu özel düzenlemeyi 12. yüzyılın başında satış sözleşmesinin tümüne uygulanacak şekilde genişlettiler83.
16. yüzyıla gelinceye kadar Avrupa’nın hiçbir bölgesinde tek parçadan ibaret bir sözleşme hukuku doktrini mevcut olmamıştır. Daha çok birbirinden bağımsız ve tutarsız; krala ait, feodal, skolastik, şehirli ve ticari şeklinde sözleşme anlayışlarından bahsetmek mümkündür84. 11. yüzyıl sonu ve 12. yüzyıl başında Bologna’dan başlayan ve Batı Avrupa’ya yayılan Roma hukuku resepsiyonu ile oluşan Pandekt hukuku85, özellikle yerel hukuklardaki bu boşlukları doldurmak üzere tamamlayıcı hukuk (in subsidium) ve ortak hukuk (ius commune) görevini üstlenmiştir86. Roma hukukunun Batı Avrupa’daki bu yeniden doğuşu87 ile ortaya çıkan ve özellikle Almanya’da 19.
yüzyıl sonuna kadar uygulamada kalan Pandekt hukukunun konusu ise yalnızca özel hukuktur88.
82 KÜÇÜKYALÇIN, s. 103.
83 GORDLEY, s. 65 (özellikle d. 143’teki Glossatorlar). Etki alanın Glossatorlar tarafından bu şekilde genişletilmesinin, 19. yüzyılda Windscheid’in bu emirnameye benzer bir gözle bakmasını etkilediği ileri sürülebilir. Windscheid’in bu emirnameye ilişkin değerlendirmesi için bkz. aşağıda “Sözleşmelerin İçeriği Sorunu” başlığı.
84 BERMAN (Law and Revolution II), s. 156.
85 Pandekt hukukunun farklı anlamları için bkz. KÜÇÜK, Eşref, “XII. Yüzyıl Rönesansı ve ‘Yeniden Doğan’ Roma’yı Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku”, AÜHFD, C. 56, S. 4, 2007, s.
114.
86 BERMAN (Law and Revolution II), s. 159; KÜÇÜK, s. 116.
87 Vinogradoff, “Roma hukukunun ölü olan bedeninin tekrardan yaşama dönmesi” olarak nitelediği bu doğuşu, bir hayalet hikâyesine benzetmektedir; VINOGRADOFF, Paul, Roman Law in Mediæval Europe, Harper & Brothers, London & New York, 1909, s. 4.
88 PERICH, Ivan, “The French Code of 1804, The Austrian Code of 1811, The German Code of 1900, and the Swiss Code of 1907: A Contrast of Their Spirit and Influence”, The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century, ed. Alexander Alvarez (diğer editörler için ayrıca bkz.), Little, Brown, and Company, Boston, 1918, s. 266; KÜÇÜK, s. 114.