Katılmalı sözleşmelerde sözleşmeyi düzenleyen taraf sözleşme yapma yükümlülüğü altındadır, ancak sözleşmenin içeriğini belirleme konusunda özgür olan taraftır. Bu tip sözleşmelerde düzenleme imkânın tek tarafa bırakılmış olmasından birtakım sakıncalar doğabileceğinden katılmalı sözleşmelerin içeriğine devletin müdahalesi söz konusu olabilmektedir. Bu müdahaleler çoğunlukla tarafların arasında mevcut bulunan güç farkını dengelemeye yönelik olarak sözleşme özgürlüğünün içeriğini düzenleme özgürlüğüne sınırlamalar getirir568. Bazı istisnai katılmalı sözleşmelerin yapılması hususunda ise toplumsal güvenliğin sağlanması amacıyla her iki tarafa birden sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir. Karayollar Trafik Kanunu m. 91’de düzenlenen zorunlu trafik sigortası (mali sorumluluk sigortası) buna bir örnektir. Bu sigorta türünde hem işletenin hem de sigorta kurumunun sözleşme yapma zorunluluğu bulunmaktadır569.
B) Sözleşmenin İçeriğini (Konusunu) Düzenleme ve Tipini Belirleme
sözleşmenin içeriğinin özgürce belirlenebilmesi ise sözleşme özgürlüğünün en belirgin formu olduğu kadar sözleşme ile özel mülkiyet arasındaki ilişki üzerinden düşünüldüğünde özel hukukun en önemli yapı taşlarından biridir572. Tarafların bir sözleşmenin içeriğini özgürce düzenleyebilmelerinin mümkün olması, onların kanunda düzenlenen sözleşme türlerinden (tip sözleşme) sapabilmelerine (atipik sözleşme – isimsiz sözleşme573) imkân tanır574. Bir başka deyişle, Roma sözleşme hukuku bakımından bir anlam ifade eden ve özel hukukun diğer dallarında (Eşya, Miras ve Aile Hukuku) karşımıza çıkan “numerus clausus” ve “tipe bağlılık” ilkesinin modern sözleşme hukukunda yeri yoktur575. Dolayısıyla, taraflar kanunda hiç düzenlenmemiş bir sözleşmeyi yaratabilecekleri gibi (sui generis), kanunda yer alan sözleşme tiplerini birleştirmek suretiyle karma nitelikli bir sözleşme de oluşturabilirler576.
Atipik sözleşmelerin yükselişe geçmesinde piyasa ekonomisinin güçlenmesi kadar doktrindeki gelişmelerin de önemli bir etkisi olmuştur. Zira Roma hukukunda
“contractus innominati” olarak adlandırılan atipik sözleşmelerde “consensu” ve
“re”deki icrailik (enforceability) mevcut değildir577. Örneğin satış ve kiralama
572 En genel çerçevede sözleşme – özel mülkiyet ilişkisini ilgilendiren bütün bağlantı noktaları özel hukukun temel hukuki biçimine hayat verir. Bkz. SEROZAN (Borçlar), s. 7.
573 Bkz. GORDLEY, James, The Enforceability of Promises in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, s. 2-10; ZIMMERMANN, s. 508-559 (özellikle s. 549-559).
574 SEROZAN (Borçlar), s. 53; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 526-527; BUCHER (1979), s. 81-82.
575 TUHR, s. 243; TANDOĞAN, s. 9, 12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 527.
576 TANDOĞAN, s. 9, 12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 527. Üstelik tip sözleşmelerin kalıbı dışına sapma sadece bu iki yolla da olmaz. Farklı sapma biçimleri için bkz. SEROZAN (Borçlar), s. 54-61.
577 Öğrencisi Baldus de Ubaldis’le birlikte Orta Çağ’ın Bartolus de Saxoferrato’ya göre Roma hukukunda bu sözleşmelerin hangi anda bağlayıcı sayılacağı isimlerini oluşturan davranış biçimine göre belirlenmekteydi. Consensularda tarafların rıza göstermesi yeterliyken, re türü sözleşmelerde teslim gerekmekteydi. Bkz. GORDLEY (Enforceability), s. 3 (d. 4). Bartolus ve Baldus, Roma hukukunun
sözleşmeleri tip sözleşmelerden olduğu için bu niteliği haizdi. Trampa sözleşmesi ise atipik sözleşmeler arasında yer aldığından bu sözleşme türünde diğer tarafı dava yoluyla borcun ifasına zorlama imkânı bulunmamaktaydı578. Bu sözleşmeler ancak taraflardan birinin söz verdiği edimi yerine getirmesi üzerine praetorun vereceği bir
“actio in factum” ile bu özelliği kazanabilirdi579. Atipik sözleşmelerin kendi başına icrai özellik kazanması XII. yüzyıldaki Roma hukuku resepsiyonu sonrasında mümkün olabilmiştir. Bu konuda ilk adımlar glossator Accursius ile atılmış, onu kommentator Bartolus ve Baldus’un çalışmaları izlemiştir580. Sonrasında gelen Geç Skolastikler’in sentezi atipik sözleşmelerin icrailiğini tam bir teorik çerçeveye oturtarak bu süreci tamamlamıştır. Hatırlanacağı üzere Geç Skolastikler her sözleşmenin bir sebebi olduğunun altını çizip bu sebepleri düzeltici adalet ve cömertlik olmak üzere ikiye ayırmıştı. Dolayısıyla atipik dahi olsa bu iki geçerli sebepten (good cause) herhangi birine giren ve vaatte bulunanın (promisor) verdiği sözün vaatte bulunulan tarafından (promisee) kabul edildiği (öneri – kabul beyanlarının uyuşması)
Avrupa’da yaşadığı rönesansla birlikte yeniden doğmuşlardır. Savigny’nin bu iki büyük hukukçuyu ayrıntılı olarak incelemesinin nedenlerinden biri de budur. Bkz. SAVIGNY, Friedrich Carl von, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, Band VI, J. C. B. Mohr, Heidelberg 1831, s. 122-163 (Bartolus) ve s. 185-218 (Baldus). Ayrıca bkz. TUHR, s. 242 (d. 4).
578 GORDLEY (Enforceability), s. 2-10.
579 SUPIOT, s. 109.
580 “Pacta sunt servanda”nın sözleşmenin temel bir ilkesi olarak ön plana çıkarılması da aynı isimler aracılığıyla gerçekleşmiştir. Sözün bağlayıcılığı ve sözleşmenin bağlayıcılığı ilişkisinin bu şekilde kurulması atipik sözleşmelerin bağlayıcılığı için düzgün bir zemin hazırlamıştır: BERMAN, s. 128, 245-246. Supiot’nun tespiti ise Roma hukuku metinlerinin kilise hukuku üzerinden tesfirinin bu dönüşümdeki etkisini açıkça ortaya koymaktadır: “Verilen söze uymak başta yazılı metinlere ve Kilise papazlarının içtihadına dayanan ahlaki bir kural olarak konmuştur. (…) IX. Grégoire’ın 1230’daki emirnamelerinde de ele alınan bu çözüm Roma Hukuku’ndan miras kalan aksi yöndeki ilkeye ve feodal dönemin sözleşme şekilciliğine rağmen uygulanmıştır. (…) Demek ki, her şeyi gören ve karşısında hiç kimsenin hiçbir zaman yalan söylememesi gereken tek bir Tanrı’nın varlığına inanıldığı için basit bir anlaşma (çıplak pakt) sözleşmeyle böylece özdeşleşmiştir. Bir başka deyişle, modern sözleşme kavramı evrensel Kefil’e inanç duyulmasaydı gelişemezdi” (SUPIOT, s. 110).
bütün sözleşmeler icrai niteliğe sahipti581. Geç Skolastiklerin açtığı bu kanalın üzerine eklemlenen liberal ekonomik dönüşüm ise atipik sözleşmelerin sayısında bir patlamaya neden olmuştur. Günümüzde birçok atipik sözleşmenin (örneğin faktoring, franchise) uygulama sahası bazı tipik sözleşmelerden (örneğin BK m. 249’da düzenlenen beğenme yoluyla satış veya m. 611-629 arasında düzenlenen ölünceye kadar bakma sözleşmesi) daha geniştir582.
“Sözleşmenin içeriği” başlığı altında yer alan BK m. 26’da sözleşme özgürlüğü; “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” şeklinde düzenlenmiştir. BK m. 26’ya denk düşen eBK m.
19’da sözleşmenin içeriği kavramı yerine “akdin mevzuu” kavramı tercih edilmişti.
Mehaz kanun olan İBK’nin 19. maddesinde ise “Der Inhalt des Vertrages” deyimi kullanılmaktaydı ve İBK’nin Fransızca metnine bu kısım “sözleşmenin konusu (l’objet du contrat)” olarak aktarılmıştı. Eski Borçlar Kanunu’nun çevirisi Fransızca metin esas alınarak yapıldığı için, ilgili maddedeki kısmın, sözleşmenin içeriği yerine sözleşmenin konusu (akdin mevzuu) şeklinde düzenlenmiş olması doğaldır. Kaldı ki
“Inhalt” kelimesi Almanca’da hem “konu” hem de “içerik” anlamlarına geldiği için, burada yalnızca sözleşmenin içeriğinin kastedildiği kolaylıkla ileri sürülemez583. Kısacası, sözleşmenin içeriği ve sözleşmenin konusu kavramları eş anlamlıdırlar.
Dolayısıyla Türk – İsviçre hukukları açısından bu kavramları birbirlerinin yerine
581 GORDLEY, s. 73; GORDLEY (Enforceability), s. 7.
582 SEROZAN (Borçlar), s. 54.
583 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 526 (d. 4).
kullanmakta herhangi bir beis yoktur584. İBK’nin atası olan İeBK’nin ilgili 17.
maddesinde sözleşmenin konusu anlamına gelen “Gegenstand des Vertrages”
deyiminin kullanılmış olması da bu geçişkenliği585 doğrular586. Ancak, bu kavramların eş anlamlı niteliklerinden ötürü birbirinin yerine kullanılabilmesi genel bir kural olarak ileri sürülebilir. Zira Kocayusufpaşaoğlu’nun yerinde tespitiyle “sözleşmede yer almalarına rağmen, hukuken bir ‘anlaşma’ konusu olmaksızın bir taraflı niteliklerini muhafaza eden hususlar, sözleşmenin içeriğinde yer alır, fakat (e)BK. m. 19-20 [BK m. 26-27] anlamında sözleşmenin konusuna girmez”587.