kullanmakta herhangi bir beis yoktur584. İBK’nin atası olan İeBK’nin ilgili 17.
maddesinde sözleşmenin konusu anlamına gelen “Gegenstand des Vertrages”
deyiminin kullanılmış olması da bu geçişkenliği585 doğrular586. Ancak, bu kavramların eş anlamlı niteliklerinden ötürü birbirinin yerine kullanılabilmesi genel bir kural olarak ileri sürülebilir. Zira Kocayusufpaşaoğlu’nun yerinde tespitiyle “sözleşmede yer almalarına rağmen, hukuken bir ‘anlaşma’ konusu olmaksızın bir taraflı niteliklerini muhafaza eden hususlar, sözleşmenin içeriğinde yer alır, fakat (e)BK. m. 19-20 [BK m. 26-27] anlamında sözleşmenin konusuna girmez”587.
şekil, şeklin özel hukukta kazandığı özel anlama karşılık düşer. Bu anlamın içine sözleşmelerin (hukuki işlemlerin) kurulması, geçerlilik kazanması ve ispatı meseleleri girer588. Biçimden anlaşılması gereken ise irade açıklanırken kullanılan söz, yazı, işaret gibi araç ve kalıplardır589. Bu araç ve kalıplar geniş anlamda şeklin içine girer590. İşte sözleşme özgürlüğü ilkesi bu noktada şekil özgürlüğüne bürünerek karşımıza çıkar. Yani taraflar sözleşmeyi kuran irade açıklamalarını bu araç ve kalıplardan herhangi birini kullanarak yapabilirler. BK m. 12/I’de “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir” denilmek suretiyle bu husus açıkça düzenlenmiştir591.
Maddeden anlaşılacağı üzere bu kuralın da birtakım istisnaları (tıpkı sözleşme özgürlüğünün diğer görünüm biçimlerinde olduğu gibi) vardır. Bu istisnalar, kaynağını doğrudan kanundan alırlar. Yani bir sözleşmenin geçerli olarak kurulmasını sağlayan taraf iradelerinin belirli bir araçla veya belirli bir kalıp içinde açıklanması kanunda zorunlu tutulmuşsa, iradeler bu şekilde beyan edilmiş olmadıkça sözleşme geçerlilik kazanmayacaktır592. Örneğin motorlu araçların satışının resmî yazılı şekilde yapılması zorunluluğu Karayolları Trafik Kanunu m. 20/d’de yer alan “Noterler tarafından yapılmayan her çeşit satış ve devirler geçersizdir” ifadesiyle açıkça düzenlenmiştir.
Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu yanında birçok özel kanunda geçerlilik şekli getiren
588 ALTAŞ, s. 61; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 271.
589 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 270; ALTAŞ, s. 60.
590 ALTAŞ, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1998, s. 60.
591 Geçerlilik şekli olarak nitelendirilen bu kuralı sıhhat şekli olarak adlandıranlar da vardır. İspat şekli ise ele alınan konu açısından özel bir öneme sahip olmadığı için çalışmada yer verilmeyecektir. İspat şekli konusunda bilgi için bkz. KILIÇOĞLU, s. 170-171.
592 KILIÇOĞLU, s. 104; ALTAŞ, s. 48, 68-69.
benzer düzenlemeler bulunmaktadır593. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, geçerlilik şekli olarak getirilen sınırlamaların “kanun”dan kaynaklanmasının gerekliliğidir. Dolayısıyla yönetmelik, tüzük ve genelge gibi düzenlemelerin geçerlilik şekli olduğunu iddia ettiği hükümlere taraflarca uyulmaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez594. Bu hususun dayanağı olarak BK m. 12/I’deki düzenleme gösterilmektedir. Fakat bu maddedeki vurgu olmasaydı dahi bir sözleşme için geçerlilik şartının ancak kanunla getirilebileceği söylenebilirdi. Zira sözleşme özgürlüğü ilkesinin doğal bir sonucu olarak geçerlilik için herhangi bir şekil şartı kural olarak aranmamaktadır. Bir sözleşmenin belirli bir şekle tabi kılınması ise sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması anlamına gelir. Sözleşme özgürlüğü temel bir hak ve özgürlük olduğu için de bu özgürlük Anayasa m. 13’e göre ancak kanunla595 sınırlandırılabilecektir. Ancak, bu hususun doktrinde oldukça tartışmalı olduğunun belirtilmesi gerekir. Alman hukukunda hâkim olan görüş, BGB m. 134’te kullanılan yasaklayıcı kanun (Verbotsgesetz) kavramını geniş yorumlayarak bu kavramın içine
593 Geçerlilik şeklinin türleri olan; sözlü şekil, adi yazılı şekil, nitelikli yazılı şekil ve resmî yazılı şeklin özellikleri ve söz konusu geçerlilik şekli türlerine çeşitli kanunlardan örnekler için bkz. KILIÇOĞLU, s. 110-111.
594 Profesyonel bir futbolcunun transferine ilişkin yapılan sözleşmenin şekli 1988 tarihli bir Yargıtay kararına konu olmuştur. Söz konusu dönemde yürürlükte olan Profesyonel Futbol Yönetmeliği’nin 8.
maddesi uyarınca bu tür sözleşmeler resmi şekil şartına bağlanmış olmasına rağmen, Yargıtay, bunun bir geçerlilik şekli olarak kabul edilemeyeceği kararını vermiştir. Zira yönetmeliğin dayanağı olan Beden Terbiyesi Kanunu’nda transfer sözleşmelerinin şekle tabi olacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bir sözleşme ise yönetmelikle değil, ancak kanunla geçerlilik şekline tabi kılınabileceği için BK m. 12/I gereği bu sözleşme geçerlilik şekli aranmadan yapılabilecektir. İlgili karar ve tespit için bkz. KILIÇOĞLU, s. 107 (d. 86). Benzer bir örnek için bkz. İMAMOĞLU, S. Hülya,
“Spor Sponsorluğuna İlişkin Hukuki Düzenleme Üzerine Bir Değerlendirme”, AÜHFD, C. 58, S. 1, 2009, s. 80-82.
595 TEKİNAY, Selâhattin Sulhi/ AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Halûk/ ALTOP, Atillâ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 7. B., İstanbul, 1993, s. 59. Karş. BUZ, Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 250-251.
tüzük, yönetmelik ve meslek odaları tarafından çıkarılan düzenlemeleri de katmaktadırlar596. Vedat Buz’a göre, bu görüşe üstünlük tanımak gerekmekle birlikte, emredici nitelik taşıyan tüzük ve yönetmelik düzenlemelerinin sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurabilmesi için dayandıkları kanun hükmüne uygun olmaları gerekir. Bunun anlamı, bir tüzük ve yönetmelik aracılığıyla, ilgili kanunun lafzı ve anlamından çıkarılamayan bir kesin hükümsüzlük sonucunun dayatılamayacağıdır. Bunun yanında, Anayasa m. 135 anlamında kamu kurumu niteliği taşıyan bir meslek kuruluşunca yapılan EHK’lerin sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurabilmesi için ilgili EHK’yi getiren meslek kuruluşunun sözleşmenin içeriğine müdahale edebilme yetkisinin bulunması gerekmektedir597.
Yapılacak sözleşme için kanunda açık bir şekil şartı getirilmemiş olmasına rağmen taraflar bu sözleşmeyi bizzat kendi iradeleriyle de bir şekil şartına tabi tutabilirler. Böyle bir durumda da söz konusu şekil şartı bir geçerlilik şartıdır598 ve her ne kadar burada şekil zorunluluğu taraf iradelerinden doğuyor olsa da sonuçta taraf iradelerinin zorunlu tuttuğu bu şekli bir geçerlilik şekli seviyesine taşıyan yine kanundur. Bu husus, “İradi şekil” başlığı altında m. 17’de hüküm altına alınmıştır:
596 BUZ, s. 251 (ve özellikle d. 16’daki yazarlar). Hukuka aykırılık üst kavramı olarak bakıldığında, EHK’nin yalnızca yazılı olan kurallar anlamına gelmeyeceği hakkında karş. EREN, s. 336; HATEMİ, s. 36-37; BUCHER (1988), s. 250.
597 BUZ, s. 251-252. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun 10/3/2007 tarihli ve 26458 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Yönetmelik’in 26.
maddesine ilişkin “Mal veya hizmet alımı sonrası belli bir ücret karşılığı borcun taksitlendirilmesi veya ödemenin ertelendiği dönemler de dahil olmak üzere, kredi kartları ile gerçekleştirilecek mal ve hizmet alımları ile nakit çekimlerinde taksitlendirme süresi dokuz ayı geçemez. Kredi kartlarıyla gerçekleştirilecek telekomünikasyon ve kuyumla ilgili harcamalar ile yemek, gıda ve akaryakıt alımlarında taksit uygulanamaz” şeklindeki değişiklik düzenlemesi buna bir örnek olarak verilebilir.
Bu düzenlemeye, kanunun amacına uygunluğa günümüzde verilen anlamın tartışıldığı ikinci bölümün son kısmında dönülecektir.
598 ALTAŞ, s. 69-70.
“Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz”.
Kanunlarda düzenlenmiş belirli bir şekli seçme zorunluluğunun söz konusu olduğu hukuki işlemler için “şekle bağlı işlemler” tabiri kullanılır. Bu ifade Kocayusufpaşaoğlu’nun da vurguladığı üzere599 yanıltıcı bir ifadedir. Böyle bir zorunluluğun olmadığı, yani geçerlilik için kanunlarda herhangi bir şekil şartı aranmayan hukuki işlemler de nihayetinde belirli bir şekil aracılığıyla doğarlar600.
Kanuni geçerlilik şekli içeren düzenlemelerin birer EHK olması ve bu düzenlemelerle ulaşılmak istenen amaçlar, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması meselesinin önemli bir boyutunu oluşturur. Söz konusu başlıklar ikinci bölümde ele alınacağından, şeklin bu başlıklar özelinde kazandığı çeşitli anlamlara aynı bölümde yer verilecektir. Şekle aykırılığın sonuçlarına ikinci kısımda yer verilmemesinin de benzer gerekçelere dayandığı ortadadır.
D) Sözleşmede Değişiklik Yapma ve Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma