İRADE ÖZERKLİĞİ, İRADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLİŞKİSİ ÖZGÜRLÜĞÜ İLİŞKİSİ

İrade özgürlüğü⁵⁰⁷ hukuk düzenimizde birçok görünüme sahiptir. Bu görünüm biçimlerinin özel hukuktaki en belirgin hâlini sözleşme özgürlüğü ilkesi oluşturur⁵⁰⁸. Bir başka ifadeyle, sözleşme özgürlüğü ilkesinin günümüzde⁵⁰⁹ kazandığı anlam, irade özgürlüğü düşüncesinin ayakları üzerinde yükselir⁵¹⁰. Dolayısıyla, sözleşme özgürlüğünün kapsamının belirlenip sınırlarının çizilmesinde irade özgürlüğüne verilecek anlam özel bir öneme sahiptir. Çalışmanın buraya kadar olan kısmında irade özgürlüğü ilkesinin sözleşme hukukunda merkezi hâle gelmesini sağlayan süreç ve bu

507 İrade özgürlüğü yalnızca hukukun çalışma sahasını ilgilendirmez. İrade özgürlüğüne verilecek anlam ve bu özgürlüğün kapsamı felsefe ve teolojinin gündemini de her zaman işgal etmiştir. Tarihsel süreç içinde irade özgürlüğünün felsefi ve teolojik bakımdan kazandığı anlamların geniş bir özeti için bkz.

GÜRİZ, Adnan, “İrade Hürriyeti (1)”, AÜHFD, C. 22, S. 1, 1966, s. 635-673; GÜRİZ, Adnan, “İrade Hürriyeti (2)”, AÜHFD, C. 24, S. 1, 1967, s. 183-221.

508 ZHAOHUA, Meng, “Party Autonomy, Private Autonomy, and Freedom of Contract”, Canadian Social Science, vol. 10, no. 6, 2014, s. 215; SİRMEN, s. 446.

509 Günümüzdeki anlamıyla irade özgürlüğü ilkesinin geçmişi birkaç yüzyılı geçmez. Zira “irade özgürlüğü Savigny’nin teorisidir, Justinianus’un değil” (GRAVESON, s. 261-262). Roma hukukunda, edimi ifa etme yükümlülüğünün temelinde irade özgürlüğü değil “bona fides” vardır. Bona fides sadakat yanında dürüstlüğü de kapsamına almaktadır ve bu ilkenin kökeni stoacılara kadar uzanır (GRAVESON, s. 262). Bona fidesin günümüz hukukunda da varlığını sürdürmesi bu ilkenin gücünü gösteren önemli bir emaredir. Bkz. SCHULZ, Fritz, “Roma Hukukunun Prensiplerinden Sadakat”, çev.

Belgin Erdoğmuş, İÜHFM, C. 48, S. 1-4, 1982-1983, s. 389-396 (özellikle s. 392).

510 İrade özgürlüğü ile sözleşme arasındaki ilişkinin nasıl anlamlandırıldığı ve bu anlamın nasıl yitirildiği ayrıntılı olarak ilk kısımda değerlendirilmişti. Dolayısıyla Graveson, irade özgürlüğü ilkesini Savigny’e mal etse de (bkz. bir üstteki dipnot), Aristoteles’ten Grotius’a uzanan çizgide iradeye verilen anlamla (Kant’ın bireyin ahlaki özerkliği üzerinden kurduğu bağ unutulmadan) Savingy’de verilen anlamın farklılığı dikkate alınmalıdır.

ilkeye verilen anlam ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. Bu kısımda ise irade özerkliği ile irade özgürlüğü arasındaki ilişkiye ve irade özgürlüğünün dogmatik hukukumuzdaki düzenlenme biçimlerine işaret edilecek ve sözleşme özgürlüğü ile bu ilke arasındaki bağ netleştirilmeye çalışılacaktır.

İrade özgürlüğü ve irade özerkliği kavramları sıklıkla birbirinin yerine kullanılan⁵¹¹ iki kavramdır. Bu iki kavram arasında sıkı bir bağ olmasına rağmen her ikisinin aynı anlama geldiğini söylemek ise isabetli olmayacaktır. Hukukumuzda irade özerkliği; kişisel özerklik (otonomi)⁵¹² anlamına gelen ve İngilizce’de “personal autonomy”, Almanca’da ise “Privatautonomie” olarak ifade edilen kavramların karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bu nokta dikkate alındığında, irade özerkliği şeklindeki kullanım biçiminin hem hatalı bir çeviri olduğu hem de irade özgürlüğü ile daha kolay karıştırılmasına yol açtığı görülmektedir.

Kişisel özerklik, bireyin bir dış dayatma olmadan kendi başına hareket edebilmesi, kısacası “eylebilme”sidir⁵¹³. Kişisel özerkliği, kamu hukuku ve özel hukuk ayrımını yapabilmemize olanak sağlayan önemli dayanak noktalarından biri olarak

511 Bu yaklaşım biçiminden örnekler için bkz. ZHAOHUA, s. 214-215.

512 Otonomi kelimesi Yunanca etimolojik kökenli bir kelimedir. Türk Dil Kurumu’nun internet sitesindeki Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğü’nde özerklik: “(Yun. autos = kendi; nomos = yasa) : (Genel olarak) Bir kişinin, bir topluluğun kendi uyacağı yasayı kendisinin koyması. Bu bağlamda: 1.

Kendine özgü bir yasası olma. (Ör. Organik yaşamın, anorganik olan karşısındaki özerkliği.) 2. Dıştan bir yetkenin koyduğu kurallara, eleştirmeden uyma yerine, kendi kendini yöneten tüzel ve töresel özgürlük. 3. Kant'ta ahlak felsefesinin temel ilkesi; ahlak düzgülerinin salt us istencinden çıkarılması”

şeklinde tanımlanmaktadır (karş. EREN, s. 314). Kişinin kendisinin uyacağı yasayı kendisinin koyması şeklindeki tanımlama sözleşme kurumunun temelindeki düşünceye de kaynaklık etmektedir. Zira bir sözleşme yapmak suretiyle kişi kendi uyacacağı yasayı kendisi belirler. Bu anlamda düşünüldüğünde sözleşme kurumuyla örtüşen esas kavram özgürlük değil özerkliktir.

513 Kişisel özerkliğin farklı görünüm biçimleri için bkz. DONNELLY, Jack, Universal Human Rights in Theory and Practice, Cornell University Press, 3rd Ed., Ithaca – New York, 2013, s. 62-65.

nitelendirenler⁵¹⁴ vardır⁵¹⁵. Özel hukuk bakımından ise tek başına irade özgürlüğünü merkeze alan teoriler, kişisel özerkliğin özel hukuk alanında “per se” uygulanabildiği varsayımına dayanmaktadırlar. Oysaki sadece özel hukukta değil, bireyin bütün yaşamında tam anlamıyla bir özerklikten söz edilebilmesi için siyasetin ve hukukun birey üzerindeki otoritesinin dışlanması ve bir ekonomik belirleyen olarak mülkiyetin reddedilmesi gerektiği şeklindeki itiraz kayda değerdir⁵¹⁶-⁵¹⁷. Bu sayılan faktörlerin esaslı bir unsur olarak özel hukuk alanını belirlediğini kabul ettikten sonra, tam anlamıyla bir kişisel özerkliğin bu alana hâkim olduğunu ileri sürmek ise çelişkili olabilmektedir. Dolayısıyla özel hukuk alanında ve özelde sözleşme hukuku alanında kişisel özerkliğin yani irade özerkliğinin kendiliğinden varlık kazanması mümkün

514 Bkz. ZHAOHUA, s. 213’teki yazarlar.

515 Kamu hukuku ve özel hukuk ayrımı Roma hukuku kökenlidir. Bkz. Ulpianus Dig. 1.1.1.2 (direkt link: http://droitromain.upmf-grenoble.fr/Anglica/D1_Scott.htm#I).

516 Bu itirazların kaynağı özellikle anarşist teori içindeki tartışmalardır. Paul Goodman’ın özerklik tanımlaması bu doğrultudadır: “Bana göre, anarşizmin temel ilkesi özgürlük değil özerkliktir. Yani esas sorun ve bu sorunu çözecek uygun araçlar konusunda bilgi sahibi olmayan bir otoriteden emir almadan bir işi başlatabilme ve bu işi kendi yöntemleriyle ifa edebilme yeteneğidir.”. Bkz. GOODMAN, Paul, The Paul Goodman Reader, ed. Taylor Stoehr, PM Press, Oakland, 2011, s. 89. Isaiah Berlin ise tamamen farklı bir perspektiften yaklaşarak özerklik için mülkiyetinin reddine karşı çıkar. Berlin, kişinin kendisinin efendisi olması şeklindeki düşünceden beslenen bir özerklik anlayışı ile pozitif özgürlük düşüncesi arasında kurulan bağa dikkat çekmektedir. Ona göre, batı düşün dünyasında önemli bir akım olan akılcı gelenek, kişinin kendisinin efendisi olmasına yaptığı vurguyla “ben” kavramının üst benlik ve alt benlik şeklinde parçalanmasına neden olmuştur. Üst benlik akıl gibi metafizik niteliklerle belirlenirken, alt benlik ise hükmedilmesi gereken bir unsur olarak görülmeye başlamıştır.

Berlin’e göre bu yaklaşımın sonucu olarak kişi dışarıdan gelen her sınırlandırmaya karşı kendi iç kalesine çekilmekte, arzu ve isteklerini budayarak o sınırlamadan kurtulduğunu sanmaktadır. Kişisel özerkliğini korumak için mülkiyetten tamamen vazgeçmek de ona göre bu şekilde yorumlanmalıdır.

Bkz. BERLIN, Isaiah, Liberty: Incorporating Four Essays on Liberty, Oxford University Press, New York, 2002, s. s. 178-183.

517 Ancak mülkiyet ve sözleşme gibi kurumlara neoliberal akıl çerçevesinde verilen anlamların yarattığı bu sorunlar yanında, söz konusu kurumların toptan reddi de gerçek anlamda bir kişisel özerkliğin önünü açmayacaktır. Önemli olan, bu iki kurumu, bireyin tahakkümsüzlük altında yaşamasına hizmet edecek en yakın forma kavuşturmak olmalıdır. Bu form verme süreci bakımından EHK’nin rolü ise yadsınamaz.

değildir. Kişisel özerklik ancak, gerçekleştirilmesi hedeflenen fakat tam anlamıyla gerçekleştirilemeyeceğinin bilincinde olunan bir değer olarak özel hukukun bir parçası olabilir⁵¹⁸. Otonomi üzerine bina edilmiş sözleşme hukukunun, iradenin kendi kendisini bağlaması düşüncesindeki sapmalardan ötürü hızla heteronomiye doğru sapması bu tespiti destekler.

Günümüzde sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamalar düşünüldüğünde, yukarıdaki eleştirinin yerinde olduğu görülmektedir. Zira kişisel özerklik düşüncesi ile etkileşim içinde olan irade özgürlüğü ilkesi sözleşme özgürlüğüne temel teşkil ettiği için, bu iki özgürlüğün tamlığından söz edilebilmesi ancak kusursuz bir kişisel özerkliğin hayata geçmesiyle mümkündür. Günümüzde sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamalar düşünüldüğünde, böyle bir özerkliğin en azından sözleşme hukuku alanında ileri sürülemeyeceği ortadadır. Nedeni ise sözleşmenin, “özgür irade sahibi kişiler” arasında nispi bir hukuki ilişki kurduğu iddia edilmesine rağmen bu özgürlüğe getirilen sınırlama ve müdahalelerin oranındaki artıştır. İleride görüleceği üzere, bu sınırlamalar yalnızca kamu düzenini koruma amacı taşıyan düzenlemeler de değillerdir. Zayıfların korunmasını amaçlayan birçok EHK ve kişiyi kendi hukuksal işlemlerine karşı koruyan (içe karşı koruma) MK m. 23’ün varlığı, kişisel özerkliğin tamlığı kadar, sözleşmeye bağlanan her şeyin adil olduğu şeklindeki iddianın savunulmasını da güçleştirir⁵¹⁹.

518 Kişisel özerkliğe böyle bir anlam yüklenmesinin doğru olup olmayacağı ise ayrı bir tartışma konusudur. Özerklik ve özgürlük ilişkisi üzerinden bu konuya ilişkin bir değerlendirme için bkz.

GOODMAN, s. 89-90.

519 Sözleşmeye dayanan her şeyin adil olduğu şeklindeki mottoyu kullanan birçok yazarın, sözleşme özgürlüğüne getiren sınırlamaları yerinde bulması çelişkilidir. Bunun yanında sözleşme özgürlüğünün neden sınırlandırılması gerektiğine ilişkin sunulan gerekçeler de bu çelişkileri beslemektedir. Örnek

İrade özgürlüğü kişisel özerkliğin hayata geçirilebilmesi amacına hizmet eden⁵²⁰ ve bu özerkliğe anlam kazandıran bir mekanizmadır. Kişisel özerkliğin ne dereceye kadar mevcut olduğu irade özgürlüğünün kapsamı ve niteliğiyle sıkı bir ilişki içindedir. Kişisel özerkliğin verdiği kendi kendine kural koyma yetkisi irade özgürlüğü aracılığıyla hayata geçirilir ve irade özgürlüğünün en çok karşımıza çıkan kullanım biçimi ise sözleşmelerdir. Zira kişisel özerkliğin sağladığı imkânların kullanılması bakımından tek taraflı hukuki işlemler sınırlı bir işleve sahiptir⁵²¹.

İrade özgürlüğü ilkesi iradeye hukuki sonuç bağlamamıza imkân veren ilkedir.

Bir hukuki işlemin meydana gelebilmesini, iradesini hukuki bir sonuç doğurma maksadıyla açıklayan kişi sağlar. Bu sonucun gerçekleşmesini ise tek başına kişinin iradesine bağlamak doğru olmayacaktır. Kişinin iradesine böylesi bir değeri bahşeden nihayetinde kanundur, hukuk düzenidir. Dolayısıyla bir kişinin ne kadar çok isterse istesin, iradesi ne kadar özgür olursa olsun, hukuk düzeninin tanımadığı veya uygun görmediği bir sonucu elde edebilmesi mümkün değildir⁵²². Kısacası, “kanun, hukukî muamelelere müsaade etmek ve tarafların arzu ettikleri hukukî neticeye (bir dereceye

olarak bkz. EREN, s. 314-315; ALTAŞ, Hüseyin, “Kira Parası Artışlarının Sınırlanması” AÜHFD, C.

49, S. 1-4, 2000, s. 97-116.

520 FLUME, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, Springer-Verlag, 4. Auf., Berlin-Heidelberg-New York, 1992, s. 1.

521 BUCHER, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Schulthess, Zürich, 1979, s. 79; EREN, s. 314.

522 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 87-88.

kadar) müeyyide koymak suretiyle hak sahiplerine kendi hayat şartlarını bizzat tanzim etmek salâhiyetini vermektedir”⁵²³.