ANAYASA HÜKÜMLERİ

kadar) müeyyide koymak suretiyle hak sahiplerine kendi hayat şartlarını bizzat tanzim etmek salâhiyetini vermektedir”⁵²³.

şemsiyesi altında değerlendirilebileceği için, bu özgürlüğün gerçek bir özgürlük olarak hayata geçmesi bakımından da devletin pozitif bir yükümlülüğü bulunduğu muhakkaktır⁵²⁵.

Anayasa’nın özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanıp uygulanamayacağı (Drittwirkung der Grundrechte zwischen Privaten / Third-Party [Horizontal] Effect of Fundamental Rights Between Private Parties)⁵²⁶ meselesi, sözleşme özgürlüğü bakımından önemli bir tartışma konusu olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlete yukarıda yüklenen pozitif yükümlülüklerle, yani bireyler arasındaki ilişkilerde gerçekleşen hak ihlallerini önlemek ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak göreviyle de bağlantılı olan bu teori⁵²⁷, sözleşme adaletini sağlamak bakımından önem arz etmektedir.

görüşleri ve alıntılanan kısım için bkz. GÖREN, Zafer, “Sosyal Devlet İlkesi ve Anayasa Hukuku Açısından Yaşam Kalitesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, S. 14, Ankara, 1997, s. 96-97.

525 Galeotti’nin, mülkiyet hakkının sınırları üzerinden İtalyan Anayasası için yaptığı değerlendirme m.

5’in yüklediği göreve benzer bir örnektir: “Kanunlar mülkiyetin içeriğini fiilen veya gizli olarak oluşturan imkân ve yetkilere ister istemez sınırlar getirecek ve bunu ikili bir amaç, toplumsal işlevi güvence altına alma ve bu haktan herkesin yararlanması için yapacaktır”. Bkz. GALEOTTI, Serio,

“İtalyan Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve İktisadi Girişim Özgürlüğüne İişkin Anayasal Rejim Üstüne Bazı Gözlemler”, Çağdaş Anayasalarda Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler: Uluslararası Seminer, İstanbul İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Ekonomi Fakültesi Yayını, İstanbul, 1982, s.

241 (TİRYAKİ, Refik, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s.

88’den naklen). Pozitif statü hakları – negatif statü hakları ayrımı için bkz. BULUT, Nihat, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 33-35;

GÖREN, s. 142-145.

526 Bu terimler yerine “devletin koruma yükümlülüğü” (Schutzpflicht des Staates) ve “temel hak ve özgürlüklerin yayılım etkisi” (Ausstrahlungswirkung / radiating effect) kavramları daha fazla kullanılmaya başlanmıştır ve bu kavramlar söz konusu etkiyi ifade etmek açısından daha uygundurlar.

Terminolojiye ilişkin bu tartışma için bkz. ERGÜL, Ozan, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Yatay Etkisi Karşısında Çalışanı Ücretini Gizli Tutmakla Yükümlü Kılmanın Hukuksal Temelsizliği Üzerine”, Prof.

Dr. Erdal Onar’a Armağan, C. 1, Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2013, s. 438-440.

527 HESSE, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F.

Müller Verlag, 20. Auf., Heidelberg, 1999, s. 156-158; ERGÜL, s. 437-438.

Anayasalardaki temel hak ve özgürlüklerin devlet ile kişiler arasındaki dikey ilişkiyi ilgilendirdiği hâkim görüştür. Ancak, Smits’e göre temel hakların özel hukuk kişileri arasındaki hukuki ilişkilere de uygulanması suretiyle “özel hukukun anayasallaştırılması”⁵²⁸ gündemdedir⁵²⁹. Doktrinde birçok yazar Anayasa’daki temel hakların özel hukukta doğrudan bir uygulama alanı bulamayacağını, bunların ancak dolaylı olarak etki edeceği görüşündedir. Dolaylı yatay etki teorisine göre, temel haklar özel hukukta ancak ucu açık şekilde düzenlenmiş olan genel normlar (Generalklausel – blanket clause⁵³⁰) vasıtasıyla uygulanabilirler⁵³¹. Kişilik haklarını düzenleyen MK m. 23 ve devamındaki hükümler, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı (MK m. 2), hakkaniyeti düzenleyen MK’nin 4. maddesi ve çeşitli hükümlerde geçen “haklı sebep” gibi kavramlar bu genel normlara örnek olarak verilebilir⁵³². Bu görüşte olanlar, doğrudan bir etkinin uygulanması hâlinde özel hukukun otonomisinin ve özellikle sözleşme özgürlüğü ilkesinin zarar göreceğini

528 SMITS, Jan, “Private Law and Fundamental Rights: A Sceptical View”, Constitutionalisation of Private Law, ed. Tom Barkhuysen & Siewert Lindenbergh, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden &

Boston, 2006, s. 10.

529 Smits, özel hukukun anayasallaştırılmasının kavranabilmesi için iki ana eksenin izaha muhtaç olduğunu ifade eder: “Hangi özel hukuk ilişkileri bu sürecin kapsamındadır?” ve “temel hakların ‘etki’si ile kastedilmek istenen nedir?”. Bu soruların cevapları için bkz. SMITS, s. 11.

530 Özel hukuktaki bu normlara; “beyaz hüküm”, “çerçeve hüküm” gibi adlar da verilmektedir. Bkz.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 502.

531 BUCHER, Eugen, “Drittwirkung der Grundrechte? – Überlegungen zu ‘Streikrecht’ und

‘Drittwirkung’ i. S. von BGE 111 II 245-259”, Schweizerische Juristen-Zeitung, Band 83, 1987, s. 39;

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 501 ve 502 (özellikle d. 4); ERGÜL, s. 446. Ayrıca bkz. SEROZAN (Medeni), s. 96.

532 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 502. Genel normlara ilişkin söz konusu örnekler sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması sorunu açısından da önem arz etmektedir. Zira bu normların içeriğinin somutlaştırılma ihtiyacı bulunduğundan, tutarlı bir sözleşme hukuku doktrini ile kurulacak eş güdüm bu ihtiyaca cevap verebilecektir.

düşünmektedirler⁵³³. Kocayusufpaşaoğlu’na göre Federal Almanya Anayasası m. 2/I ve Türkiye Anayasası’nın 17/I maddesindeki “kişiliği geliştirme hakkı”nın hayata geçebilmesi, kişilerin serbestçe hukuki işlem yapabilmesine bağlıdır. Dolayısıyla, Anayasa’da yer alan bir hüküm, bir başka anayasal teminat olan kişiliğin geliştirilmesi ile sınırlı olmak üzere özel hukukta uygulama alanı bulmalıdır⁵³⁴.

Bu görüşte olanların sözleşme özgürlüğünün zarar görmesinden çekinmesi, Anayasa’daki ilgili düzenleme üzerinden bakıldığında çelişkili bir durumu ortaya çıkarmaktadır. Zira Anayasa m. 48’de düzenlenen sözleşme özgürlüğü, özel hukukun çizdiği sınırlı çerçeveden daha geniş bir özgürlük alanı sunmaktadır. Anayasa’daki düzenleme bakımından sözleşme özgürlüğün sınırsızlığı gibi bir durumun gündeme gelmesi aslında sözleşme özgürlüğünün taşıdığı amaca zarar verecek bir okuma biçimiyse de lafzi açıdan bakıldığında m. 48’in özel hukuktaki düzenlemeden daha geniş bir özgürlük sağladığı yadsınamaz. Ayrıca söz konusu çekinceyi taşıyanların Anayasa’nın doğrudan uygulanması bakımından çekindiği husus, sözleşme özgürlüğünün Anayasa’daki sınırsız düzenlemesi değil; “insan onuru”, “sosyal devlet”

gibi hükümlerle bu özgürlüğün mevcut sorunlu yapısına halel gelmesidir. Dolayısıyla, Anayasa’nın özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanabilirliğini savunan görüşlere tam da bu noktada kulak vermek gerekir.

Ergül’e göre, özel hukuk uyuşmazlıklarını çözen hâkimlerin “anayasal hak ve özgürlüklere etkinlik sağlamak adına, anayasal değerlere daha fazla atıfta bulunması, toplumdaki anayasa fikrinin gelişmesine katkı sunacaktır”⁵³⁵. Sözleşme özgürlüğü

533 ERGÜL, s. 445-446; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 502 (d. 4).

534 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 502 (d. 4).

535 ERGÜL, s. 483.

özelinde düşünüldüğünde, zayıfın korunması düşüncesiyle⁵³⁶ kanun koyucunun bu özgürlüğe getireceği sınırlamaları Anayasal bir temele oturtmak bakımından⁵³⁷ da bu yaklaşım biçimi tutarlı sonuçlar verecektir. Elbette ki Anayasa hükümlerinin her durumda özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanmasını kabul etmek doğru olmayacaktır⁵³⁸. Ancak, Türkiye Anayasası’ndaki; insan onuru⁵³⁹, sosyal devlet ilkesi ve -sözleşme özgürlüğünün gerçek anlamda hayata geçmesini sağlamak bakımından- devlete yüklenen pozitif yükümlülükler, özellikle tutarlı bir sözleşme hukuku doktrinin bu ve benzeri anayasal değerler etrafında oluşturulmasına imkân tanıyabilecektir.

Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın 48. maddesinde bir temel hak ve özgürlük olarak düzenlenmiştir. “Ekonomik ve Sosyal Haklar ve Ödevler” bölümünde yer alan bu maddeye göre; “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

Özel teşebbüsler kurmak serbesttir”. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddede ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

536 Alman Federal Anayasa Mahkemesinin sözleşme özgürlüğü ve insan onuru düzenlemeleri üzerinden bir kredi sözleşmesinde güçlü taraf olan bankaya karşı zayıf tarafı koruduğu Bürgschaftsverträge Kararı bu anlamda oldukça önemlidir. Bkz. BVerfGE 89, 214 (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv089214.html - son erişim tarihi: 23/04/2016). Kararın özel hukukun anayasallaştırılması bağlamında analizi için bkz.

SMITS, s. 11-12. Benzer kararlar için bkz. Handelsvertreter Kararı, BVerfGE 81, 242 ve Unterhaltsverzichtsvertrag Kararı, BVerfGE 103, 89.

537 SMITS, s. 11. Benzer görüşte: BELLING, Detlev W. & İNCE, Nurten, “Türk – Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi”, Legal Hukuk Dergisi, C. 12, S. 137, 2014, s. 54;

ERGÜL, s. 483.

538 Bir kimsenin sırf vasiyetnamesinde erkek çocuklarını kız çocuklarına tercih etti diye Anayasa m.

10’daki eşitlik ilkesini çiğnediğinden ve buradan hareketle vasiyetnamenin kamu düzenine aykırı olduğundan söz edilemeyeceği örneği doyurucudur. Bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 502 (d. 4).

539 İnsan onuru kavramının gelişimi Batı kadar Doğu’nun da eseridir ve bu anlamda “eşitlik” gibi bir ilkeden çok daha evrensel bir kullanıma açık olduğu iddiasında olanlar vardır. İnsan onurunun kazandığı farklı anlamlar ve insan onuru ile Aristoteles’in erdemleri arasındaki ilişki için bkz. DONNELLY, s.

121-132.

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” denmektedir. Görüleceği üzere, sözleşme özgürlüğünü güvence altına alan 48. maddede herhangi bir özel sınırlama nedenine yer verilmemiştir. 13. maddede ise genel sınırlama nedenleri yer almamakta ve ilgili maddelerdeki özel sınırlama nedenlerine yollamada bulunulmaktadır. 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğine kadar genel ve özel sınırlama sebepleri bir arada düzenlenmiştir. 2001 yılında yapılan değişiklikle birlikte ise temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddeden genel sınırlama nedenleri kaldırıldığı için sözleşme özgürlüğünün sınırsız olduğu gibi bir anlam çıkmaktadır.

Gözler’e göre, sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran genel sınırlama nedenleri kaldırıldığı ve ilgili maddede de özel sınırlama nedenleri öngörülmediği için sözleşme özgürlüğü sınırsız bir özgürlük hâline gelmiştir. Öyleyse herkes istediği alanda çalışabilecek ve istediği herhangi bir sözleşmeyi yapabilecektir. Gözler, Anayasa’da herhangi bir sınırlama bulunmadığı için örneğin isteyen herkesin uyuşturucu üretimi ve ticareti yapabileceğini, belirli bir mesleğin icrası için diploma aramanın temelinin kalmadığını belirtmektedir⁵⁴⁰. Karşıt görüşte olanlardan özellikle Fazıl Sağlam, 13.

maddedeki genel sınırlama nedenlerinin yokluğunda özel sınırlama nedeni bulunmayan hak ve özgürlüklerin sınırsız hâle gelmediklerini savunmaktadır.

Sağlam’a göre, “soyut ve içeriksiz” bir özgürlükten söz etmek mümkün değildir ve temel hak ve özgürlükler ancak nesnel içerikleri ve koruma alanları ile sınırlı olmak

540 GÖZLER, Kemal, “3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Değişikliği: Bir Abesle İştigal Örneği”, Anayasa Yargısı Dergisi, C.19, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2002, s. 349-350; GÖZLER, Kemal,

“Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13'üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, C. 59, S. 4, s. 64.

üzere kullanılabilirler. Dolayısıyla ilk bakışta absürt bir şekilde karşımıza çıkan sorunların aslında sözleşme özgürlüğünün nesnel ya da anayasal sınırlarının dışında olduğu iddiasındadır⁵⁴¹. Sağlam’ın sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran MK m. 23 hükmünün, Anayasa 12. maddesi, sosyal devlet ilkesi ve çalışma ile ilgili hükümleri gibi başka temel haklar ve anayasal normlarla çatıştığı için anayasal sınır kapsamında olduğuna ilişkin tespiti⁵⁴² yerindedir. Dolayısıyla MK m. 23 özelinde düşünüldüğünde, bu maddeyi ilgilendiren sözleşmelerin hükümsüzlüğünü sağlamak için sözleşme özgürlüğü ile ilgili maddede özel bir sınırlama nedeni aranmasına gerek olmayacaktır⁵⁴³. Ancak sözleşmenin konusunun hukuka aykırı olduğu durumlarda, MK m. 23 ve ahlaka aykırılıkta kullanılan bu savunmaları yapmak mümkün değildir.

Çünkü sözleşmenin konusunun hukuka aykırılığı; kişilik hakları, ahlaka aykırılık gibi durumlar dışında bir sınırlamaya dayanacaksa, Sağlam’a göre bunların kamu yararı veya kamu düzeni gibi bir sınırlama nedeninden hareketle yapılmış olmaları gerekir⁵⁴⁴.

Zafer Gören, bir kanunla sınırlandırılabilme şartına bağlanmamış temel hak ve özgürlükler konusunda Federal Almanya Anayasa Mahkemesinin “insan onurunun

541 İlgili kısım ve temel hak normunun geçerlilik alanının belirlenmesinde dikkate alınacak noktalar için bkz. SAĞLAM, Fazıl, “2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları”, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg19/fsaglam.pdf, s. 3-4 (son erişim tarihi: 20/04/2016).

542 SAĞLAM, s. 5-6.

543 SAĞLAM, s. 6. Sağlam’a göre sözleşmenin konusunun ve amacının ahlaka aykırı olduğu durumlar ise sözleşme özgürlüğün sağladığı nesnel koruma alanı ile ilgisi bulunmayan arızi kullanım biçimleridir.

Ahlaka aykırılığın anayasaların koruma çerçevesi olmadan da bir sözleşme özgürlüğü sınırı olarak yukarıda ayrıntılı olarak incelenen kanunlarda yerini almış olması bunu doğrular niteliktedir. Sağlam da bu noktayı vurgulayarak anayasal güvence kalkanı içine ahlaka aykırı sözleşmelerin de sokulmasının mantıksız olacağını belirtmektedir. Luhmann’ın özel hukuk ile ekonomi arasındaki yapısal birlikteliğe ve sözleşme özgürlüğünün kanunlarda ve anayasalarda yerini almasına ilişkin tespitleriyle birlikte düşünüldüğünde Sağlam’ın görüşü tutarlı bir sonuç vermektedir.

544 SAĞLAM, s. 6.

korunması” ilkesini kullandığını belirtmiştir⁵⁴⁵. Gören’e göre insan onurunun korunması Anayasa’nın değiştirilemeyecek hükümleri arasında yer almaktadır ve Türk anayasa hukukunda bu anlamda bir sınırlama nedeni olarak kullanılabilmelidir⁵⁴⁶. Federal Anayasa Mahkemesi insan onurunun dokunulmazlığının⁵⁴⁷, insanı bir eşya şeklinde muamele edilmeye karşı koruduğunu belirtmiştir⁵⁴⁸. İnsan onuru ve genel anlamıyla kişilik hakkı arasındaki ilişki düşünüldüğünde bu tespit doğru bir bağlama oturmaktadır⁵⁴⁹. Zira “genel anlamıyla kişilik hakkı⁵⁵⁰ kişiliği dinamik manada anlarken yani nasıl işlediğini gösterirken, insan onurunun korunması ilkesi kişiliği statik olarak ele almakta yani nasıl olduğunu göstermektedir⁵⁵¹”. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğünü insan onurunun işaret ettiği çerçevede koruyan yasal sınırlamalara bu bakış açısıyla cevaz vermek mümkün olabilecektir.

Kısacası, sözleşme özgürlüğünün anayasal sınırlarının tespiti sorunu için birtakım çözüm önerileri getirmek mümkün görünmektedir. Ancak bir temel hak ve

545 GÖREN, Zafer, “Türk – Alman Hukukunda Kişiliğin Korunması”, Anayasa Yargısı, C. 9, Ankara, 1992, s. 170-171. Örneğin, Federal Anayasa Mahkemesi, sanat özgürlüğünü insan onurunun zedelenmeyeceği noktaya kadar kabul etmiştir. Bkz. Mephisto Kararı, BVerfGE, 30, 173 (39, 59 ve özellikle 116) (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv030173.html - son erişim tarihi: 21/04/2016).

546 GÖREN (Kişilik), s. 171.

547 Nasyonal Sosyalizm tecrübesiyle sarsılmış olan Almanya, temel haklar rejimine ayrı bir önem vermiş

ve insan onuru ve haysiyetinin korunması temel haklar kategorisinin en başında, Federal Almanya Anayasası’nın 1. maddesinde düzenlemiştir. Bkz. BELLING & İNCE, s. 4-5. Bu maddeye göre:

“İnsanın onur ve haysiyeti dokunulmazdır. Tüm devlet erki ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür” (Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı’nın internet sitesindeki çeviri kullanılmıştır).

548 GÖREN (Kişilik), s. 172.

549 Donnelly de insan onuru kavramına merkezi bir rol verir ve çok geniş bir spektrumdan insan onurunu tehdit eden piyasa ekonomisi mekanizmalarına karşı insan haklarının etkin bir araç olarak rüştünü ispatladığı iddiasındadır. Buna Bkz. DONNELY, s. 97.

550 Bkz. yukarıda değinilen kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı.

551 GÖREN (Kişilik), s. 174.

hürriyet için özel bir sınırlama nedeni getirilmemiş olsa dahi her hakkın doğasından kaynaklanan sınırları olduğu şeklindeki görüşlerin, sözleşme özgürlüğünün sınırlarının belirlenmesinde öznel değerlendirmeleri haddinden fazla ön plana çıkarabileceğini savunanlar da vardır⁵⁵². Kaldı ki her özgürlüğün bir sınırı vardır şeklindeki gerekçelendirme, sözleşme özgürlüğünün özel hukuka özgü altyapısının oluşturulmasına da bir engel teşkil etmektedir. Böylesi ön kabuller, sözleşme özgürlüğünün hangi tarihsel ve sosyoekonomik süreçlerden geçtiğinin sorgulanmamasına neden olarak bu özgürlüğe ilişkin sorunların tespit edilmesini ve başta sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması sorunu olmak üzere benzeri birçok meseleye tutarlı çözümler sunulmasını güçleştirmektedirler. Ayrıca, her özgürlüğün mutlaka bir sınırı vardır şeklindeki bu ön kabul, Anayasa m. 25’te düzenlenen

“Düşünce ve Kanaat Hürriyeti”nin sınırsız olması⁵⁵³ ve buna benzer sınırsız özgürlükleri⁵⁵⁴ açıklamakta da yetersiz kalmaktadır. Dolayısıyla, tüm bu tartışmaların⁵⁵⁵ sonlandırılması adına mevcut sınırlandırma rejimine uygun düşecek şekilde bir Anayasa değişikliği yapılmasının en uygun çözüm yolu olacağı açıktır.

552 BOZKURT, Tamer, “Haklarında Özel Bir Sınırlama Nedeni Öngörülmemiş" Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Sorunsalı: Özellikle ‘Sözleşme Hürriyeti’ Açısından Durum”, Ankara Barosu Dergisi, C. 66, S. 1, Kış 2008, s. 141.

553 Burada düşünce özgürlüğünün sınırsız olmasıyla kastedilen elbette ki anayasal bir özgürlük olarak sınırsız olmasıdır. Yoksa kişinin özgür düşünmesi önünde günümüzde birçok engel olduğu yadsınamaz.

554 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan benzer düzenleme ve diğer örnekler için bkz.

SAĞLAM, s. 8-9.

555 Konuya ilişkin tartışmaların ayrıntısı için bkz. TİRYAKİ, s. 124-133; BOZKURT, s. 134-142.