“Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz”.
Kanunlarda düzenlenmiş belirli bir şekli seçme zorunluluğunun söz konusu olduğu hukuki işlemler için “şekle bağlı işlemler” tabiri kullanılır. Bu ifade Kocayusufpaşaoğlu’nun da vurguladığı üzere599 yanıltıcı bir ifadedir. Böyle bir zorunluluğun olmadığı, yani geçerlilik için kanunlarda herhangi bir şekil şartı aranmayan hukuki işlemler de nihayetinde belirli bir şekil aracılığıyla doğarlar600.
Kanuni geçerlilik şekli içeren düzenlemelerin birer EHK olması ve bu düzenlemelerle ulaşılmak istenen amaçlar, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması meselesinin önemli bir boyutunu oluşturur. Söz konusu başlıklar ikinci bölümde ele alınacağından, şeklin bu başlıklar özelinde kazandığı çeşitli anlamlara aynı bölümde yer verilecektir. Şekle aykırılığın sonuçlarına ikinci kısımda yer verilmemesinin de benzer gerekçelere dayandığı ortadadır.
D) Sözleşmede Değişiklik Yapma ve Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma
ortadan kaldırılır). Bu, özellikle sözleşmelere ilişkin Anglo-Amerikan hukuku mahkeme kararlarında sıklıkla kullanılan bir ilke olmuştur602. İdare hukukunun içtihatlarla oluşturulmuş ilkelerinden olan “yetki ve usulde paralellik ilkesi” de temellerini bu kadim ilkeden alır603. Sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğünün köklerinin bu ilkeye sıkı bir biçimde bağlı olduğu açıksa da sözleşmede değişiklik yapma özgürlüğünün nüvelerine ilkenin lafzında rastlanmaz. Buna rağmen, sözleşmede değişiklik yapma özgürlüğünün dayanağının da söz konusu ilke olduğu ileri sürülebilir. Zira “omne majus continet in se minus604 (daha büyük olan, küçük olanı da ihtiva eder)” ve bununla bağlantılı “qui potest majus, potest etiam minus605 (çoğu yapabilen azı da yapabilir)” gibi hukuk mantığının kadim kuralları bu yorumu yapmamıza imkân tanır606.
Ed., London, 1822, s. 237; BROOM, Herbert, A Selection of Legal Maxims, Classified and Illustrated., Sweet and Maxwell, 8th Ed., London, 1911, s. 679-680.
602 Örnekler için bkz. BROOM, s. 680-687 (özellikle dipnotlardaki kararlar).
603 Yetki ve usulde paralellik ilkesi için bkz. GÖZLER, Kemal, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, der. Ozan Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2013, s.
92-93.
604 BROOM, s. 141-144. Bu ilke “Omne totum est maius sua parte” (her bütün kendi parçasından büyüktür) şeklinde de ifade edilmektedir. Söz konusu kullanım biçimi için bkz. GÖZLER, s. 94 (Gözler’in çevirisi kullanılmıştır).
605 Gözler, söz konusu ilkeyi (mantık kuralını) “çoğu yapmaya yetkili olan azı yapmaya da yetkilidir”
şeklinde kullanmıştır (GÖZLER, s. 93). Hukukta yetkinin kapsamına ilişkin önemli bir boyutu açıklama bakımından yerinde bir kullanım olsa da kuralın içinde yetki kelimesi geçmez. Latince’de “potest”, Türkçe’deki yeterlilik kipini (-ebilmek, -abilmek) karşılamaktadır ve bu çerçevede düşünüldüğünde önerme, yetkiyi de içine alan daha geniş bir anlama denk düşer. Kısacası, yukarıda vurgulanan ilk kural bu örnek bakımından ilginç bir şekilde karşımıza çıkar ve kendisini doğrular: “omne majus continet in se minus” (daha büyük olan, küçük olanı da ihtiva eder).
606 Önemle vurgulanmalıdır ki, bu ve benzeri örnekler kadir-i mutlak mantık kuralları değildir.
Serozan’ın boşluk doldurma hususunda vurguladığı üzere, bu tarz akıl yürütmelere normatif değer yargıları da eşlik etmelidir. Dolayısıyla salt mekanik bir akıl yürütme (lojik) sonuç vermez. “Çoğu yapabilen azı da yapabilir” kuralı özelinde mekanik yaklaşımın sakıncalı örnekleri için bkz. SEROZAN (Medeni), s. 152.
Tüm bu altyapının pratik sonucu şudur: Taraflar bir sözleşmeyi anlaşmak suretiyle kurdukları için yine aynı şekilde, yani anlaşarak bu sözleşmeyi sona erdirebilirler607 veya sözleşmenin içeriğinde değişiklikler yapabilirler. Bu hususta en önemli sınırlamalar ise kanuni geçerlilik şekline bağlı sözleşmelerde karşımıza çıkar.
Kanuni geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik yapılması BK m. 13’ün “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır” şeklindeki kafa karıştırıcı düzenlemesine tabidir. Söz konusu maddenin, BK m. 12’deki genel kuralla karşılaştırılması bu anlamdaki tutarsızlıkları görünür kılmaya yeter. Zira 12. maddede
“Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir”
denilmesine rağmen 13. maddede “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin (…)” ifadesi kullanılmıştır. Özel hukukta “yazılı şekil” tabirinden anlaşılması gereken adi yazılı şekildir. Alacağın temlikinde şekli düzenleyen 184.
maddede “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır”
denilerek, kefalet sözleşmesinde şekli düzenleyen 583. maddede “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça (…)” ifadesi kullanılarak hep adi yazılı şekle bağlılık hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerde geçen “yazılı şekilde” ifadesinden “resmî yazılı şekil” anlaşılmaz. Zira yazılı şeklin diğer bir türü olan resmî yazılı şekil için kanunlarda “resmî şekilde düzenlenmiş olma” ibaresi kullanılmaktadır. Bu hususta birçok örnek verilebilirse de, en bilinen örnek olarak MK m. 706’ya işaret edilmesi
607 Bunun yanında; fesih, dönme ve sürenin sona ermesi gibi haklı sebeplerin varlığı hâlinde sözleşme tek taraflı olarak da sona erdirilebilir. Bu tespit ve uygulamadan örnekler için bkz. KILIÇOĞLU, s. 79-80.
yeter: “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır”.
Tüm bu noktaları göz önünde bulundurmak 13. maddenin kapsamına yalnızca adi yazılı şeklin girdiğini haklı olarak düşündürebilir. Bu ihtimali gündeme getiren, madde metninin yanlış bir şekilde kurgulanan metnidir. Zira BK m. 13/I kaleme alınırken eBK m. 12/I’in “Kanunen tahrirî olması lâzım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lâzımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır” düzenlemesinin aynen alınması çelişkilerin başlangıcı olmuştur. Kanun koyucunun bu karışıklığı gidermek üzere eski düzenlemeyi aynen almak yerine “kanuni geçerlilik şekline tabi olan sözleşmelerin değiştirilmesi de aynı şekle tabidir” benzeri kapsayıcı bir yeni düzenleme yazması yeterli olabilirdi. Fakat bunun yerine eski hüküm muhafaza edilerek -İBK’de olmayan-
“Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır” şeklindeki ikinci fıkranın maddeye eklenmesi, sorunu çözmek yerine daha da girift bir hâle getirmiş ve öğretide haklı olarak eleştirilmiştir. Kılıçoğlu’nun “Bu hükümle olsa olsa
‘adi yazılı geçerlilik şekline bağlı sözleşmelerin değiştirilmesinin de aynı şekil kuralına’ tabi olduğu düzenlemesi getirilmek istenmiş olabilirdi. Bu durumda ise maddeye ‘kanunen’ sözcüğünün eklenmesi suretiyle ‘Bu kural KANUNEN yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır’ şeklinde kaleme alınması gerekirdi608” eleştirisi düzenlemedeki sorunu özetler. Söz konusu eksiklik, kanunda herhangi bir geçerlilik şekline tabi tutulmadığı hâlde (örneğin satış sözleşmesi, kira sözleşmesi) taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmış bir sözleşmede
608 KILIÇOĞLU, s. 140-141.
değişiklik yapılmasının da aynı şekle tabi olduğu gibi bir anlam çıkarılmasına neden olur. Zira BK m. 17’de düzenlenen iradi şekil de nihayetinde bir geçerlilik şeklidir ve tarafların kararlaştırıldığı şekilde yapılmamış olan bir sözleşmenin bağlayıcılığı söz konusu olamaz.
BK m. 13’ün açık olmayan metninden kaynaklı bu sorunların, maddenin getirilme amacının göz önünde bulundurulması suretiyle çözülmesi mümkün görünmektedir. Birinci fıkradaki kanuni yazılı geçerlilik şartının kıyas yoluyla kanuni resmi şekil şartına tabi sözleşmelere de uygulanması bu fıkradaki problemi ortadan kaldırmaya yardımcı olur609. İkinci fıkradaki sorunun çözümü için iradi geçerlilik şeklinin bu kapsamda olmadığı maddenin gerekçesi dikkate alınarak iddia edilebilir.
Fakat gerekçe metninin dahi vazıh olmayan metni bu sonucun zorlanmasını gerektirir610. Bu noktada iradi geçerlilik şeklinin kapsamı ve amacından hareket etmek yol göstericidir. İradi geçerlilik şeklinin bu madde kapsamında olması söz konusu şeklin doğasına aykırı olacaktır. Nihayetinde, bu anlamdaki geçerlilik şekli bir EHK’den değil tamamen tarafların iradelerinden doğduğuna göre, mantık, sözleşmedeki değişiklikleri farklı bir şekilde yapmak isteyen iradelerin önünde de herhangi bir engel olmamasını gerektirir.
Kanuni geçerlilik şekline bağlı sözleşmelerin ortadan kaldırılmasında şeklin rolüne ilişkin BK’de bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak alacakta yapılan değişikliğin ibra niteliğinde olduğu durumlarda bu değişikliğin herhangi bir şekle uyulmadan yapılması mümkündür. Kaynak İBK’de düzenlenmiş olmasına rağmen eBK’de yer
609 EREN, s. 303-304.
610 Gerekçe metninin ilgili kısmı ve eleştirisi için bkz. KILIÇOĞLU, s. 140.
verilmeyen ibra, “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklindeki BK m. 132 ile hüküm altına alınmıştır. İbra, sözleşmeyi ortadan kaldıran değil, borcu sonra erdiren bir sebeptir. Bir borç ilişkisinde ise birden çok borç bulunabilir. Dolayısıyla, sözleşmenin içeriğini bir tek borcun oluşturduğu durumlarda, bu borcun kısmen veya tamamen ortadan kaldırılması (ibra edilmesi) herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak, borcun kısmen veya tamamen ortadan kaldırıldığı bir durumda sözleşme varlığını devam ettirecekse BK m. 13’teki şekil kuralı devreye girecektir. Bu kapsamdaki bir ibra sözleşmesi, borcun hafifletilmesi veya tamamen kaldırılması suretiyle sözleşmede değişiklik yapıldığı anlamına geleceğinden, şekle bağlıdır611. HMK m. 200’de “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir”
düzenlemesi karşısında ise bu ayrımın pratik değeri azalmaktadır. Zira ibra sözleşmesinin şekle bağlı olmadan yapılabildiği durumlar söz konusu ise de uyuşmazlık konusu olan miktarın 2500 lirayı aştığı her durumun senetle ispat edilmesi gerekecektir612.
611 EREN, s. 303.
612 KILIÇOĞLU, s. 142; EREN, s. 304.
İKİNCİ BÖLÜM
NİTELİĞİNE GÖRE HUKUK KURALLARI VE EMREDİCİ HUKUK KURALLARINA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI
Hukuk kurallarının çok farklı tasnif biçimleri vardır. Mevcut sınıflandırmaların büyük bir kısmı bu çalışmanın kapsamı açısından önem taşımamaktadır. Kuralların niteliği üzerinden yapılan ayrım ise sözleşme hukuku açısından merkezi bir öneme sahiptir. Niteliğine göre kurallar yedek hukuk kuralları ve emredici hukuk kuralları olmak üzere iki ana başlığa ayrılır613. Bu çalışmanın konusunu oluşturan emredici hukuk kuralları şeklindeki kavramlaştırmanın anlaşılabilmesi için, her iki ayrımın birden bağlayıcılık açısından niteliklerinin değerlendirilmesi ve bu bakımdan sözleşme özgürlüğü özelinde kazandıkları anlamın ortaya konulması gerektirmektedir.
Ancak bu çalışmanın konusu yalnızca EHK olmadığı gibi tek başına sözleşme özgürlüğü de değildir. EHK’nin günümüzde kazandığı anlamın ve gerçek anlamda bir sözleşme özgürlüğünün hayata geçirilmesi bakımından etkinliklerinin de tartışılması gerekmektedir. İlk bölümde sözleşme kurumu ve sözleşme özgürlüğünün yaşadığı dönüşüm göz önünde bulundurulduğunda ve buna bu bölümde ele alınacak neoliberalizmin etkisi eklendiğinde böyle bir tartışmanın yapılmasının kaçınılmaz olduğu görülecektir. Günümüzde EHK’nin özel hukuk bakımından anlamının tartışıldığı birçok eserde, EHK’nin konulması aşamasını dikkate almadan yalnızca verili hâliyle EHK alındığı için, sorunun bir bütün olarak çözülmesi çok daha güç bir hâl almaktadır. Böyle bir durumda ise EHK’nin uygulanması aşamasında belirli bir ölçütten uzak birçok farklı görüş ortaya çıkabilmektedir. Elbette ki bu farklı görüşlerin
613 EHK ve yedek hukuk kuralları ayrımını “bağlayıcılık ölçütüne göre hukuk kuralları” başlığı altında yapmak da mümkündür. Bkz. SEROZAN (Medeni), s. 99.
hâlihazırdaki sorunların çözümünde evleviyetle dikkate alınması gerekmektedir. Zira bu görüşler, ilk bölümde ortaya konan kopuş süreci ve bu bölümde değerlendirilecek olan neoliberalizmin etkisi üzerine EHK’nin konulmasında ve uygulanmasında bir değer ölçütünden uzaklaşılmış hâliyle karşımıza çıkan sözleşme özgürlüğünün EHK ile sınırlandırılması meselesine çözüm üretmeye çalışmaktadırlar. Ancak, bu durum, sorunu toptan çözmek adına EHK’nin konulması ve uygulanması meselesine eğilmeyi değersiz kılmadığı gibi, bu konularda yapılacak değerlendirmeler aracılığıyla doğrudan uygulanacak çözüm önerileri geliştirmek de mümkün olabilecektir.
Dolayısıyla, bu bölümde, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından EHK’nin anlamı; EHK’nin konulması, tasnifi ve uygulanması aşamaları üzerinden değerlendirilecek, bilhassa EHK’nin konulması ve EHK’ye aykırılığın sonuçları başlıkları ilk bölümde ortaya konan temel üzerine bina edilecektir.
§ 1. NİTELİĞİNE GÖRE HUKUK KURALLARI
I. YEDEK HUKUK KURALLARI
Yedek hukuk kuralları, uyulmasında bir zorunluluk bulunmayan kurallardır.
EHK’nin aksine, kişiler bir sözleşmede yedek hukuk kurallarını devre dışı bırakabilecekleri gibi bu kuralların tersine hükümlere de yer verebilirler614. Bu anlamda düşünüldüğünde, yedek hukuk kuralların hukukumuzda iki farklı görünüm biçimi vardır: Tamamlayıcı yedek hukuk kuralları ve yorumlayıcı yedek hukuk kuralları.
614 SEROZAN (Medeni), s. 101.