başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlemektedir. Görüleceği üzere m. 26 kişiye düşünce özgürlüğünü kullanarak belirli amaç doğrultusunda hareket etme imkânını sağlar ve bu anlamda “sözleşme yapma” özgürlüğü ile benzeşir. Anayasa m. 25 ise kişinin belirli bir davranışta bulunmaya zorlanmamasını teminat altına alır ve sözleşme özgürlüğü üzerinden kurulan analojide sözleşme yapmama özgürlüğüne denk düşer. Ancak sözleşme yapmama özgürlüğü, düşünce özgürlüğü gibi sınırsız değildir. Zira hukuk düzeni kişiye belirli bazı durumlarda sözleşme yapma zorunluluğu getirmiştir. Bu zorunluluğun kaynağında sözleşmenin salt bireysel etki doğuran bir kurum olmadığına ilişkin birçok örneği bünyesinde barındırması önemli bir yer tutar.
Sözleşme yapma zorunluluğunun sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü ve sözleşme yapma özgürlüğü ile birlikte değerlendirilmesi özel bir önem teşkil eder.
Zira bir kişinin sözleşme yapma hususunda özgürlüğe sahip olması, onun dilediği kişi ile sözleşme yapabilmesini de gerektirir558. İşte sözleşme yapma zorunluluğu ise sözleşme özgürlüğünün mevzubahis görünüm biçimlerine birtakım sınırlamalar getirmektedir.
Kişinin hangi durumlarda sözleşme yapma zorunluluğun bulunduğuna ilişkin ikili bir ayrım söz konusudur. Bunlar “kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğu”
ve “sözleşmeden doğan sözleşme yapma zorunluluğu”dur559. Sözleşmeden doğan
558 ATEŞ, Derya, “Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 72, 2007, s. 79; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 505; BUCHER (1979), s. 83. Karş. SUPIOT, s. 120-121.
559 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 505. Sözleşme yapma zorunluluğunun Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’dan doğan özel bir hâli m. 6’da düzenlenmiştir: “(1) Vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz. (2) Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz”. Bu madde ile getirilen sözleşme yapma zorunluluğunun ardında zayıfları koruma
sözleşme yapma zorunluluğu özellikle bir ön sözleşmeden kaynaklanır. Böyle bir durumda, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması sorunu bakımından değerlendirilecek bir sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu değildir. Zira bir ön sözleşme yapmak suretiyle ileride bir sözleşmeyi kurmak hususunda borçlanan kişi, bu zorunluluğu kendi iradesiyle yaratmaktadır560. Kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğunun ise birden çok görünüm biçimi vardır. Kamu hukukundan doğan sözleşme yapma zorunluluğu ve özel hukuktan doğan sözleşme yapma zorunluluğu bu görünüm biçimlerini büyük bir oranda kapsamına almaktadır.
Kamu hizmeti561 görmek maksadıyla toplumun zorunlu ihtiyaçlarını karşılayan kurumların kamu hukukundan doğan sözleşme yapma yükümlülükleri vardır. Burada kurumla yalnızca kamu kurumları kastedilmemektedir. Kamu kurumları ve onlara bağlı teşekküller yanında imtiyaz suretiyle kamu hizmeti gören işletmeler de kanunlarda kendilerine açık bir hükümle yükümlülük getirilmemiş olsa dahi562 sözleşme yapma mecburiyeti altındadırlar563. Katılmalı (iltihakî) sözleşmelerin söz
düşüncesi vardır (KILIÇOĞLU, s. 76). Söz konusu düzenleme ile BK m. 8/II’in (“Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır”) karşılaştırması için bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 522-524.
Kanunla getirilmiş sözleşme yapma zorunluluğuna ilişkin diğer örnekler için bkz. KILIÇOĞLU, s. 76-77.
560 TUHR, s. 263-264; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 505.
561 Kamu hizmetinin çeşitli anlamları için bkz. DERBİL, Süheyp, “Kamu Hizmeti Nedir?”, AÜHFD, C. 7, S. 3, 1950, s. 28-36; TAN, Turgut, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 8, 1991, s. 233-252.
562 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında elektrik hizmeti sunan kurumun sözleşme yapma zorunluluğunu iki şarta bağlamıştır: “Anılan kuruluşun elektrik akımı sağlamaya yönelik hizmetleri konusunda sözleşme yapma zorunluluğu, bundan yararlanacak kişinin gerekli koşulları taşımasına ve hizmetin görülmesinde yasal ve teknik olanakların bulunmasına bağlıdır”. Bkz. Y. HGK, 13.5.1977, E.
1976/4, K. 1977/480 (YKD, C. 4, S. 8, Ağustos-1978, s. 1255).
563 AYRANCI, Hasan, “Sözleşme Kurma Zorunluluğu”, AÜHFD, C. 52, S. 4, 2003, s. 236;
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 506.
konusu olduğu durumlarda, sözleşmeyi hazırlayan tarafın genellikle sözleşme yapma zorunluluğu bulunmaktadır564. Zira bu sözleşmelerin içeriğinde çoğunlukla elektrik, su, doğal gaz, ulaşım gibi bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi vardır565 ve sözleşme koşullarını ihtiva eden öneri (icap) herkese (kamuya) yapıldığı için, herhangi bir kişi bu öneriyi kabul ederek sözleşmeye katılabilir566. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, bu tip sözleşmelerde sözleşme yapma zorunluluğunun kamuya açık öneriden değil, kamu hizmetinden kaynaklanıyor olmasıdır. Bu hizmetin sunulması için objektif olarak tayin ve tespit edilen şartların sonradan keyfi bir biçimde değiştirilmesi ise hakkın kötüye kullanılması anlamına gelir567.
564 Katılmalı sözleşmelerin çerçevesi 1944 tarihli Y. İçt. Bir. Kar.’da çizilmiştir: “Muayyen bir bedel mukabilinde ve bazı şartlar altında istifade edilen hizmetlerde umumîlik vasfı olmayıp aktî bir mahiyet vardır. Fertlerin muayyen şartlara intibak etmek ve bir bedel vermek suretiyle istifade ettiği bu nevi akitler iltihakî akittir. Taraflardan biri olan idarenin evvelden bir takım şarttan ihzar ile bunları bir icap şeklinde umuma arz ve ferdin de bu şartları zımnen kabul suretiyle hizmetten istifade etmesi şeklinde tecelli eden ve hususî hukuk sahasında sigorta ve nakliye mukaveleleri gibi emsali bulunan bu akitler de onların tamamen aynidir. Bunlar bilhassa ticarî veya sınaî mahiyeti daha kuvvetli görülen teşebbüsler olup demiryolları, tramvay ve diğer nakli vasıtaları, su, havagazı, telefon ve radyo gibi faaliyetler bu sınıfa dahil bulunmaktadır” (Y. İçt. Bir. Kar., 5.4.1944, E. 4, K. 12).
565 EREN, s. 214, SİRMEN, s. 457-458. Y.4.HD, 17.6.1982, E. 1982/5688, 1982/K. 6311 (YKD, C. 9, S. 3, Mart-1983, s. 342): “İltihaki sözleşmeler, bir kamu hizmeti ifa edip hukuken veya eylemli olarak tekel durumu arzeden ve halkın yararlanması gereken (nakliye müesseseleri, elektrik veya havagazı yahut su ve telefon işletmeleri gibi) teşebbüslere ait sözleşmeleri ifade eder. Bu sözleşmelerin ayırıcı tarafı halkın onları kabul veya reddedebilmesindedir, Teşebbüsün yerine getirmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmeti gereğince icap genel ve devamlı bir nitelik taşır. Herkes böyle bir icabı herzaman kabul edebilir. Bu itibarla teşebbüs icabı kabul eden kişiyle (eğer o kişi gerekli şartlan haiz ise) sözleşme yapmaktan kaçınamaz ve hele tekel durumunun kötü niyetle istismarı niteliğinde şartlar ileri süremez”.
566 SİRMEN, s. 457.
567 Bkz. Y.4.HD, 06.12.1974, E. 1973/6285, K. 1974/16590 (YKD, C.2, S. 5, Mayıs-1976, s. 636): “(…) 5.4.1944 gün ve 12 sayılı içtihadı birleştirme kararında da aynı ilke benimsenmiş ve fertlerin belirli şartlara uymak ve bedelini de vermek koşulu ile tekel durumundaki genel hizmetlerden faydalanacağı esası kabul edilmiştir. Davalı idarenin işin başında öngörmediği bir yönü, objektif olarak tayin ve tesbit etmediği bir şartı, sonradan indi ve keyfi mülahazalarla öne sürmesi iyi niyet kuralları ile bağdaşamaz”.
Karş. TANDOĞAN, Halûk, Borçlar Hukuku: Özel Borç İlişkileri C. I/1, Vedat Kitapçılık, 6. B., İstanbul, 2008, s. 10 (d. 26a).
Katılmalı sözleşmelerde sözleşmeyi düzenleyen taraf sözleşme yapma yükümlülüğü altındadır, ancak sözleşmenin içeriğini belirleme konusunda özgür olan taraftır. Bu tip sözleşmelerde düzenleme imkânın tek tarafa bırakılmış olmasından birtakım sakıncalar doğabileceğinden katılmalı sözleşmelerin içeriğine devletin müdahalesi söz konusu olabilmektedir. Bu müdahaleler çoğunlukla tarafların arasında mevcut bulunan güç farkını dengelemeye yönelik olarak sözleşme özgürlüğünün içeriğini düzenleme özgürlüğüne sınırlamalar getirir568. Bazı istisnai katılmalı sözleşmelerin yapılması hususunda ise toplumsal güvenliğin sağlanması amacıyla her iki tarafa birden sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir. Karayollar Trafik Kanunu m. 91’de düzenlenen zorunlu trafik sigortası (mali sorumluluk sigortası) buna bir örnektir. Bu sigorta türünde hem işletenin hem de sigorta kurumunun sözleşme yapma zorunluluğu bulunmaktadır569.
B) Sözleşmenin İçeriğini (Konusunu) Düzenleme ve Tipini Belirleme