Esas sözleşme334, TTK bağlamında şirketlerin anayasası niteliğinde yani şirketin temel düzenini oluşturan, içeriğinde şirketin pay sahiplerinin hak ve sorumluluklarının, şirket içindeki organların ve bu organların görev ve yetkileri ile sair ayrıntılarının ve şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinin düzenlendiği, şeklen sınırlamalara tabi bir metindir335.
Anonim şirket esas sözleşmesinin içeriğine ilişkin sınırlamalar ve yaptırımlar da kanunda belirlenmiştir. Esas sözleşmede, anonim şirkete ilişkin düzenlenen kanun hükümleri şirket pay sahiplerinin istek ve ihtiyaçları doğrultusunda öngörülmekte; özellikle kuruluş aşamasına bakıldığında sözleşmenin tescil edilip onaylanması ve neticede şirketin kurulması ile sözleşme kanuna benzeyen nesnel normlardan ibaret bir yapıya evrilmekte ve bu normların objektifleşmesi ile esas sözleşme, mevcut ve
332 KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler
İlkesi”, s.312; YÜKSEL, s.83.
333 KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler
İlkesi”, s.327; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.127; İsmail KIRCA, Feyzan H. ŞEHİRALİ ÇELİK, Çağlar MANAVGAT, Anonim Şirketler Hukuku C. 1, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü (Türkiye İş Bankası A.Ş. Vakfı), 2013, s.177. Ayrıca Moroğlu, genel olarak anonim şirketler bakımından TTK m.340 ile düzenlenen bu sınırlamayı anonim şirketlere “çelik korse” giydirilmesi olarak nitelemekte ve eleştirmektedir; bkz. Erdoğan MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Taslağı Değerlendirme ve Öneriler, 4. baskı, Ankara: Türkiye Barolar Birliği, 2006, s.13, 146.
334 “Esas sözleşme” teriminden farklı kullanımlar bakımından bkz. Mehmet BAHTİYAR, Anonim
Ortaklık Ana Sözleşmesi, İstanbul: Beta, 2001, s.7.
335 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.29; Güzin ÜÇIŞIK ve Aydın
gelecekteki tüm pay sahipleri bakımından bağlayıcı olmaktadır336. Bu bakımdan
esas sözleşmenin TBK bağlamında bir sözleşme niteliği taşımakla birlikte TTK’da düzenlenen birçok hükümle farklı bir niteliğe kavuşturulduğu açıktır337. Örneğin,
sonradan pay sahibi olacak kişilerin esas sözleşmeyle bağlı olması hususu bakımından esas sözleşme katılıma açık bir sözleşmedir338.
Anonim şirketin kuruluşu TTK m.335’de, pay sahiplerinin şekli kurallara uyarak esas sözleşmede iradelerini açıklamalarına bağlanmıştır. TTK m.336 ile “Kuruluş Belgeleri” başlığı altında sayılan esas sözleşme, anonim şirketin kurulması ve varlığı için zorunlu tutulan kanuni bir unsur olarak339 şirketin temelini
oluşturmaktadır. TTK m.339’un gerekçesinde esas sözleşme için “kurucu işlemin belirleyici ve tanımlayıcı belgesi” denilmiştir. Bu açıklama da anonim şirketlerin esas sözleşmesinin öneminin tekraren altının çizilmesidir. Esas sözleşmenin TTK m.354 uyarınca şirketin merkezinde bulunan ticaret siciline tescil ve TTSG’de ilan edilmesi zorunludur. TTK m.355’te ifade edildiği üzere şirket, esas sözleşmenin tescili ile tüzel kişilik kazanacaktır.
Esas sözleşmenin tescil edilmesiyle doğacak sonuçlar TTK m.36 ve TTK m.354’e göre belirlenecektir. TTK m.354’te sayılan esas sözleşme hükümleri bakımından TTK m.36 f.1’in uygulaması söz konusu olacak yani esas sözleşme hükümleri üçüncü kişiler üzerinde hüküm doğuracaktır340. Bu noktada belirtmek gerekir ki,
esas sözleşmenin şekil şartları, değişikliği için gerekli toplanma ile oy oranları ve sair dar ve sınırlayıcı düzenlemeler şirketin kendisinin tanıtımı, itibarı ve de işleyişi bakımından güvence vermektedir341. Örneğin sözleşmenin tescil gibi bir kontrolden
336 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.30; YÜKSEL, s.29.
337 Hasan PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 5. baskı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2017,
s.315.
338 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.298; ÜÇIŞIK ve ÇELİK, s.143
339 Gül OKUTAN NILSSON, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul: Çağa
Hukuk Vakfı, 2004, s.73; YÜKSEL, s.26
340 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.298-299.
341 ÜÇIŞIK ve ÇELİK, s.143; bkz. TTK m.339 f.2 gerekçesi “Bu fıkra esas sözleşmenin asgarî
zorunlu içeriğini göstermektedir. Zorunlu içeriğin birkaç işlevi vardır: (a) Zorunlu içeriğe uyulmamışsa, sicil müdürü esas sözleşmeyi tamamlanması veya düzeltilmesi için geri çevirir. (b)
geçmesi ve ilan edilerek üçüncü kişilerle paylaşılması şirket kuruluşunda var olan veya sonradan katılan pay sahipleri ve üçüncü kişiler gibi taraflar bakımından da bu güvenceyi sağlamaktadır. Esas sözleşmenin soyut ve çerçeve nitelikte olması da bu bakımdan önem taşımaktadır. Böylelikle gelecekteki pay sahipleri şirket ile tüm pay sahipleri bakımından geçerli olacak hususları açık bir şekilde öğrenilebilecek ve bu hükümler bu kişileri de bağlayacaktır342.
TTK m.339’da esas sözleşmenin içeriği olarak belirlenen birtakım hususların sözleşmeye yazılması zorunlu tutulmuştur. Esas sözleşmenin zorunlu içeriğini sayan TTK m.339’nın denetimi ve maddeye aykırılığın neticeleri de yine TTK’da açıkça düzenlenmiştir. Ticaret sicili müdürünün yapacağı incelemede öncelikle TTK m.339’da sayılan zorunlu içeriklerin eksik olup olmadığı tespit edilecektir. Diğer yandan TTK m.32’ye uygun olarak sicil memuru, var olan içerikler bakımından da kanunun öngördüğü şartların taşınıp taşınmadığı, emredici hükümlere ve açıkça kamu düzenine aykırılık olup olmadığı, gerçeğe uygun ve/veya üçüncü kişilerde yanlış kanaate neden olacak nitelikte olup olmadıklarını da inceleyecek ve tespit edecektir343. Bu hallerin varlığı halinde ticaret sicili
müdürü şirketin tescilini yapmayacaktır.
Belirtmek gerekir ki esas sözleşmede TTK m.339’da sayılı zorunlu içerik dışında pay sahipleri tarafından öngörülmesi istenen sair hususların da kanuna uygun olarak düzenlenmesi mümkündür. Nitekim esas sözleşmede yer verilebilecek konular TTK’da açıkça ifade edilmektedir. İmtiyazlı paylar oluşturulması344, bildirim ve
Zorunlu içeriğe dahil olup da esas sözleşmede öngörülmemiş bir husus üçüncü kişilere, hatta bir kısım öğretiye göre, paysahipleri başta olmak üzere hiç kimseye karşı ileri sürülemez. Tescil edilen içerik ile ilân olunan içerik farklı ise Tasarının 37nci maddesi uygulanır. (c) hisse senetlerinin devredilebilmelerinin bağlı olduğu şartlara ilişkin olarak üçüncü kişiyi aydınlatıcı bilgi verir. (d) şirketin kimlik özelliklerini ortaya koyar, şirketi üçüncü kişilere tanıtır. Bu sebeple hüküm, kamuyu aydınlatma açısından da işlev sahibidir. Nihayet en önemlisi ikinci fıkra, şirketi ilgilendiren birçok işlemin hukukî temelini ve dayanağını oluşturmaktadır.”
342 Reha POROY, Ünal TEKİNALP, Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, 13. baskı, İstanbul:
Vedat Kitapçılık, 2014, s.309.
343 ÜÇIŞIK ve ÇELİK, s.176-178.
ilanların yapılmasına ilişkin ek yöntemler belirlenmesi, intifa senetleri çıkarılabilmesi gibi pay sahipleri tarafından öngörülmelerine bağlı olarak esas sözleşmede yer alması gereken hususlar ve ihtiyari düzenlemelere ilişkin olarak en önemli husus emredici hükümlere uygun olarak düzenlenmeleridir345.
Esas sözleşmenin aile şirketleri bakımından hukuki bir araç olarak hem ihtiyari hem de zorunlu hükümlerin düzenlenmesi ile elde edebileceği imkânlar vardır. Ancak bu imkânların sınırı emredici hükümlerle çizilmekte, aile şirketleri de emredici hükümlerle çizilen sınırlarını yumuşatmaya ve başkaca imkânlar da sağlamaya çalışmaktadırlar. Bu sınırı aşamadıklarında ise sair hukuki araçlardan, pay sahipleri sözleşmesi ve aile anayasası, aile konseyi ve aile meclisi gibi, faydalanma yoluna gitmektedirler. Bu bakımdan emredici hükümler ilkesinin aile şirketlerinin sorunları ve bu sorunlara karşı çözüm önerilerinin irdelenmesi ve sair hukuki araçların içeriğinin belirlenmesi bakımından önemli bir yere sahip olduğu söylenebilecektir.