B. Emredici Hükümler İlkesi ve Esas Sözleşme
1. Emredici Hükümler İlkesinin Amacı ve Önemi
TTK m.340 ile esas sözleşme TTK’da düzenlenen hükümlerle çevrilmiş ve sınırlandırılmıştır. TTK’nın anonim şirketler bakımından emredici hükümler ilkesini kabul etmekle genel olarak kapalı tip anonim şirketi özelliği gösteren aile şirketlerinin şirket yapı ve çalışma düzenini olumlu yönde değiştirmeyi ve kurumsallaştırmayı bir hukuk politikası olarak seçtiği düşünülmektedir347.
Emredici hükümler ilkesinin amacı, anonim şirketlerin esas sözleşmenin içeriği de dahil olmak üzere bir düzene, standarda, istikrarlı bir yapıya kavuşması, bununla birlikte hukuki güvenliği, açıklığı, öngörülebilirliği sağlamak ve şirketin, pay sahipleri ile üçüncü kişilerin (müstakbel pay sahipleri, şirket çalışanları ve alacaklılar) menfaatini korumaktır348. Özellikle TTK bağlamında, sözleşmenin
zayıf tarafını çoğunluğun alacağı kararlar karşısında iyice güçsüz bir konuma sürüklememenin emredici hükümler ilkesinin bir amacı olduğu görülmektedir. Emredici hükümler ilkesi sözleşme taraflarının iradelerini oldukça sınırlaması ve toplumsal durum ve taleplere uygun olmadığı sebebiyle eleştiriye konu olmaktadır349. Hatta böyle bir eleştirinin varlığına kanun koyucu TTK m.340’ın
gerekçesinde de yer vermiştir350. Bu eleştirinin haklı yanı pek tabii emredici
347 Rauf KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Anonim Şirketlerde Kurumsal Yönetim
ile İlgili Getirilen Yenilikler”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.4, S.2, 2013, s.33–60, s.58
348 KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Anonim Şirketlerde Kurumsal Yönetim ile İlgili
Getirilen Yenilikler”, s.58.
349 BAHTİYAR, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, s.224; Mehmet BAHTİYAR, “Türk Ticaret
Kanunu Tasarısı’nın Dili ile Bazı Hükümlerin Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği ("TBB") Dergisi, 2005, s.47–106, s.70-71.
350 TTK m.340 gerekçesinde “Maddeyi eleştirenler, hükmün, esas sözleşmenin düzenlenmesinde
paysahiplerinin iradelerine pek az yer bıraktığını, bütün esas sözleşmelerin bir örnek hâle gelmesine sebep olacağını; emredici olmayan hükümlerin belirlenmesi tartışmasını yaratacağını, ticaret sicili müdürüne geniş takdir yetkisi verilmiş olduğunu ileri sürerler. Ancak hükmün, açıkça geçersiz olan, paysahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenlemelerin esas sözleşmelere
hükümlerin sözleşmenin taraflarınca aksi kararlaştırılamayan ve uyulması zorunlu olan hükümler ile pay sahiplerinin hareket alanını kısıtlamasıdır351. Temelde bu
durum anonim şirketlerde sözleşme serbestisinin olmadığı aksine emredici hükümler ilkesi ile sözleşme iradesinin kanunun izin verdiği ölçüde ve şekilde ortaya konabileceği şeklinde ifade edilebilecektir352.
TTK m.340 düzenlemesi emredici hükümlere ilişkin bir alan açmakla birlikte emredici hükümlerin tespiti noktasını bir yönüyle belirsiz bırakmaktadır. Zira hükümde yalnızca “esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir” denilmekle esas sözleşme bağlamında neyin düzenlenip neyin düzenlenemeyeceği hususunda kanunun açık izninin olduğu yerlere atıf yapılmış ve bu yerlerde kanun hükmünden sapılabileceği ifade edilmiştir. Buna karşın kanunun açık olarak izni olup olmadığının anlaşılmadığı durumlarda neye göre hareket edileceği değerlendirmeye açık bırakılmıştır. Maddenin gerekçesinde, TTK’daki düzenlemelerin lafzından açık bir şekilde sapabilme imkânı olup olmadığının anlaşılamadığı durumlarda “amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten” bir yorumla hareket edileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, kanunun somut olaydaki duruma yönelik herhangi bir hüküm içermemesi halinde de kanundaki boşluğu doldurmaya yönelik metodoloji kurallarının uygulanacağı
girmesine engel olduğu, bazı kurum ve kuruluşların şirketlere istedikleri esas sözleşme hükümlerini dayatmaları yolunu kapattığı, bu yararın da Ülkemiz açısından küçümsenmeyecek derecede önem taşıdığı ve hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanmasında etkin bir rol oynayacağı; esas sözleşme hükümlerinin geçerliliğine ilişkin davaların sayısını azaltmak gibi bir yararı da beraberinde getirdiği dikkate alınması gereken noktalardan sadece bir kaçıdır. Anonim şirketler hukukunda bireysel paysahipliği hakları ile azlık hakları öğretisinin bugün gittikçe etkisini kaybeden sözleşme özgürlüğü ilkesini sınırlandırdığından şüphe edilemez” ifade edilmiştir.
351 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.45.
352 KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Anonim Şirketlerde Kurumsal Yönetim ile İlgili
belirtilmiştir. Bu bağlamda doktrinde maddenin amacına ilaveten lafzının ve gerekçesinin de eleştirildiği ifade edilmelidir353.
Esas sözleşmede düzenlenebilecek hükümlerle ilgili olarak emredici hükümlerden sapabilme ve hemen sonrasında bu bağlamda izah edilecek kanun hükümlerini tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri, tez çalışması bakımından önemli bir yere sahiptir. Zira sözleşmenin taraflarının iradesini sınırlayıcı ve her bir somut olay ve kanun maddesi bakımından bir ölçüde yorum ve değerlendirme gerektiren bir ilkenin varlığı söz konusudur. Dolayısıyla aile şirketlerinin aile ve şirket içerisinde dengeleri ve bizatihi şirket ile aile servetini korumak ve üçüncü kişilerle (pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri vb.) olan ilişkilerini düzenlemek için kararlaştırmak istedikleri mevzuların esas sözleşme bağlamındaki sınırlarını emredici hükümler ilkesi çerçevesinde dikkate alınacak kanun hükümleri çizecektir. Bununla birlikte pay sahipleri sözleşmesi ve aile anayasasının içeriği de bu çerçevede genişleyecek veya daralacaktır.
2. “Kanunun Açıkça İzin Vermesi” Koşulu
Bir esas sözleşme hükmünün kanundan sapabilmesi öncelikle TTK m.340’da belirtildiği üzere “açıkça izin verilmesine” bağlıdır. Genel olarak, “esas sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa”, “esas sözleşmede aksine hüküm yoksa”, “esas sözleşmede aksi öngörülmemişse”, “esas sözleşmede aksine herhangi bir düzenleme yoksa”, “esas sözleşmede … öngörülebilir” gibi ifadelerinin veya bu anlamların çıkarılabildiği ifadelerin kanunda yer aldığı düzenlemelerde esas sözleşme ile ilgili kanun maddesinden sapabilme imkânı tanınmaktadır354.
Doktrinde TTK m.340 üzerindeki yorum farklılıkları “açıkça” ve “sapma” ifadeleri bağlamında söz konusu olmaktadır. Lafzi yorum görüşüne göre, hükümdeki
353 BAHTİYAR, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Dili ile Bazı Hükümlerin Değerlendirilmesi”,
s.70-72.
354 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.48; EMİNOĞLU ve DALGIÇ
“açıkça” kelimesi, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi, kanun maddesinin lafzından sapabilme seçeneğinin ilgili hükümde açıkça yer alması gerektiğini ifade etmektedir355. Amaca uygun yorum görüşü ise, kanundaki maddelerin yalnızca lafzına değil aynı zamanda maddenin yorumlanması ile ortaya çıkan anlama da dayanılarak sapma yoluna başvurulabileceği yönündedir356. Maddenin lafzından açık bir şekilde sapmanın anlaşılmadığı hallerde, amaca uygun, adil ve menfaat dengesini koruyan357 bir yoruma gidilerek maddenin içeriğinden sapma yoluna gidilebileceği, zira maddenin sözü ile özünün birbiri ile uyumlu olmaması halinde özüne dayanılarak maddeye ilişkin değerlendirme yapılması gerekeceği savunulmaktadır358. Bu görüşe göre hükmün yorumu neticesinde, hükmün içeriğinden sapılabileceğinin çok açık ve net bir şekilde anlaşılıyor olması aranmaktadır359.
Bu yorum farklılıklarının çıkmasındaki en büyük etken de pek tabii gerekçede maddenin lafzından farklı bir genişlikte hükmün değerlendirilmesinin öngörülmesidir360. Zira amaca uygun yorum görüşü madde gerekçesindeki
ifadelere de dayanmaktadır361. Lafzi yorum görüşü ise gerekçenin madde
metnindeki “açıkça” ifadesi ile çelişmekte olduğunu ve gerekçenin esas alınması
355 BAHTİYAR, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Dili ile Bazı Hükümlerin Değerlendirilmesi”,
s.71-72; KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.160-161.
356PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.285; Fatih BİLGİLİ ve Ertan DEMİRKAPI,
Şirketler Hukuku : 6335 Sayılı Kanunla Değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre, Bursa: Dora, 2013, s.233-234; Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2. baskı, Seçkin Yayınları, 2015, s.304.
357 Bkz. TTK m.340’ın gerekçesi; ŞENER, s.304.
358 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.49.
359 Hükmün emredici olup olmadığı ile ilgili olarak net bir kanaate erişilememesi halinde hükmün
emredici hüküm olarak kabul edilmesi gerektiği, burada “emredici hükümler lehine yorum ilkesi”nin geçerli olduğu ve böylelikle doktrindeki karşıt görüşlerde amaca göre yorum yapılması halinde TTK m.340 hükmünün etki doğurmayacağı iddiasının da yersiz olduğuna ilişkin değerlendirmeler için bkz. KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.51-52.
360 TTK m.340 gerekçesi “Hükümdeki “kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresi, maddenin lafzından
“sapabilme” imkânının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla “sapabilme”nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır” şeklindedir. Ayrıca bkz. EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ, s.11.
halinde ise TTK m.340 hükmünün kanunda yer alması ile almaması arasında bir fark olmayacağını ve bu durumun hükümle oluşturulan “ilke” niteliğine aykırılık teşkil edeceğini savunmaktadır362. Tarafımızca kanun koyucunun, esas sözleşmenin
çizeceği soyut çerçeve ile ortaya çıkacak “ideal şirket” modelinin toplumsal ihtiyaçları yok sayan bir anonim şirket türüne evrilmesine ve hükmün bu şekilde yorumlanmasına engel olmak istediği düşünülmektedir. Bu sebeple kanaatimizce amaca uygun yorum görüşünün esas alınması gereklidir.
Aile şirketleri bakımından esas sözleşmede yapılacak bir düzenleme ile kanunun “açıkça” sapmaya izin verdiği alanlardan faydalanılması mümkündür. Örneğin, TTK m.490 ve devamı hükümlere göre esas sözleşmede nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenleme yapılabilmektedir. TTK m.490’da “… esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler” denilerek pay devrinin serbestliği ilkesi ortaya konulmuş ve bu ilkeden sapmanın esas sözleşmedeki bir düzenleme ile yapılabileceği açık bir şekilde belirtilmiştir. TTK m.493 f.7 ile de esas sözleşmenin, devredilebilirlik şartlarını kanunun öngördüğü sınırlı alan dışında ağırlaştıramayacağı ifade edilmiştir. Böylelikle aile şirketleri, özgün yapılarının korunması bakımından esas sözleşmelerinde kanunun sapmaya açıkça izin verdiği alanlar bağlamında pay devrini sınırlandıracak ancak daha fazla ağırlaştıramayacaktır. Örneğin, bağlam hükümlerinden farklı olarak hakkın kullanımını ağırlaştıracak şekilde esas sözleşmede, payını üçüncü kişilere devretmek isteyen aile üyesi pay sahibinin diğer aile üyelerine teklifte bulunma zorunluluğu düzenlenemeyecektir.
Yine TTK m.370’te esas sözleşmede aksi öngörülmemiş olmasına bağlı olarak temsile ilişkin çift imza kuralı belirlenmiştir. Örneğin üç ayrı aile kolundan oluşan kuzenler aşamasındaki bir aile şirketinde her aile kolundan bir kişinin olmasına
362 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.160-161; EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ,
bağlı olarak üç kişinin imzasına bağlı bir temsil kuralı belirlenebilecek bu bağlamda kanundan sapılabilecektir363.
Diğer yandan, TTK hükmü bakımından yalnızca lafzen değil amaca uygun, adil ve menfaat dengesini koruyan364 bir yoruma gidilmesi ile hükmün içeriğinden “sapma” ile ayrılınabileceğine ilişkin bir örnek olarak TTK m.425 verilmektedir. TTK m.425’te pay sahibinin genel kurula, pay sahibi olan veya olmayan bir kişiyi temsilcisi olarak yollayabileceği ancak temsilcinin pay sahibi olmasının zorunlu tutulmasına ilişkin esas sözleşmede düzenleme yapılamayacağı belirtilmektedir. Bu bağlamda aile şirketlerinin esas sözleşmelerinde temsilcinin, pay sahiplerinin belli bir yakınlıktaki aile üyelerinin veya mesleği gereği sır saklamakla yükümlü olan kişilerin arasından belirlenmesi zorunluluğunun düzenlenebileceği kabul edilmektedir365. Böylelikle, kanunun lafzından sapmaya başvurulabileceği anlaşılmıyor ise de kanunun amacı ve korumaya çalıştığı menfaatler dengesi göz önünde bulundurulduğunda pay sahibinin seçme özgürlüğünü kısıtlamayan böyle bir hükmün geçerli olduğu ifade edilmektedir. Bir başka örnek ise, TTK m.369 ve maddenin bir görünümü olarak ortaya çıkan TTK m.396 bağlamında ele alınan yönetim kurulu üyelerinin rekabet etme yasağı ile ilgili olarak verilmektedir366.
Kanun koyucunun, bu madde ile açıkça böyle bir yasağın kaldırılacağına izin vermediği ancak duruma göre menfaatler dengesi göz önünde bulundurularak esas sözleşmede yasağı kaldıran bir hükme yer verilebileceği kabul edilmektedir. Bu kabule göre örneğin, yönetim kurulu üyelerinin anonim şirketin konusuna giren işlerde, esas sözleşmeye konu şirketten önce dahi bu alanlarda faaliyet gösteren ticari şirketlerde pay sahibi olmaları veya bu faaliyet alanında bizatihi çalışmaları halinde kuruluş aşamasında esas sözleşmede yönetim kuruluna ilişkin rekabet yasağı kaldırılabilecektir367.
363 Farklı örnekler için bkz. KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.164. 364 Bkz. TTK m.340’ın gerekçesi; ŞENER, s.304.
365 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.56. 366 ŞENER, s.306.
3. “Kanundan Sapma” Kavramı
Doktrinde hükümdeki “sapma” kavramı bağlamında da yorum farklılıkları söz konusudur. Bu yorumlar ile dar ve geniş anlamda sapma ifadesinin kullanımına ve buna bağlı olarak hükmün uygulama alanının farklılaşabileceğine dikkat çekilmektedir368. “Sapma” ifadesinin dar yorumlanması durumunda sadece
kanunda yer alan konular bağlamında mevcut hükümlere aykırılık teşkil etmeyecek düzenlemeler yapılması söz konusu olacaktır. Buna karşılık kanunun suskun kaldığı yani kanunda herhangi bir hüküm bulunmadığı hallerde ise artık sapma hükmünün uygulaması olmayacak, bunlar ihtiyari düzenlemelere (tamamlayıcı hükümlere) konu edilecektir369. “Sapma” ifadesinin geniş yorumlanması durumunda, kanunda düzenleme olsun veya olmasın tüm konular bakımından ilke geçerli olacaktır. Dolayısıyla sapmanın geniş yorumlanması durumunda kanunda düzenlenmeyen konular bakımından sapmaya açıkça izin verilmesi mümkün olmadığından esas sözleşmede düzenleme yapılamayacaktır370. Doktrinde, yalnızca kanundaki
düzenlemeler bağlamında “sapma”nın söz konusu olacağı ve bu bağlamda esas sözleşmede düzenlemelere yer verilebileceğine ilişkin dar yorumun daha isabetli olduğu kabul edilmekte, aksi halde esas sözleşmede ihtiyari düzenlemelere yer verilemeyeceği ifade edilmektedir371. Kanaatimizce de, sapma kavramının dar
yorumlanması gerekmektedir. Böylelikle kanunda hüküm bulunmayan bir konuda da esas sözleşmede ihtiyari düzenlemeler yapılabilecektir. Örneğin çalışmamızdaki önerilerden birini oluşturacak aile konseyinin esas sözleşmede bir danışma kurulu olarak düzenlenmesi372 ancak sapmanın dar yorumlanması ile elde edilebilecek bir sonuçtur.
368 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.158; EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ, s.9-
10.
369 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.158-159; PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel
Esaslar, s.285.
370 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.158; EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ, s.10. 371 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.158.