B. Emredici Hükümler İlkesi ve Esas Sözleşme
5. Emredici Hükümler İlkesine Aykırılık
Emredici hükümler ilkesi ile kanunun açıkça izin vermediği hallerde kanundaki hükümlere aykırı esas sözleşme hükümlerinin düzenlenmesi engellenmeye çalışılmaktadır. Ancak kanun koyucu TTK m.340’da emredici hükümlere aykırılığın yaptırımına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir377. Bu
bağlamda doktrinde birçok farklı görüş ortaya çıkmıştır.
Esas sözleşmede emredici hükümlere aykırı düzenleme yapılması iki şekilde olabilecektir. Bunlar, şirketin kuruluşunda esas sözleşme düzenlemesi ve şirket kurulduktan sonra bir genel kurul kararı alınması ile esas sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılması ya da yeni hükümlerin düzenlenmesidir. Bu iki durumu da ayrı ayrı incelemekte yarar vardır.
a. Kurucu Esas Sözleşme Hükümlerinin Emredici Hükümler İlkesine Aykırılığı
Anonim şirketin kurulması ve tüzel kişilik kazanması esas sözleşmeye bağlı olgulardır. Kanun koyucu kurucu esas sözleşme bakımından TTK m.339’da yer verilen zorunlu içeriği belirlemiş ve esas sözleşmenin hükümde yazılı hususları taşımasını şart koşmuştur. Pek tabii, kurucu esas sözleşme bu içeriklerle birlikte TTK bağlamında tarafların düzenlemek istediği konularda da hükümler ihtiva edecek olup sözleşmedeki hükümlerin tamamı TTK m.340 emredici hükümler ilkesine yani kanunda yer alan hükümlere uygun olacaktır. Kurucu esas sözleşme tescil sırasında TTK m.32 f.2 uyarınca ticaret sicil müdürü tarafından incelenecek ve denetlenecektir. Zorunlu içerikte eksiklik veya emredici hükümlere aykırılık tespit edilmesi halinde müdür esas sözleşmeyi tescil etmeyecek378 ve eksikliğin
tamamlanması veya düzeltilmesi için geri verecektir379. Doktrinde, emredici
377 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.172.
378 BAHTİYAR, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, s.107; KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK,
MANAVGAT, s.302.
hükümlere aykırılığın esas sözleşmenin zorunlu unsurları bakımından söz konusu olması halinde sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu ifade edilmektedir380.
Kurucu esas sözleşmenin zorunlu unsurlar dışındaki hükümlerinin emredici hükümlere aykırı olması halinde ise yalnızca ilgili maddeler geçersiz olacaktır381.
Esasında bu aşamada sözleşmenin tamamen veya aykırılık teşkil eden maddeler bakımından kısmen geçersizliği arasında uygulamaya yansıyacak önemli bir fark yoktur. Zira her iki hal bakımından da tarafların esas sözleşmeyi emredici hükümlere uygun bir şekilde düzenleyerek geçersizliği ortadan kaldırmaları ve sicil müdürüne tekrar başvurmaları söz konusu olacaktır.
Kurucu esas sözleşmenin bir şekilde emredici hükme aykırı hüküm ihtiva etmekle sicile tescil olması halinde ise anonim şirketin butlanına ve yokluğuna karar verilemeyeceğinden TTK m.353’te yer alan şartların sağlanması ile anonim şirketin feshi davası açılabilecektir382. Ancak tarafların şirketin feshine yönelik bir arzuları
yoksa ilgili hükmün akıbeti önem taşıyacaktır383. Bu halde TBK m.27 hükmünün
söz konusu olacağı ve dolayısıyla emredici hükme aykırı hükmün butlan neticesi ile karşılaşacağı doktrinde kabul edilmektedir. Esasında TTK m.1530 f.1 hükmünün TBK m.27’ye başvurulmaksızın ilgili hükmün geçersiz sayılması bakımından esas alınabileceği de göz önünde tutulmalıdır.
b. Kuruluş Sonrasında Oluşturulan veya Değiştirilen Esas Sözleşme Hükümlerinin Emredici Hükümler İlkesine Aykırılığı
Şirket pay sahiplerinin esas sözleşmede değişiklik yapmak istemeleri halinde genel kurulun usulünce toplanarak bu yönde karar alması gereklidir. Diğer bir deyişle esas sözleşme değişikliği bir genel kurul kararına bağlıdır. Bu bakımdan esas sözleşmede değişiklikle düzenlenen hükmün emredici hükümler ilkesine
380 ÜÇIŞIK ve ÇELİK, s.147; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.72. 381 BAHTİYAR, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, s.107; ÜÇIŞIK ve ÇELİK, s.147.
382 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, s.320.
383 TTK m.353’e göre kamunun menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal
edilmiş olmasına bağlı olarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın da fesih davası açma imkânı olduğu ifade edilmelidir.
aykırılığında iki durum söz konusu olacaktır. Birincisi sözleşme değişikliğinin yapıldığı genel kurul kararının, ikincisi ise esas sözleşme hükmünün, emredici hükümler ilkesine aykırılık teşkil etmesidir.
i. Genel Kurul Kararları Bağlamında Aykırılığın Yaptırımları
Emredici hükümlere aykırılık teşkil edecek hükmün düzenlenmesinin yapıldığı genel kurul kararı da emredici hükümlere aykırılık teşkil edecektir. Zira bizatihi kararın içeriği emredici hükümler ilkesine aykırı olacaktır. Bu nedenle bu kararın temel teşkil ettiği emredici hükümlere aykırı esas sözleşme değişikliğinin hukuki neticesi genel kurul kararlarının hukuki neticelerine de bağlanabilmektedir384.
Genel kurul kararları bakımından düzenlenen TTK m.447’de, “özellikle” denilerek üç bent halinde örnek butlan halleri düzenlenmiştir385. Hükme göre pay sahibinin
iptal davası açma, genel kurula katılma, asgari oy hakkı gibi haklarını kaldıran, bizatihi bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını386 sınırlandıran ve anonim
şirketin temel yapısını bozan veya sermaye korunması hükümlerine aykırı olan genel kurul kararları ve dolayısıyla esas sözleşme değişikliği butlan yaptırımı ile geçersiz olacaklardır. Kanunda sayılı hallerin sınırlı sayıda olmadığı387
düşünüldüğünde başkaca emredici hükümler ilkesine aykırı düzenlemelerin de butlan yaptırımına uğrayacağı belirtilmelidir388. Diğer yandan butlan yaptırımının
istisnai nitelikte olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır389. TTK m.447’nin özel
bir hüküm niteliğinde olduğu ancak TBK m.27’yi sınırlamadığı ve bu bağlamda kamu düzenine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı nitelikteki genel kurul kararlarının da batıl olacağı kabul edilmektedir390. Butlan, herhangi bir merci veya
384 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.175. 385 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.175.
386 Bilgi alma ve inceleme hakkı TTK m.437 ile detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. 387 PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.290.
388 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, s.528. 389 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.81. 390 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, s.528-529.
makam önünde ileri sürülebileceği gibi hukuki menfaati olan kişilerce butlanın tespitine ilişkin dava da açılabilecektir391.
İptal edilebilirlik sebepleri ise TTK m.445’te kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırılık temelinde belirlenmiştir. Aykırılığın söz konusu olması durumunda şirkete karşı, kararın alındığı tarihten itibaren üç ay içerisinde iptal davası açılması gerekecektir392. Kanaatimizce TTK
m.445 ile m.447 bağlamında aykırılığın ağırlığı değerlendirilmeli ve buna göre iptal veya butlan yaptırımına başvurulmalıdır. Aykırılığın ağırlığının tespitinde ise TTK m.447 butlan hallerinin istisnai nitelikte sınırlı tutulduğu buna karşın iptal edilebilirlik nedenlerinin ise daha genel olduğu hususları göz önünde tutulmalıdır. Emredici hükümlere aykırılığın söz konusu olduğu genel kurul kararlarının yaptırım olarak butlan ile mi iptal ile mi karşılaşacağı ise doktrinde farklı görüşlere konu olmaktadır. Doktrindeki bir görüşe göre, emredici hükümler ilkesini düzenleyen TTK m.340’ın gerekçesindeki ifadelere de atıf yapılarak ilkenin amacına ulaşabilmesi için aykırılıkların butlan yaptırımı ile sonlanması gerekmektedir393. Ancak doktrindeki hâkim görüş, esas sözleşme hükümlerini
emredici hüküm ilkesine aykırı olarak düzenleyen genel kurul kararlarının iptal edilebilirlik ile de karşılaşacağını kabul etmektedir394. Tarafımızca da desteklenen
bu görüşte, hukuki güvenliğin korunması söz konusu olduğu vurgulanarak emredici hükümler ilkesine aykırı her düzenlemenin yalnızca butlan yaptırımına tabi olmaması gerektiği de ifade edilmektedir395. Örneğin TTK m.414 bağlamında genel
391 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.86. 392 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.73. 393 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.174.
394 PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.291; KARASU, “6102 Sayılı Türk Ticaret
Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi”, s.323-324; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.70; BİLGİLİ ve DEMİRKAPI, s.235; EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ, s.19.
395 KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.70; KARASU, “6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi”, s.324; Erdoğan MOROĞLU, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, 7. baskı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2014, s.58.
kurul toplantısına ilişkin çağrının toplantı tarihinden en az iki hafta öncesinde yapılmasına ilişkin hükmün genel kurul kararı ile şirketin aile şirketi olması sebebiyle ailenin kolay bir şekilde toplantıdan haberinin olacağı düşünülerek on gün veya daha az bir süre öncesinde çağrı yapılması şeklinde esas sözleşmede düzenlenmesi halinde kanaatimizce genel kurul kararı ve dolayısıyla ilgili hüküm iptale konu edilecektir396.
Diğer yandan yokluk yaptırımı, hukuki işlem için öngörülen kurucu-şekli nitelikteki kurallara aykırılık halinde söz konusu olacak ve bu durumda özellikle genel kurul kararları bakımından kararın mevcudiyeti dahi olmayacaktır397.
Dolayısıyla usulü eksiklikler bakımından görülen yokluk yaptırımının esas sözleşmede yapılan değişikliğin emredici hükümler ilkesine aykırılığına bağlı olarak ortaya çıkması söz konusu olmayacaktır.
ii. Bizatihi Esas Sözleşme Hükmünün İlkeye Aykırılığına Yönelik TTK m.1530 Butlan Yaptırımı
Genel kurul kararlarının kanunda öngörülen yaptırımlarla karşılaşması ile esas sözleşmedeki değişiklikler de butlan veya iptal yaptırımına konu olacaktır. Kanaatimizce doğrudan emredici hükümler ilkesine aykırı esas sözleşme hükmüne ilişkin olarak da tarafların hukuki netice alma imkânları vardır. Esasında doktrinde
396 PULAŞLI, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.367. Diğer yandan esas sözleşmede belirlenen çağrı
usulüne aykırı bir şekilde genel kurul toplantısına çağrı yapılması ve usulsüz çağrıya binaen kurulun toplanmasına bağlı olarak kurul kararlarının iptalinin talep edilmesi TTK m.446’da ayrıca ele alınmaktadır.
397 Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 24.09.1993 tarihli 1992/5419 E. ve 1993/5826 K. sayılı
kararında “Bir genel kurul kararından söz edilebilmesi için öncelikle pay sahiplerinin anasözleşmenin veya yasaların öngördüğü biçimde toplanmış ve karar almış olmaları gerekir. Eğer anasözleşmede öngörülen yetersayıda toplanılmamış ve karar alınmamışsa alınan karar geçerli bir karar olarak kabul edilemez. Diğer bir anlatımla, böyle bir karar yoklukla maluldür. Yoklukla (batıl) sakatlanmış bir kararın yokluğunun tespiti davası, süreye bağlı olmadığı gibi hâkimin bu hususu nazara alması, istem gerektirmez” bu durum açıkça ortaya konmuştur; bkz. YKD Ocak 1994, s.74- 75, aktaran: Fahiman TEKİL, “Yokluk, Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Sorunları”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s. 1091–1114, s.1098, dpn.16. Yokluk yaptırımı ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. MOROĞLU, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, s.27-32 ve s.67 vd.; POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, s.527.
TBK m.27 bağlamında bir butlan değerlendirmesi yapılmakta398 ise de
kanaatimizce TTK m.1530 f.1’in “aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar batıldır” şeklindeki ilk cümlesinin esas alınması gerekmektedir. Kanun açıkça emredici hükümlerine aykırılığın neticesinin butlan yaptırımı olduğunu ortaya koymuştur. Bu halde, taraflar şirkete karşı emredici hükümler ilkesine aykırı esas sözleşme hükmünün butlanının tespitine ilişkin dava açabileceklerdir. Özellikle genel kurul kararının üzerinden uzun zaman geçmesi ve hatta şirkete yeni pay sahiplerinin girmesi ile sözleşmenin kenarında kalmış göze çarpmayan bir hükmün emredici hükümler ilkesine aykırılığının gündeme gelmesi halinde doğrudan hükmün hukuki bir yaptırımla karşılaşması taraflarca istenebilecektir. Örneğin, esas sözleşmede kanunun izin verdiği sınırlama hallerini aşan ve pay devrini ağırlaştıran bir öncelik hakkı düzenlenmesi emredici hükümler ilkesine aykırı olacaktır. Böyle bir düzenlemenin yapıldığı tamamı aile üyelerinden oluşan pay sahipliği yapısındaki aile şirketinin paylarının bir bölümünün üçüncü bir kişiye devredildiği varsayıldığında, üçüncü kişinin ilgili hükmün TTK m.1530’a dayalı olarak geçersizliğini tespit ettirmek amacıyla dava açması söz konusu olabilecektir. Pek tabii, hüküm değişikliğinin yapılmasına ilişkin genel kurul kararının butlanının tespiti de talep edilebilecektir.
Son olarak, anonim şirketlerin temel yapısı ve niteliği ile bağdaşmayacak şekilde temel bir ilke olan emredici hükümler ilkesinin doğrudan kaldırılmasına yönelik esas sözleşmede bir düzenleme yapılması halinde de butlanın söz konusu olacağı belirtilmelidir. Bu noktada butlan, hem genel kurul kararının TTK m.447 f.1 c bendi “anonim şirketin temel yapısını bozan” ifadesine bağlı olarak geçersizliği399 ile hem
de TTK m.1530 f.1 bağlamında doğrudan esas sözleşme hükmünün geçersizliği ile de ortaya çıkabilecektir.
398 POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, s.527-528.
399 EMİNOĞLU ve DALGIÇ ALTINTAŞ, s.19-20; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici
Aile şirketlerinde genellikle esas sözleşmenin maddi ve korporatif yapısına muhalif bir şekilde hakların kişiselleştirilmesine yönelik düzenlemeler yapılma iradesi ortaya çıkmaktadır. Bu iradenin ortaya çıkmasında yabancılaşma tehlikesi gibi çalışmada bahsi geçen birçok sorun etkendir400. Emredici hükümlerin bu katılığı
sebebiyle bu irade, konunun esas sözleşmede düzenlenmesi veya pay sahipleri sözleşmesi ve/veya aile anayasasında düzenlenmesi şeklinde de söz konusu olabilmektedir. Ancak iradenin esas sözleşmede somutlaşması ile emredici hükümler ilkesine aykırılığın söz konusu olması halinde butlan veya iptal yaptırımının ortaya çıkacağı açıktır. Bununla birlikte TTK’daki hükümlerden ayrılarak pay sahipleri sözleşmesi ve/veya aile anayasası düzenlenmesi halinde borçlar hukuku bağlamında tarafları ve özellikle taraf olan pay sahiplerini bağlayan hükümlerin, yasaklayıcı hüküm niteliğindeki emredici hükümlere ve ahlak, kişilik hakları, kamu düzeni401, anonim şirket düzeni ve anonim şirket düzenine hâkim
ilkeler bakımından emredici hüküm ilkelerine aykırı düzenlenmemesi gerekmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin esas sözleşmedeki hükümler ile olabildiğince desteklenmesi ancak bunun da butlana veya iptale konu olmayacak şekilde yapılması, çalışmada ifade edilen aile şirketlerinin sorunlarının önlenmesinde ve çözülmesinde büyük rol oynayacaktır. Sonuç olarak aile şirketleri bakımından kurucu esas sözleşmenin düzenlenmesi ve sonrasında ise sözleşmede değişiklik yapılması ve sair hukuki araçların içeriğinin belirlenmesi sırasında emredici hükümler ilkesinin göz önünde bulundurulması önem arz etmektedir.