C. Aile Şirketlerine İlişkin Esas Sözleşme Düzenleme Önerileri
2. Aile Üyelerinin Yönetim Kurulunda Temsiline Yönelik
Aile şirketlerinde pay sahipleri ve hatta pay sahibi olmayan aile üyeleri bakımından şirkette etkin olmanın önemi birçok farklı başlık altında ifade edilmiştir. Şirketin yönetimi ve temsili bağlamında yönetim kurulu organı, şirkette etkin olmanın en önemli aracıdır. Bu sebeple yönetim kurulunun aile üyelerinden oluşması aile şirketleri bakımından önem arz etmektedir.
Yönetim kurulunun aile üyelerinden oluşması veya yönetim kurulu aracılığıyla şirkette etkin olunması gibi durum veya amaçların esas sözleşmenin sağladığı sınırlara uygun olarak düzenlenmesi güç olabilmektedir. Bu güçlüğün ailenin ve şirketin gelmiş olduğu duruma bağlı olarak birçok farklı sebebi olabilmektedir. Örneğin, şirketin büyümesi ve ailenin genişlemesi ile aile üyelerinin sayısının artması birçok aile kolunun da meydana gelmesine sebebiyet vermektedir. Buna bağlı olarak pay sahipliği oranları ve aile şirketinde etkin olmaya yönelik stratejiler önem kazanmaya başlamaktadır. Bir başka örnek olarak ise aile şirketinin bir kısım paylarının devredilerek şirkete aile üyesi olmayan üçüncü kişilerin pay sahibi sıfatıyla girmesi ve genel kuruldaki hâkimiyetin bozulması söylenebilecektir460.
Şirketin kurumsallaşmasıyla birlikte belirli nitelikleri taşıyan yönetim kurulu üyelerine ihtiyaç duyulması da örnek olarak verilebilecektir.
460 Rauf KARASU, “Anonim Şirket Yönetim Kurulunda Belirli Grupların Temsil Edilme Hakkı”,
Öncelikli olarak TTK m.359 hükmü yönetim kuruluna ilişkin olarak “üyelerin sayısı ve nitelikleri” başlığı altında yönetim kurulu üyelerinin tam ehliyetli olması şartını getirmiş ve ardından üyeliği sona erdiren sebeplerin seçilmeye de engel olacağını düzenlemiştir. “Üyeliğin boşalması” başlıklı TTK m.363 f.2’de ise “…bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse” denilmekle üyeliğe ilişkin niteliklerin esas sözleşmede öngörülebileceği ifade edilmiştir. Yine TTK m.340’ın gerekçesinde de “bu Kanunun herhangi bir hükmünden açıkça anlaşılmasa bile, esas sözleşme ile, yönetim kurulu üyeleri başta olmak üzere yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, ek meslekî nitelikler ve kişisel şartlar konulmasına; … engel değildir. Çünkü, her anonim şirket, yöneticilerinde Kanunda öngörülenlere ek olarak nitelikler aramak, yaş sınırları koymak ve danışma kurulları kurmak hakkına sahiptir” ifadelerine yer verilmiştir. Bu ifadeler ışığında kanun koyucunun yönetim kurulu üyelerine ilişkin olarak esas sözleşmede birtakım nitelikler belirlenmesine izin verdiğini anlamak güç değildir.
Bu noktada, yalnızca aile şirketleri değil tüm şirketler için de yönetim kurulu üyesinin mesleki tecrübesi, belli bir yaşın altında veya üzerinde olması, ilgili şirket bakımından pay sahibi sıfatı olması gibi niteliklerin belirlenmesi yararlı olacaktır461. Aile şirketleri bakımından da bu sayılan niteliklerin belirlenmesi önem
arz etmektedir. Özellikle kompleks yapıdaki aile şirketleri bakımından halefiyet planı çerçevesinde birtakım nitelikler belirlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte aile şirketlerinin önemli sorunlarından yabancılaşma tehlikesine karşı bir önlem olarak, yönetim kurulu üyelerinin nitelikleri bağlamında üyelerin belli bir aileden olmasının esas sözleşmede düzenlenebileceği kabul edilmektedir462. Kardeşler
veya kuzenler aşamasındaki aile şirketlerinde ise belli aile kolları veya ailenin belli
461 KARASU, “Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler ve Limited Şirketler
Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, s.127.
462 KARASU, “Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler ve Limited Şirketler
Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, s.127; ayrıca yönetim kurulu üyelerinin niteliklerinin belirlenmesi ile TTK m.360’ta düzenlenen özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri arasından yönetim kurulu üyesi seçilmesine yönelik imtiyaz hususlarında örtüşme olabileceği ifade edilmelidir; bu duruma ilişkin olarak bkz. s.106-107.
bir kuşağı da nitelik olarak belirlenebilecektir. Örneğin, kurucunun ardından gelen ikinci kuşak aile üyeleri bir nitelik olarak belirlenebilecektir. Yine genişlemiş örneğin kurucudan sonra dördüncü kuşağa kadar dayanmış bir ailede amcalardan biri kastedilerek “İhsan Eren’in altsoylarının oluşturduğu aile üyelerinden” denilebilecektir. Ancak belirlenen niteliklerin çok sınırlayıcı bir şekilde düzenlenmemesi gerekmektedir. Örneğin, esas sözleşmede belirtili nitelikte yalnızca bir kişinin olması gibi genel kurulun yönetim kurulu üyelerini seçme yönündeki görev ve yetkisini ihlal ederek ortadan kaldıran bir düzenleme geçersiz kabul edilmektedir463. Öncelikle söz konusu düzenleme genel kurulun görev ve yetkileri bağlamındaki hükümlere aykırılık teşkil edecektir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin kanunun izin vermiş olduğu “nitelik belirleme” hususunu lafzen veya amaçsal yorum yapıldığında dahi sapma olarak değerlendirilemeyecek şekilde aşması sebebiyle emredici hükümler ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. Diğer yandan esas sözleşmede tanınacak bir imtiyaz ile yönetim kurulunda temsil edilme hakkı da yönetim kurulunda etkinliğin sağlanması bakımından önemli bir araçtır. TTK m.360 bağlamında yönetim kurulunda temsil edilme hakkı uygulamada aile şirketlerinde de yaygın olarak kullanılmaktadır464. TTK m.360 ile
esas sözleşmede öngörülmesi kaydıyla birtakım gruplara yönetim kurulunda temsil hakkı tanınabileceği belirtilmiştir. TTK m.360 f.1’e göre bu gruplar, belirli pay grupları, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlıktır. Bu gruplara verilecek temsil hakkı ise iki türde olup bunlar; yönetim kurulu üyelerinin bu grupların içinden seçilmesi veya grupların yönetim kurulu üyeliğine aday göstermesidir. Genel kurulun bu hakların kullanılması ile ortaya çıkan adayları haklı bir sebebi olmadığı müddetçe üye olarak seçmemesi söz konusu olamayacaktır. TTK m.360 f.2 ise esas sözleşme ile yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan payların imtiyazlı pay olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.
463 KARASU, “Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip Anonim Şirketler ve Limited Şirketler
Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, s.127.
Yönetim kurulunun oluşturulmasına yönelik tanınan bu imtiyaz yönetim kurulunun niteliğini etkilemeyecek olup, üyeler şirket menfaatine uygun bir şekilde görev ve yetkilerini yerini getirmek durumundadırlar. Zira yönetim kurulu üyelerinin TTK m.369’da açıkça ifade edildiği üzere şirkete karşı özen ve sadakat yükümlülüğü vardır. Bu bağlamda üyelerin esas sözleşmede pay sahiplerine tanınan imtiyaza dayanarak atanmaları, şirkete karşı şahsen yüklendikleri bu borcu ifa etmelerine engel teşkil etmeyecek olup üyeler, kimin tarafından önerildikleri veya belirlendiklerine bakılmaksızın, şirketin menfaatini korumakla yükümlü olacaklardır465.
Esas sözleşmede yapılacak düzenleme ile maddede sayılı gruplara doğrudan yönetim kurulu üyesi atama yetkisi verilmemiştir. Yönetim kurulu üyelerini atama görevi genel kuruldadır.
Belirli pay grupları, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlık arasından genel kurulun yönetim kurulu üyesi seçmesi esas sözleşmede düzenlenebilecektir. Esas sözleşmede tanınan bu hak ile ilgili grubun içerisinden bir pay sahibi genel kurul tarafından yönetim kurulu üyesi olarak seçilebilecektir. Belirtmek gerekir ki, bir öneri olarak sunmuş olduğumuz TTK m.359 ve m.363 f.2 bağlamında genel olarak yönetim kurulu üyelerinin niteliklerinin belirlenmesi ve bu niteliklere sahip kişilerin üye olarak seçilebilmesi hali ile TTK m.360 bağlamında özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri arasından yönetim kurulu üyesi seçme imtiyazının örtüştüğü bir durumun ortaya çıkma ihtimali vardır. Hatırlanacağı üzere yönetim kurulu üyelerinin niteliklerinin, örneğin “İhsan Eren’in altsoylarının oluşturduğu aile üyelerinden” denilerek, belirli bir aile mensubiyetine atıfla belirlenebileceği ifade edilmiştir. Ancak aynı ifadenin TTK m.360 bağlamında özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri arasından yönetim kurulu üyesi seçme imtiyazının hüküm haline
465 Ersin ÇAMOĞLU, “6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Ortaklık Yönetim
Kurulunda Belirli Grupların Temsili”, Halil Arslanlı Bilim Arşivi, 2012, <www.arslanlibilimarsivi.com> (Erişim Tarihi: 06.05.2019), s.2.
getirilmesi halinde de kullanılabileceği açıktır. Bu ayrımın, yani pay sahiplerinin esas iradesinin ne yönde olduğu esas sözleşmede açık bir şekilde ifade edilmelidir. Zira TTK bağlamında her iki imkânın da kendine özgü şartları vardır. Örneğin, imtiyaz tanıma amacıyla ifadeye yer verilmesi halinde pay sahibi olmayan ancak belirli özellik ve niteliği sağlayan kişiler, örneğe göre İhsan Eren’in altsoyu olan ve fakat pay sahibi olmayan aile üyesi, yönetim kurulu üyesi olarak seçilemeyeceklerdir. Zira TTK m.360’a göre bu imtiyaz, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri arasından üyenin seçilmesi şeklinde düzenlenebilmektedir. Oysa aileye mensubiyetin, yönetim kurulu üyelerinin nitelikleri bağlamında kullanılması durumunda, pay sahibi olmayan aile üyelerinin de yönetim kurulu üyesi olması mümkündür. Ayrıca imtiyaz tanınması durumunda, imtiyazla ilgili diğer TTK hükümlerinin de devreye girmesi söz konusu olacaktır. Dolayısıyla, esas sözleşmede pay sahiplerinin iradelerinin açık bir şekilde hangi yönde olduğunun ifade edilmesi elzemdir.
Belirli pay grupları, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlık tarafından yönetim kurulu üyeliğine ilişkin aday önerme hakkı da esas sözleşmede düzenlenebilecektir. Bu yönde bir imtiyaz tanınması halinde ise grupların kendi içlerinde aday belirlemesi için toplantı yapmaları gerekli olup kanun bu konuda bir açıklık getirmemiştir. Doktrinde, aday önermeye ilişkin toplantı yapılması hususunda imtiyazlı pay sahipleri özel kuruluna ilişkin düzenlemelerden yararlanılabileceği kabul edilmiştir466. Ancak “imtiyazlı pay
sahipleri özel kurulu” başlıklı TTK m.454’te toplantı nisabı için imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğu ve karar nisabı için de toplantıda temsil edilen payların çoğunluğu esası kabul edilmesinin uygulamada karar alma noktasında zorlu süreçlere neden olabildiği ifade edilmelidir. Kanaatimizce grupların kendi içlerinde adaylarını belirleyebilmeleri için esas
466 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.433; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici
sözleşmede toplantı ve karar nisabını pay sahipleri yapısı ve sair etkenlere uygun olarak ayrıca düzenlemeleri daha işler bir yapı sağlayacaktır.
Esas sözleşmede düzenlenebilecek her iki imkânda da genel kurul seçimi yaptığı sırada kanunda ve esas sözleşmede belirtili yönetim kurulu üyesine ilişkin niteliklerin sağlanıp sağlanmadığını da denetlemek zorundadır.
Belirli bir grup oluşturan pay sahiplerinin değerlendirilmesi de hükmün uygulanması bakımından önem taşımaktadır. Doktrinde, pay sahiplerinin birbirinden ayırt edilmesini sağlayacak her çeşit özellik ve niteliğin grup oluşturmak için yeterli olduğu kabul edilmektedir467. Bu bağlamda, şirkete
hammadde sağlayan tedarikçiler, işçiler, belirli meslek grubuna mensup olanlar gibi niteliklerle birlikte “kurucu aile üyeleri”468 veya “kurucunun alt soyu” niteliğinin
de bir grup oluşturmak için yeterli bir kriter olduğu kabul edilmektedir469. Bu
bağlamda genişlemiş aileler için ailenin kendi içindeki kolları da belirli bir grup oluşturmaya yönelik nitelik olarak değerlendirilebilecektir. Ancak bu niteliklerin somut ve net bir şekilde esas sözleşmede düzenlenmesi elzemdir470. Esas
sözleşmede doğrudan belirli bir kişinin ismine yönelik yönetim kurulunda temsil hakkı tanınması hükmün geçersizliğine yol açacaktır471. TTK m.360’ta yer alan
azlık ise geniş anlamda kullanılmış olup, esas sözleşmede düzenlenecek olan ve
467 TTK m.360 gerekçesinde “Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın hem de belirli
paysahipleri gruplarının belirlenebilir ve tanınabilir bir şekilde tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir olmaları gerekmektedir” denilmekle de izah edilmiştir; İsviçre Hukuku bağlamında ayrıntılı inceleme için bkz. Abuzer KENDİGELEN, “İsviçre Hukukunda Farklı Pay Sahibi Kategori veya Gruplarının Şirket Organlarında Temsili (OR Art. 709)”, Makalelerim Cilt I: 1986-2001, 2. baskı, İstanbul: Arıkan, 2006, s.391–452, s.435; KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, s.146.
468 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.428.
469 KENDİGELEN, s.436; ÇAMOĞLU, s.2; ayrıca TTK m.360 gerekçesinde “belirli paysahipleri
grupları, meslekler ve işletme konuları gibi ölçütlerle kolaylıkla belirlenebilirler” ifadesiyle de niteliklere örnekler verilmiştir. Ayrıca, tekraren TTK m.360’ta düzenlenen özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri arasından yönetim kurulu üyesi seçilmesine yönelik imtiyaz ile yönetim kurulu üyelerinin niteliklerinin belirlenmesi hususlarında örtüşme olabileceği ifade edilmelidir; bu duruma ilişkin olarak bkz. s.106-107.
470 ÇAMOĞLU, s.3.
471 KIRCA, ŞEHİRALİ ÇELİK, MANAVGAT, s.428-429; KARASU, Anonim Şirketlerde
%50’den fazla oya sahip çoğunluğun karşısında yer alacak bir grup niteliği taşımaktadır472. Dolayısıyla aile şirketleri bağlamında esas sözleşmede ailenin
kolları bakımından böyle bir ayrıma gidilerek yönetim kurulunda temsil hakkı düzenlenebilecektir.