B. Hidâne Hakkına Sahip Olanlarda Aranan ġartlar
1. Kadın ve Erkekte Ortak Olarak Aranan ġartlar
Hidâne hakkını kullanacak olan tarafın bir takım Ģartları taĢıması gerekmektedir. Bu Ģartları taĢımayan hidâne hak sahibi bu hakkını kullanamaz. Bu sebeple de hidâne hakkı hidâne hak silsilesinde bulunan bir sonraki hak sahibine geçer. Erkek hidâne hak sahibi ve kadın hidâne hak sahiplerinde ortak olarak bulunması gereken Ģartlar Ģunlardır;
- Akıl: Hakkı hidâne için akıl Ģarttır. Deli ve bunakların hidâne hakkı
bulunmaz.133 Çünkü hidânede amaç kendi iĢlerini göremeyen küçük çocukların,
bunakların veya delilerin iĢlerini görmesinde kendilerine yardımcı olmak ve onları korumaktır. Ancak, deli ve bunaklar hidâne altına alınacak olanların iĢlerine yardım etmek ve onları korumak Ģurada dursun kendi iĢlerini dahi görmekten acizdirler. Akıl hastası olan kiĢinin hidâne hakkı bir alt sıradaki hidâne hakkı sahibine geçer. Ancak,
akıl hastalığı tamamen iyileĢen hidâne hakkı sahibi bu hakkı tekrar elde edebilir.134
ġafilere göre kiĢinin deliliği senede bir gün gibi kısa bir müddet oluyorsa o kiĢinin
131 Mecelle md. 978; “Ma‟tûh olan kimse sağir-i mümeyyiz hükmündedir.”
132 GÖZÜBENLĠ, “Ateh”, s. 51, 52; ġA‟BÂN, s. 299; ERDOĞAN, Fıkıh ve Hukuk Terimleri, s. 36. 133
EREN, s. 25; Akıl hastalığının hidâne hakkına sahip olma hususunda engel teĢkil ettiğine dair fetva için bkz. ġeyhülislam Çatalcalı Ali Efendi, Fetâvâ-yı Ali Efendi, Açıklayan: H. Necâti DemirtaĢ, Cildi Evvel, Kubbealtı NeĢriyat, Ġstanbul, 2014, fetva no: 11, 12, s. 178, 179.
hidâne hakkı sona ermez.135
Mecelle‟de ilgili maddeye göre; “Sağır ve mecnun ve ma‟tûh zaten mahcurlardır.” 136
Bu sebeple küçüklerin yanı sıra delilerin ve bunakların da hidâne altına alınabileceği anlaĢılmaktadır.
-Baliğ: Küçük çocuğun hidâne hakkı bulunmaz. Bu küçük çocuk, mümeyyiz
olsa bile bu durum değiĢmez.137
Bunun sebebi deli ve bunak olanların hidâne hakkına sahip olmaması ile sebep yönünden benzerdir. Küçük çocuk zaten kendi iĢlerini yapamadığı ve kendini koruyamadığı için hidâne altına alındığından baĢka bir kiĢi için bakım, terbiye, himaye gibi önemli görevleri gereği gibi yerine getirmesi düĢünülemez.
-Hidâne altında bulunanı terbiye edebilmeye gücünün yetmesi (Kudret): Hidâneden asıl maksat terbiye olmakla beraber çocuk bunun dıĢında korunmaya ve himaye edilmeye de muhtaçtır. Çünkü hidâne altına alınacak yaĢtaki çocuk kendini dıĢarıdaki tehlikelere karĢı koruyamaz. Bu korumayı sağlayacak olan kiĢi çocuğun hidâne hakkını elinde bulunduran kiĢidir. Yani çocuğun hidânesini üstlenecek olan kiĢi hem çocuğu terbiye etmeye hem de çocuğu koruma ve himaye etmeye muktedir
olmak zorundadır.138
Hidâne yaĢındaki çocuk yetiĢkin birey gibi davranamayacağından, aklı her Ģeye ermeyeceğinden kendisini, sonucunu düĢünmeksizin tehlikeye atabilir. Çocuk; yemek, içmek, giyinmek, istinca etmek, gerekli terbiyeyi almak gibi birçok iĢte yardıma muhtaçtır. Ancak, aklı ve bedeni bu fiilleri tek baĢına yapmaya elveriĢli değildir. Bu fiilleri yapma hususunda çocuğa yardımcı olmak hidâne sahibinin temel görevidir. Bu sebeple de hidâne hakkı sahibi bu fiilleri yapabilecek bedeni ve akli
niteliklere haiz olmalıdır.139
135 ZUHAYLĠ, C. X, s. 53; CEZĠRĠ, C. VI, s. 2040, 2841. 136 Mecelle md. 957.
137
ZUHAYLĠ, C. X, s. 53; CEZĠRĠ, C. VI, s. 2040-2842; EREN, s. 26; YAMAN, Ahmet, Ġslâm Aile Hukuku, Marifet Yayınları, Ġstanbul, 1999, s. 123.
138 BEHLÜL, s. 19; EREN, s. 26. 139 BEHLÜL, s. 20.
Hidâne hakkı sahibi; güçsüzlük, yaĢlılık140, hastalık, körlük141
veya aĢırı meĢguliyet sebebiyle çocuğa yeterince vakit ayıramıyorsa o kiĢinin hidâne hakkı hakim kararı ile sona erer. Örneğin; çalıĢan bir kadın mesleğindeki yoğun çalıĢma temposu sebebiyle çocukla yeteri kadar ilgilenemiyorsa, çocuğu koruyup
kollayamıyorsa o kadından hidâne hakkı düĢer.142
-Güvenilir olmak: Hidâne altına alınacak olan çocuğun can güvenliğini, ahlaki bütünlüğünü ve sağlıklı bir Ģekilde büyümesini sağlayamayacak olan kiĢiler hidâne
hakkına sahip olamazlar.143
Fasık144 olan bir kiĢi, zina eden145 veya haram ve
140
“Zeyd-i sağîrin anasının anasının anası Hind ile babasının anası Zeyneb'den gayrı nisvândan
kimsesi olmayıp lakin Hind ihtiyâra ve harekete kâdir olmayıp sağîri terbiye ve imsâkdan acize olmakla Zeyneb re'y-i hakimle Zeyd'i terbiye ve imsâk eylese Hind „Hakk-ı hidâne benimdir‟ diye Zeyd'i Zeyneb' den almaya kâdir olur mu? el-Cevâb: Olmaz”. ġeyhülislam Feyzullah Efendi,
Fetâvâ-yı Feyziye, (Haz. Süleyman Kaya), Klasik Yayınevi, Ġstanbul, 2009, fetva no: 595, s. 86. Hidâne hakkı sıralamasında ananın anasının anası, babaanneden önce gelir. Ancak, bu fetvada ananın anasının anası, aciz ve yaĢlı olması dolayısıyla hidâne altına alınan çocuğun bakımını, terbiyesini gereği gibi yapamayacak haldedir. Bu sebeple hidâne hakkını talep etmesine rağmen hakim, hidâne hakkını sıralamada daha altta bulunan babaannenin kullanmasına izin vermiĢtir.
141 KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C.I, s. 398.
142 ZUHAYLĠ, C. X, s. 53, 54; AKTAN, s. 426; “Mahmiye-i Konya‟da Zincirlikuyu Mahallesi
sâkinelerinden Hûrî bint-i Murâd nâm hatun “mahkemede” bundan akdem zevci olan bâ„isü‟l- kitâb Mehmed ibn Ahmed mahzarında ikrâr-ı ve takrîr-i kelâm edip mezbûr Mehmed benim mukaddemâ zevcim olup lâkin beynimizde hüsn-i zindegânî olmamakla beni muhâla„a eyleyip mezbûrun firâşından tevellüd eden sagîr oğlum Mustafâ‟yı hakk-ı hızânem hasebiyle bana teslîm edip ve yevmî sekiz akça nafakasını dahî vermeye râzı olmuş idi lâkin benim sâ‟ir evlâdım olup sagîr-i merkûm Mustafâ‟nın irzâ„ından ve hizmetinden „âcize olduğum ecilden sagîr-i mezbûru kabul etmeyip rızâ ve ihtiyârım ile mezkûr Mehmed‟e teslîm eyledim dilediği kişiye irzâ„ ettirsin dava ve nizâ„ım yokdur dimeğin mâ-vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu fî‟l-yevmi‟r-râbi„ „aşer min şehr-i Rebî„ü‟l-evvel li-sene selâse „aşerete ve mi‟ete ve elf…” . 39 Numaralı Konya Kadı Sicili
(1701-1702), Haz. Ġbrahim Solak, Ġzzet Sak, Konya, 2016, s. 29/ 17-3. Bu kadı sicili örneğinde çocuğun anası ve aynı zamanda kural olarak ilk sıradaki hidâne hakkı sahibi olan kadının, baĢka çocukları olması sebebiyle hidâne hakkına sahip olduğu çocuğu emziremediğini ve ayrıca çocuğun iĢlerini görüp onunla ilgilenecek vaktinin olmadığını, bu acizlikler sebebiyle de çocuğun hidâne hakkını kabul etmediği ve çocuğu babaya teslim ettiği görülmektedir.
143 YAMAN, s. 123.
144 Fasık; terim anlamı itibarıyla, dini vecibelerini yerine getirmeyen, büyük günahları iĢleyen kiĢi
demektir. Ehl-i sünnete göre fasık olan kiĢi, mü‟mindir. Yani fasıklık dinden çıkmayı gerektirmez. Bu sebeple de hidâne hakkına sahip olma bakımından güvenilir olmak Ģartı ve Müslüman olmak Ģartı ayrı ayrı değerlendirilmiĢtir. PAÇACI- KARAGÖZ, s. 172; ÖZDEMĠR, Metin, “Anlam Kaymasına Uğrayan Kur‟ânî Bir Kavram: Fâsık”, Cumhuriyet Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Dergisi, S. 2, 1998, s. 508-512; Hidânenin Ģartlarından olan fasıklıkta namaz, oruç gibi ibadetleri yapmayan kiĢiler değil; zina, hırsızlık, Ģarkıcılık gibi fiilleri alıĢkanlık haline getirmesi sebebiyle hidâne altındaki çocuğa zarar verenler ve ebelik, ölü yıkayıcılığı gibi iĢleri dolayısıyla çocuğu sıklıkla ve belirli olmayan zamanlarda yalnız baĢına, baĢıboĢ bırakan kiĢiler kast edilmektedir. BAKTIR, Mustafa, “Ġslam Hukukunda Hıdâne”, Atatürk Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Dergisi, S. 7, s. 267; EREN, s. 27.
145 Modern hukukta Yargıtay‟a göre annenin kötü bir hayat yaĢaması, 0-3 yaĢ aralığındaki çocuk için
idrak yeteneğinin zayıflığı dolayısıyla göz ardı edilmektedir. Annenin kötü yaĢantısının çocuğu etkilemeyeceği ve çocuğun anneye ihtiyacının en fazla olduğu dönem olması itibariyle bu yaĢ
eğlenceye dalmıĢ olan kiĢiler güvenilmez kiĢilerdir. Bu kiĢiler çocukların da ahlakını bozabileceğinden dolayı hidâne hakkına sahip olamazlar. Ancak, Ġbn Abidin‟e göre annenin fasık olması hidâne hakkını doğrudan düĢürmez. Çünkü; çocuk o çağda anneye muhtaçtır. Çocuk bu fasıklığı anlayabilecek ve bundan etkilenecek bir yaĢa gelirse çocuk anneden alınır. Bu durumda anneye güvenilmez. Bu durum anne için
böyleyken fasık olan erkeğin hidâne hakkı hiçbir Ģekilde bulunmamaktadır.146
Çocuğun terbiyesi ise çocuğu günaha götürecek olan kötü yollardan çocuğu uzak tutacak ahlaki eğitimin çocuğa verilmesi ve çocuğa bu noktada örnek olmak Ģeklinde değerlendirilebilir. Yani hidâneden elde edilmek istenen amaçlardan belki de en önemlisi çocuğu kötü yoldan uzak tutmak iken çocuğu terbiye edecek kiĢi facir ise bu iĢten alınmak istenen fayda, doğal olarak sağlanamayacaktır. Çocuğu kötü yoldan uzak tutması istenen kiĢi kendisi kötü yolda ise çocuğu kötü yoldan men etmesi beklenebilecek bir durum değildir. Bu sebeple facir olan kiĢinin hidâne hakkı bulunmaz. Hidâne hakkına sahip olan kiĢinin facir olduğu daha sonra ortaya çıkarsa
hidâne hakkı sakıt olur.147
aralığındaki çocuğun velayeti annenin fahiĢelik yapması, değiĢik erkeklerle evlilik dıĢı cinsel iliĢki kurması gibi durumlarda dahi anneye verilmektedir. Bu yaĢ aralığındaki çocuk için annenin yaĢantısı önem taĢımamaktadır. ARABACI (PĠġKEN), Gülistan, “BoĢanmanın Çocuklar Bakımından Sonuçları”, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2008, s. 18.
146 ĠBN ABĠDĠN, C. VII, s. 250, 251; ZUHAYLĠ, C. X, s. 54; SAĞĠRCĠ, Esad Muhammed Said, Ter.
H. Aldemir-S. KocabaĢ- S. Duman, Delilleriyle Hanefi Fıkhı, Polen Yayınları, Ġstanbul, 2009, s. 707; KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C.I, s. 398.
147 BEHLÜL, s. 17; “Hind zevci Zeyd-i müteveffadan olup iki üç yaşında olan sağîre kızı Zeyneb'i bi-
hakkı'l-hidâne terbiye ederken Hind fâcire olmakla yabanlarda yatıp sağîreyi yalnız bırakmakla zıya' ihtimali galib olup Hind'in anası dahi fâcire olup sağîreyi aldığı takdirce menzilinde yalnız bırakıp zıya' ihtimali galib ve mütehakkık olsa hakk-ı hidâne sağîrenin babasının anası Aişe'nin olmakla Aişe sağîreyi re'y-i hakimle Hind'den alıp terbiye ve imsâka kâdir olur mu? el-Cevâb: Olur.” ġeyhülislam YeniĢehirli Abdullah Efendi, Behcetü‟l- Fetâvâ, (Haz. Süleyman Kaya, Betül
Algın vd.), Klasik Yayınları, Ġstanbul, 2011, fetva no: 665, s. 129. Facire olan kadın; Ģefkate, ilgiye ihtiyaç duyan ve güzel bir Ģekilde terbiyeye ihtiyaç duyan hidâne altındaki çocuğa gereken ilgi ve terbiyeyi veremeyecektir. Bu fetvada da geceyi baĢka yerlerde geçiren kadının, çocukla gerektiği gibi ilgilenemeyeceğinden, ona vakit ayıramayacağından, ayırsa bile ona gereken terbiyeyi veremeyeceğinden dolayı hidâne hakkı bulunmaz. Bu fetvada anne facire olduğu gibi daha sonraki hidâne hakkı sahibi anneannede faciredir. Bu sebeple anneannede hidâne hakkına sahip olamaz. Sonuç olarak babaanne bu hakkı talep edip alabilecektir. Benzer fetva için bkz. Fetâvâ-yı Ali Efendi, fetva no: 9, s. 178.
Facirden kastın ne olduğu mezhepler arasında tartıĢmalıdır. Bu farklılık dolayısıyla hangi eylemlerde bulunan kiĢinin facir olarak değerlendirileceği ve buna
bağlı olarak hidâne hakkından yoksun olacağı hususu da farklılık arzeder.148
- Müslüman olma: Hanefilere ve Malikilere göre; hidâne hakkı sahibi olacak
olan kadının Müslüman olması Ģart değildir.149
Hatta Malikilere göre ehli kitap olması ile ehli kitap olmaması dahi fark etmez. Yani, kadın mecusi olsa dahi bu hakkı mevcuttur. Çünkü; annenin veya hidâne hakkı sahibi olan diğer kadınların farklı bir dine inanması çocuklarına olan Ģefkatlerini etkilemeyecektir. Hanefilere
göre çocuk, dinler arasındaki farkı akletmeye150
baĢlarsa veya hidâne hakkına sahip olan kadın, çocuğa domuz eti yedirme, Ģarap içirme gibi eylemlerde bulunmaya baĢlarsa veya kendi dinini çocuğa aĢılamaya kalkarsa çocuk kadından alınır. Malikilere göre ise domuz eti yedirme veya Ģarap içirme gibi eylemleri yapması engellenir. Bu durumlarda kadını bu davranıĢlardan alıkoysun ve gözetlesin diye Müslüman birisi kadının yanına gözetleyici olarak bulundurulur. Ancak, Maliki
mezhebine göre bu durumda çocuk, kadından alınmaz.151
Hanefilerin ve Malikilerin bu noktada dayanak olarak kabul ettiği delil Ģu hadis-i Ģeriftir:
“… Râfi b. Sinan‟dan rivâyet olunduğuna göre kendisi Müslüman olmuş, karısı ise Müslüman olmayı kabul etmemiş ve (hanımı) Peygamber (s.a.v)‟e gelip; (Bu) benim kızım (olmaya daha lâyık)dır. (Çünkü o) sütten kesilmiş ya da öyle sayılabilecek (yaşta küçük bir
148 TATAR, Canan, “Ġslamda BoĢanmanın Çocuklar Üzerindeki Hukuki Sonuçları”, YayınlanmamıĢ
Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul, 2016, s. 33.
149
ZĠHNĠ, s. 1105, 1106; ÖRSTEN ESĠRGEN, Seda, “Aile Hukuku ve Mülkiyet ĠliĢkileri Açısından Klasik Dönem Osmanlı Hukukunda Gayrimüslim Kadın”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 65 (3), 2016, s. 922.
150
Çocuğun din kavramını anlamaya baĢladığı yaĢ olarak yedinci yaĢ kabul edilmiĢtir. Bu sebeple Hanefilere göre çocuk yedi yaĢına ulaĢtığında, çocuğun menfaati gereği, Müslüman olmayan hidâne hakkı sahibinden alınır. KARAMAN, Hayreddin, Ġslâm‟da Aile ve Kadın, Ensar NeĢriyat, Ġstanbul, 2008, s. 174, FERRUH, Ömer, Ġslam Aile Hukuku, Sebil Yayınevi, Ġstanbul, 1994, s. 103.
151
SERAHSĠ, Ebu Sehl Ebu Bekir Muhammed b. Ahmed, Mebsût, (Editör: Mustafa Cevat AkĢit), GümüĢev Yayıncılık, Ġstanbul, 2008, C. V, s. 332, 333; ZUHAYLĠ, C. X, s. 54, 55; CEZĠRĠ, C. VI, s. 2040-2842; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 435,437; BEHLÜL, s. 8; ZĠHNĠ, s. 1106; ASLAN, “Osmanlı Ġmparatorluğu‟nun Son Dönemlerinde Mühtedi Çocuk Manzaraları”, s. 123, 124
kız)dır, demiş. Râfi de: (Bu) benim kızımdır, demiş. Bunun üzerine Peygamber (s.a.v) Rafi‟a; „Sen bir köşeye otur‟, hanımına da „Sen de bir köşeye otur‟ buyurmuş. Kızcağızı da aralarına oturtmuş. Sonra; „Onu çağırın!‟ (bakalım) buyurmuş. (Her ikisi de çocuğu yanlarına çağırmaya başlamışlar). Kız önce annesine yönelmiş. Bunun üzerine Peygamber (s.a.v); „Ey Allahım onu (doğruya) ilet‟ diye dua etmiş ve çocuk, babasına (gitmek için) yönelmiş. (Babası da) onu (tutup) almış.”152
“Vesâyet Medîne-i Galata müzâfâtından Marmara adasında vâki„ Povastiyo nâm karye ahâlîsinden hâl-i küfründe ismi Dimitraki ve şeref-i İslâm ile müşerref olduktan sonra Receb olup ba„dehû vefât eden kişinin sulbî sagīr oğlu ve sulbiye sagīre kızı olup bi hakki‟l-hidâne vâlideleri Hıristiya bt. ( ) nâm nasrâniyyenin hicr ve terbiyesinde olan Mustafa ve Hatîce‟nin tesviye-i umûru için bir vasî lâzım olduğundan işbu hâmilü‟l- kitâb Mehmed Beşe b. Receb sagīrân-ı mezbûrâna vasî nasb ve ta„yîn olundukda ol dahi vesâyet-i merkūmeyi kabûl ve hıdemâtın edâya taahhüd ettiği mâ vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu…”153
Bu kadı sicilinde görüldüğü üzere önceden küfür ehlinden olan daha sonra ise Ġslamla müĢerref olan bir adamın oğlunun ve kızının vasilik görevi Müslüman olan baĢka bir adama verilmiĢtir. Ancak, hidâne görevini ise çocukların annesi olan Hristiyan kadının devam ettirdiği görülmektedir.
Malikilerden farklı olarak Hanefilere göre hidâne hakkı sahibi kadın, hidâne hakkına sahipken mürted olursa, kadının daru‟l-harbe geçip geçmemesine bakılmaksızın hidâne hakkı elinden alınır. Kadının tevbe etmesi halinde bu hak avdet eder.154
152
Ebu Davud, “Talak”, 25-26; Nesâî, “Talak”, 52; Ġbn Mâce, “Ahkâm”, 22; Hanefi ulemasına göre bu hadis-i Ģerif gereği küçük çocuğun babası Müslüman olmasına rağmen Müslüman olmayan anneye verilmesinin caizdir. Ancak, çocuğu Müslüman olana vermenin daha efdal olduğu da bu hadis-i Ģeriften çıkarılabilen sonuçlardan bir tanesidir. EBÛ DÂVÛD Süleyman b. EĢ‟as se- Sicistâni, Sünen-i Ebû Dâvûd Terceme ve ġerhi, Haz. Necati Yeniel, Hüseyin Kayapınar, ġamil Yayınevi, Ġstanbul, 1989, C. VIII, s. 483.
153 Ġstanbul Mahkemesi 12 Numaralı Sicil, C. 16, s. 197, Hüküm no: 160, ĠKS, www.kadısicilleri.org,
e.t. 02.11.2018.
Bu hususta temel alınan nokta çocuğun din üzerinde düĢünmeye baĢlayıp bir dini seçme yaĢına gelmesine kadarki süreçte din ihtilafı çok önemli görülmemiĢtir.
Daha doğrusu çocuğun ihtiyaçları daha ön plandadır.155
Ancak, çocuğun dini kavrayıĢında bir farklılık söz konusu olma ihtimali doğduğunda çocuk Müslüman olmayan hidâne hakkı sahibinden alınır. Çünkü; bu noktada daha büyük bir tehlike söz konusudur. Bu sebeple bu büyük tehlikenin ortadan kalkması için çocuk, kendisine daha uzak olsa dahi Müslüman olan akrabaya verilir.
Çocuk din hakkında fikir edinmeye, düĢünmeye baĢladığı zaman din ihtilafı diğer Ģeylerden daha önemli bir hale gelmiĢ olur. Bu sebeple de bu zamandan sonra ihtilafı din hidâneye engel teĢkil etmiĢ olur. Bu zamandan sonra Müslüman olan
diğer hak sahiplerinden birisi bu hakkı üstlenir.156
Müslüman olan hak sahibi kimse
bulunmaz ise çocuk, hidâne hakkı olmasa bile salih olan bir Müslümana verilir.157
Hâdinesi gayrimüslim olan çocuğun kendisi de gayrimüslimse ve çocuk daha sonra din değiĢtirip Müslüman olursa bu çocuk gayrimüslim olan annesinden alınır. Çünkü bu durumda kadın irtidat etmiĢ gibi kabul edilir. Hanefilere göre irtidat eden kadının hidâne hakkı bulunmaz. Çocuk din değiĢtirdiğinde çocuğun annesinden alınması gerektiğini yargıya taĢıma hakkı yalnızca çocuğun Müslüman olan babasına
155 “Hind-i nasrâniyye zevc-i mutallıkı Zeyd, müslüman olup bir buçuk yaşlarında olan oğlu Amr-ı
sağîri bi-hakk-ı hidâne terbiye ederken Amr, „taakkul-i din‟ etmeyip ülfet-i küfr havfi yok iken Zeyd, mücerred „Hind, nasrânîdir‟ diye Amr'ı Hind'den almaya kâdir olur mu? el-Cevâb: Olmaz.”
Fetâvâ-yı Ali Efendi, fetva no: 6, s. 177 Bu fetva; Hıristiyan bir annenin, din üzerinde fikir sahibi olamayacak kadar küçük yaĢta olan Müslüman çocuk üzerinde hidâne hakkının mevcudiyeti ile alakalıdır.
156 BEHLÜL, s. 9, 10.
157 “Hind-i yahudiye zevc-i mutallakı Zeyd-i müslimden olan oğlu Amr-i sağîri bi-hakkı'l-hidâne
imsâk üzere iken yedi yaşını tekmîl ve İslam sebeb-i necât olduğunu bilip taakkul-i din etmekle Zeyd gaib olup müslümandan akrabasından kimsesi olmayıp ilf-i küfür havfi olduğundan hakim sağîrin sulehâdan Bekir-i müslimin yanında durmasını re'y edince Bekir sağîri Hind'den alıp terbiye ve imsâka kâdir olur mu? el-Cevâb: Olur.” Behcetü‟l- Fetâvâ, fetva no: 662, s. 128. Çocuk
dini akletmeye baĢladığında, dine dair fikir edinmeye baĢladığında (genellikle yedi yaĢı ve sonrası) Müslüman olmayan kimsenin himayesinden alınır. Çocuğun anası ve babası gayrimüslim olduğunda bu durum söz konusu olmaz. Ancak, fetvada çocuğun babasının Müslüman olduğu ifade edilmiĢtir. Bu durumda çocuk Müslüman olan hidâne hakkı sahibine verilir. Ancak bu fetvada hidâne hakkına sahip olan ve Müslüman olan kimse bulunmamaktadır. Anne ise yahudidir. Bu durumda çocuk anneye değil hidâne hakkı olmasa dahi salih olan ve kendisine güvenilen bir Müslümana terbiye ve koruma amacı ile verilmiĢtir. Benzer fetva için bkz. Fetâvâ-yı Feyziye, fetva no: 581, s. 84; Fetâvâ-yı Ali Efendi, fetva no: 7, 8, s. 177.
tanınmıĢ bir hak değildir. Çocuğun babasının vefaat etmiĢ olması halinde diğer
akrabalarda yargı yoluna baĢvurabilir.158
Bu konuda Hanefiler ve Malikiler arasında fark vardır. Hidâne hakkı, asabeden
erkeklere geçmiĢse Hanefilere göre bu hak sahibinin Müslüman olması Ģarttır.159
Müslüman olmaması halinde hidâne hakkı bulunmaz. Çünkü asabe hidâne hakkına, çocuğa varis olması sebebiyle sahiptir. Dinlerin farklı olması mirasa hak kazanmaya engeldir. Bu sebeple de Müslüman olmayan bir çocuğun hidâne hakkı çocuğun kardeĢlerinden birisine ait olacaksa bu kardeĢlerden bir tanesi Müslüman diğeri ise Müslüman değilse hidâne hakkı Müslüman olmayan kardeĢindir. Malikilere göre hidâne sahibi erkek de olsa kadın da olsa farklı değerlendirilmeyip din farkı hidâne
hakkına engel teĢkil etmez.160
ġafilerde ve Hanbelilerde ise Müslüman olmayanların Müslüman üzerinde
velayet hakkı olmaması dolayısıyla hidâne hakkı yoktur.161
Kadın veya erkek için fark yoktur. ġafilerde ve Hanbelilerde hidâne hakkına sahip olabilmek için Müslüman olmak Ģarttır. Kafirin, kafir üzerinde veya Müslümanın, Müslüman
üzerinde hidâne hakkı sahihtir.162
158
CEZĠRĠ, C. VI, s. 2840; BEHLÜL, s. 9, 10.
159 “Mahmiye-i İstanbul‟da Sultanhamamı kurbunda Kefeli mahallesi sâkinelerinden Fâtıma bt.
Abdullah nâm mühtediye meclis-i şer„-i şerîf-i şâmihü‟l-imâd ve mahfil-i dîn-i münîf-i râsihü‟l- evtâdda hâl-i küfründe zevci olan Mosis v. Bâli nâm Ermeni muvâcehesinde ikrâr ve takrîr-i kelâm edip mezbûr Mosis‟in firâşından mütevellid olup bana tebâ„iyyet ile İslâm‟larına hükm olunup hâlâ yedi yaşında olan sadrî sagīr oğlum ile dört yaşında olan sadriye sagīre kızım Âişe‟yi bi hakki‟l-hidâne terbiye ve imsâk üzre iken nefsimi sagīrân-ı mezbûrâna ecnebî olan Mehmed nâm kişiye tezvîc edip benden hakk-ı hidâne sâkıt olup sagīrân-ı mezbûrânı hidânemden almış idi, lâkin ülfet-i küfre ve tanassur ihtimâli olup sagîrân-ı mezbûrânı hâkim-i muvakki„-i sadr-ı kitâb tûbâ-leh ve hüsnü me‟âb hazretleri bana teslîm ben dahi tesellüm edip sagīrân-ı mezkûrânı ücretsiz besleyip kendi malımdan teberru„an infâk ve iksâ eylemeye taahhüd eyledim deyip gıbbe‟t- tasdîki‟ş-şer„î mâ vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu…” Bab Mahkemesi 03 Numaralı Sicil, C. 17, s.
160, Hüküm no: 114, ĠKS. Bu sicil örneğinde, ayrılmıĢ olan karı kocadan karı, Ġslam dinine girmiĢtir. Ancak, koca gayrimüslimdir. Hidâne hakkı normal Ģartlarda anne de olmasına rağmen