SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI
ĠSLAM VE OSMANLI HUKUKUNDA HĠDÂNE
SAMED ATASOY
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DANIġMAN
DR. ÖĞR. ÜYESĠ ĠBRAHĠM ÜLKER
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ÖZET
Temeli Hz. Peygamberin uygulamasına dayanan hidâne; sekiz, dokuz yaĢına kadar ki küçük çocukların ve istisnaen ergen olan akıl hastalarının bakım, terbiye, eğitim ve himayesini kapsayan, Ġslam hukukuna has bir kavramdır. Günümüz hukukunun aksine Ġslam hukuku velayet kavramını tek olarak ele almamıĢ ve kısımlara ayırmıĢtır. Malda ve Ģahısta velayet kısımlarından Ģahısta velayetin önemli bir kısmını ise “hidâne” teĢkil etmektedir.
Ġslam hukukunda bu ayrımın yapılmasında temel sebep çocuğun, çok önemli bir dönem olan küçüklük çağını anne Ģefkatinden mahrum olarak geçirmemesini sağlamaktır. Evlilik devam ettiği sürece hidâne kavramı ortaya çıkmamaktadır. Çünkü; anne ve baba bu görevi müĢterek olarak ifa etmek zorundadır.
Bir Ģekilde anne ve babanın ayrılması ile çocuk, bakıma muhtaç ve savunmasız olduğu dönemde de Ģefkat, bakım ve terbiye gibi önemli ihtiyaçları sekteye uğramamalıdır. Anne ve babanın ayrılması veya ölümleri halinde masum ve ilgiye muhtaç çocukların bu süreci en az zararla atlatmaları için Ġslam hukukunda küçüklerin bakımını kapsayan hidâne kavramı düzenlenmiĢtir.
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı SAMED ATASOY
Numarası 184234001029
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Dr. Öğr. Üyesi İBRAHİM ÜLKER
Bu yetki anneye ve daha sonra diğer kadınlara verilmiĢtir. Maddi bakım olarak da ifade edebileceğimiz hidâne hakkı, genellikle evde çocukla ilgilenecek vakte sahip ve Ģefkat duygusu erkeklerden daha fazla olan anneye verilmekle beraber çocuğu koruma, nafakasını karĢılama, mallarını yönetme gibi hususlarda ise baba yetkili kılınmıĢtır. Nitekim bir süreç ile mukayyet olan hidâne hakkı, bu hak için belirlenen süre tamamlandığında çocuğun velisine teslim edilmesini gerektirir. Hidâne kavramı çok önemli yetkileri kapsamakla beraber çocuk üzerinde asıl veli olan babanın, velayet yetkilerini koruduğunu göz ardı etmemek gerekir.
T. C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı SAMED ATASOY
Numarası 184234001029
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Dr. Öğr. Üyesi İBRAHİM ÜLKER
Tezin İngilizce Adı HİDÂNE İN İSLAMİC AND OTTOMAN LAW
SUMMARY
Hidâne whose foundation based on Hz. Muhammed‟s practice is a unique concept in Islamic law that includes young children‟s care, manners, education and protection to the time they become eight-nine year old. It exceptionally includes mature mental patients. Contrary to today's law, Islamic law did not treat the concept of custody as a single deal and divided it into sections. Between custody in property and person, hidâne constitutes a significant part in custody in person.
The main reason for making this distinction in Islamic law is to ensure that the child is not deprived of mother affection in childhood period. As long as the marriage continues, the term of hidâne does not emerge. Because; mother and father must perform this task jointly.
However, with the seperation of parents childrens needs such as compassion, care and education should not be disrupted when they are vulnerable and in need of care. The concept of hidâne which includes care of children is regulated for needy and innocent children to overcome the period with least damage in the case of separation or death of parents.
This authority was given to the mother and then to other women. The right of hidâne which we can express as tangible care is usually given to mother who has time to take care with child at home and has feeling of compassion more than father.
But the father is authorized in matters such as protecting the child, meeting alimony and managing the goods of child. The right of hidâne which is given for a duration requires the child to be delivered to the guardian. Although the concept of hidâne encompasses very important powers, it should not be overlooked that the main guardion of children, father, maintains custody powers.
ÖNSÖZ
Geleceğin umudu olan çocukların bakım, terbiye, korunma gibi ihtiyaçları evlilik birliği içerisinde anne ve baba tarafından müĢterek olarak yerine getirilir; ancak, -bir sebeple bu evlilik bağı sona erdiğinde bu küçük çocukların ve aciz kiĢilerin bakım, terbiye ve ihtiyaçları kim tarafından yerine getirilecektir?- Sorusu gündeme gelecektir. Çocuklara ve çocuk haklarına gereken önemi vermiĢ olan Ġslam hukuku bu noktada çocukların telef olmaması ve en az zararla, en güzel ortamda hayatına devam edebilmesini sağlamak için kendine has ve müstakil biçimde hidâne müessesesini oluĢturmuĢtur.
Günümüzde sokakta bulunan, aile sevgisinden mahrum olan, kendi ihtiyaçlarını gideremeyecek derecede aciz olan çocukların ve bakıma muhtaç kiĢilerin bu ihtiyaçlarını en iyi biçimde sağlayacak olanlar akrabalarıdır. Akrabalar içerisinde ise Ģefkat, ilgi, sabır ve zaman yönünden kadın akrabalar ve bunların içerisinde öncelikli olarak anne bu görevi en güzel biçimde yerine getirecek kiĢidir. Velayetin bir parçası olan hidâne hakkında öncelik kadınlarda olmasına rağmen çocuğun Ģahsi velayeti ve mal velayeti hususunda ise öncelik baba ve asabe olan erkeklerdedir.
Zamanımızda boĢanmaların arttığı ve artan boĢanmalar sonucu çocukların gerekli bakımı, ilgiyi ve özellikle de ahlak ve terbiyeyi gereği gibi alamadığı görülmektedir. Çocukların bu en önemli çağında karakter ve kiĢilik yapısının, geliĢiminin en önemli bölümünü teĢkil eden bu zamanlarda hidâne müessesesinin kim tarafından ne kadar süreyle hangi haklara sahip olacak Ģekilde yerine getirilmesi gerekir sorusu bizi hidâne konusunu araĢtırmaya teĢvik etmiĢtir.
Bu çalıĢmanın hazırlanmasında emeği geçen baĢta ailem olmak üzere tecrübelerini bizden esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Mustafa Avcı‟ya, bana yol gösteren ve emeğini esirgemeyen Dr. Öğr. Üyesi Ġbrahim Ülker‟e, tezin geliĢtirilmesine katkıda bulunan MelikĢah Aydın‟a ve Yasin Yılmaz‟a teĢekkürü bir borç bilirim.
ĠÇĠNDEKĠLER
ÖNSÖZ ... vii ĠÇĠNDEKĠLER ... viii KISALTMALAR ... xii GĠRĠġ ...1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM GENEL OLARAK VELAYET VE HĠDÂNE HAKKI I. VELAYETĠN TANIMI ...3II. VELAYET HAKKI KAZANDIRAN SEBEPLER ...3
III. VELAYET ÇEġĠTLERĠ ...5
A. Temsil ve Himaye Alanı Ġtibariyle Velayet ... 5
1. Velayet-i Amme ... 5
2. Velayet-i Hassa ... 6
B. VELĠ TASARRUFUNUN KONUSU ĠTĠBARĠYLE VELAYET ... 6
1. ġahıs Üzerinde Velayet (Velayet ale‟n-nefs) ... 6
2. Mal Üzerinde Velayet (Velayet ale‟l-mal) ... 10
IV. VELĠDE BULUNMASI GEREKEN NĠTELĠKLER ...12
V. VELAYETĠN BAġLANGICI ...17
VI. VELAYETĠN SONA ERMESĠ ...17
VII. VELAYET ALTINA ALINACAK KĠġĠYLE (MEVLĠ ALEYHLE) ALAKALI ġARTLAR ... 17
VIII. TÜRK MEDENĠ KANUNU‟NA GÖRE EVLENME EHLĠYETĠ ...18
IX. HĠDÂNENĠN TANIMI ...20
X. HĠDÂNENĠN MAHĠYETĠ ...21
A. Hidânenin Hükmü ... 21
B. Bir Hak Olarak Hidâne ... 21
C. Bir Sorumluluk Olarak Hidâne ... 22
D. Annenin Hidâneye Mecburiyeti ... 23
XI. VELAYET-VESAYET-HĠDÂNE ĠLĠġKĠSĠ ...25
XII. EVLAT EDĠNME HĠDÂNE ĠLĠġKĠSĠ ...28
A. Mahdunda Bulunması Gereken ġartlar ... 31
B. Hidâne Hakkına Sahip Olanlarda Aranan ġartlar ... 39
1. Kadın ve Erkekte Ortak Olarak Aranan ġartlar ... 39
2. Yalnızca Kadında Aranan ġartlar ... 48
3. Yalnızca Erkekte Aranan ġartlar ... 52
XIV. HĠDÂNE HAKKININ DÜġMESĠ ...52
XV. HĠDÂNE HAKKININ AVDETĠ (YENĠDEN KAZANILMASI) ...54
XVI. HĠDÂNE HAKKI SAHĠPLERĠ ...56
A. Hanefilere Göre Hidâne Hakkı Sahipleri ... 57
1. Kadın Olan Hak Sahipleri ... 57
2. Asabe Olan Erkek Hak Sahipleri ... 62
3. Zevi‟l-Erham Olan Hak Sahipleri ... 63
B. Malikilere Göre Hak Sahipleri ... 64
C. ġafilere Göre Hak Sahipleri ... 65
D. Hanbelilere Göre Hidâne Hak Sahipleri ... 67
ĠKĠNCĠ BÖLÜM HĠDÂNE HAKKININ KULLANIMI I. HĠDÂNENĠN YERĠ ...69
A. Evlilik Birliği Ġçindeyken Hidânenin Yeri ... 69
B. Evlilik Birliği Sona Erdikten Sonra Hidânenin Yeri ... 70
1. Yolculuğa Çıkan Anne veya Onun Gibi Bir Kadın Ġse ... 70
2. Yolculuğa Çıkan Baba veya Baba Gibi Bir Veli Ġse ... 72
C. Çocuğun Ziyaret Edilmesi ... 74
II. HĠDÂNENĠN SÜRESĠ ...77
A. Erkek Çocuklar Ġçin Hidâne Süresi ... 77
B. Kız Çocuklar Ġçin Hidâne Süresi ... 79
III. HĠDÂNE SONRASI ÇOCUĞUN DURUMU ...81
A. Buluğ Çağından Önce Çocuğun Durumu ... 81
B. Buluğ Çağından Sonra Çocuğun Durumu ... 86
1. Erkek Çocuk Ġçin ... 86
IV. HĠDÂNE SÜRESĠ ĠÇERĠSĠNDE ÇOCUĞUN HAKLARI VE ANNE-
BABANIN GÖREVLERĠ ... 88
A. Ġsim Verme ... 88
B. Ezan, Kamet ve Tahnik ... 90
C. Sünnet (Hitan) ... 91
D. Akika Kurbanı Ve Saç TıraĢı ... 92
E. Emzirme ... 94
1. Emzirmenin Anneye Faydaları ... 94
2. Emzirmenin Bebeğe Faydaları ... 95
3. Emzirme Hidâne ĠliĢkisi ... 96
4. Annenin Süt Emzirmeye Cebredilmesi ... 96
5. Annenin Süt Emzirme Ücreti Hakkı ... 98
6. Süt Emzirmenin ve Ücrete Hak Kazanmanın Süresi ... 99
7. Annenin Bedelsiz Süt Emziren Ġle Kıyası ... 100
8. Süt Emzirmede Sorumlu KiĢi ... 101
F. Tedib, Eğitim ve Terbiye ... 101
1. Tedib ... 101
2. Küçük Çocukların Tedibinde Sınırın AĢılmasının Cezai Boyutu ... 103
3. Hidâne Zamanında Eğitim ve Tedib Yetkisi Kimdedir? ... 104
4. Küçük Çocuğun Eğitiminde Disiplin-Sevgi Dengesi ... 106
5. Çocuğun Terbiyesi ve Eğitimi ... 107
6. Ġlk YaĢlardaki Eğitimin Önemi ve Yöntemi ... 109
7. Ġlk YaĢlardaki Eğitimde Çocuğa Neler Verilmeli ... 111
V. HĠDÂNE ÜCRETĠ ...112
A. Bakım Ücreti ... 115
B. Mesken Kirası ... 117
C. Hizmetçi Ücreti ... 118
VI. NAFAKA ...118
A. Nafakada Sorumluluk Sıralaması ... 119
1. Çocuğun Zengin Olması Durumu ... 120
2. Babanın Hayatta ve Zengin Olması Durumu ... 120
4. ÇalıĢma Gücünü Temelli Olarak Kaybetme ... 121
5. Babanın Gaib Olması Durumu ... 122
6. Babanın Ölmesi Durumu ... 122
B. Nafakada Mecburiyet ... 123
C. Evlendirme Nafaka ĠliĢkisi ... 124
D. Nafaka Miktarı ... 124
E. Çocuğa Nafakanın ġartları ... 125
1. Babanın Nafakayı KarĢılamaya Gücünün Yetmesi ... 125
2. Çocuğun Malının Olmaması ve Kazanma Ġmkanından Mahrum Olması . 126 3. Din Ayrılığı ... 129
VII. MUHALAA-HĠDÂNE ĠLĠġKĠSĠ ...130
VIII. HĠDÂNEDE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI ...135
SONUÇ ...138
KAYNAKLAR ...141
KISALTMALAR
akt. :Aktaran b. :bin Bkz. :Bakınız C. :Cilt Çev. :ÇevirenÇHS :Çocuk Hakları SözleĢmesi
DĠA :Türk Diyanet Vakfı Ġslam Ansiklopedisi
DĠB :Diyanet ĠĢleri BaĢkanlığı
e.t. :EriĢim tarihi
HAK :Hukuk-ı Aile Kararnamesi
Hz. :Hazreti
ĠKS :Ġstanbul Kadı Sicili
ĠLEM :Ġlmi Etüdler Derneği
KSÜ :Kahraman MaraĢ Sütçü Ġmam Üniversitesi
md. :Madde
No :Numara
S . :Sayı
s. :Sayfa
s.a.v :Sallallahu aleyhi ve sellem
TDV :Türkiye Diyanet Vakfı
Ter. :Tercüme
TMK :Türk Medeni Kanunu
GĠRĠġ
ÇalıĢmamızda hidâne kavramının Ġslam hukukuna göre nasıl tanzim edildiği, hükümlerinin neler olduğu incelenmiĢtir. Özellikle Osmanlı Devleti‟nin resmi mezhebi olan Hanefi mezhebinin görüĢleri esas alınmakla beraber dört mezhep arasında ne gibi farklı görüĢler bulunduğu da araĢtırılmıĢtır. Ġslam hukukuna göre hidâne ile alakalı hükümler açıklanmakla beraber Osmanlı Devleti‟nde hidâne
kurumunun nasıl iĢlediği araĢtırılmaya çalıĢılmıĢtır.1
Osmanlı uygulamasına ıĢık tutması açısından gerek fetvalardan gerek Ġstanbul ve Konya kadı sicillerinin bir kısmından faydalanılmıĢ ve gerekli görülen fetva ve sicil örnekleri teze eklenmiĢtir. Bu hususta Osmanlı son dönemi hukukçularından Aydın Dava Vekilleri Cemiyeti (Ġzmir Baro BaĢkanlığı)‟nin ilk baĢkanı olan Bekir Behlül‟ün ve yine son dönem Osmanlı hukukçularından olan Abdurrahman Adil Eren‟in “Hidâne” isimli Osmanlıca eserlerinden oldukça faydalanılmıĢtır. Gerekli yerlerde hidâne kurumunun günümüz hukuku velayet kurumu ile iliĢkisine de değinilmiĢtir. Günümüz velayet hukuku ile alakalı bilgiler genellikle ayrı bir baĢlık altında değil dipnotlarda ele alınmıĢtır.
Hidâne kurumu klasik fıkıh kitaplarında genellikle boĢanma kısmından hemen sonra ele alınmıĢtır. Bu duruma sebep olarak hidânenin boĢanma veya ölüm gibi bir sebeple ebeveynin beraberliğinin sona ermesi ile ortaya çıkan hukuki bir durum olması gösterilebilir. Günümüz hukukunda hidâne olarak müstakil bir kavram yer almadığından Ģu ana kadar doğrudan hidâneyi konu alan dört adet teze ulaĢılmıĢtır. Bu tezlerde genellikle bu konunun Ġslam hukuku yönü incelenmiĢtir. Bu eserde ise Ġslam hukukuna ait hükümlerle beraber Osmanlı uygulamasına da ziyadesiyle yer verilmiĢtir.
Ġlk bölümde hidâne kavramının velayet ile alakasına binaen genel hatlarıyla velayet kavramı ve hidâne hakkı incelenmiĢtir. Öncelikle velayetin tanımı, velayet
1 HAK‟ta hidâne ile alaklı hükümler bulunmamaktadır. Ancak, Kadri PaĢanın ahvali‟Ģ-Ģahsiyesi
Mısırda uygulanmakla beraber birçok ülke tarafından da bir bilgi kaynağı olarak kullanılmıĢtır. Kadri PaĢanın ahvali‟Ģ-Ģahsiyesinde 380-394 md. arasında hidâne ile alakalı hükümler düzenlenmiĢtir. Bu md.‟ler için bkz. AKGÜNDÜZ, Ahmet, Mukayeseli Ġslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Diyarbakır, 1986, s. 1634-1637.
hakkı kazandıran sebepler ve baĢlıca velayet türleri ele alınmıĢtır. Ardından velide bulunması gereken özellikler, velayet altına alınacaklarda aranan özellikler, velayetin baĢlaması ve sona ermesi, velayet hidâne iliĢkisi ve TMK‟ya göre velayet ile alakalı bilgiler verilmiĢtir. Daha sonra ise tezin esas kısmı olan hidâne kavramına geçilmiĢtir. Öncelikle hidânenin tanımı, mahiyeti, hükmü incelenmiĢtir. Daha sonra hidâne altına alınacak olan kiĢide ve hidâne hakkını kullanacak olan kiĢide bulunması gereken nitelikler incelenmiĢtir. Bu Ģartlar kapsamında hangi durumların hidâne hakkını düĢürdüğü ve hangi durumlarda düĢen hidâne hakkının avdet ettiği incelenmiĢtir. Bu bölümün sonunda ise belki de diğer kurumlar ile hidâne arasında farklılığın en çok hissedildiği kısım olan hidâne hakkına sahip olan kiĢiler mezheplerin farklı görüĢleri dikkate alınarak ifade edilmiĢtir.
Ġkinci bölümde ise hidânenin yeri, süresi, hidâne sonrası çocuğun durumu, hidâne içerisinde çocuğun hakları, hidâne ücreti, nafaka ve hidâne ile hul iliĢkisi incelenmiĢtir. Nafaka konusu hidâne ücreti ile çocuğun nafakasının benzerlikleri ve Osmanlı uygulamasında genellikle nafaka baĢlığı altında hidâne ücretinin de değerlendirildiğinin düĢünülmesi sebebiyle incelenmiĢtir. Bu iki bölümün ardından sonuç bölümü ile tez nihayete erdirilmiĢtir.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
GENEL OLARAK VELAYET VE HĠDÂNE HAKKI
I. VELAYETĠN TANIMI
Velayet sözlükte; iĢi üzerine almak ve yerine getirmek, hakim olmak, sevmek, yönelmek, dostluk, yardım, salahiyet gibi anlamlara gelmektedir. Aynı zamanda
düĢmanın zıttı manasındadır.2
Dini ıstılahta ise velayet; baĢkası hakkında o kiĢinin muvafakatının olup olmadığına bakılmaksızın bir sözün geçerli ve sonuç doğurucu
kılınması anlamına gelir.3
II. VELAYET HAKKI KAZANDIRAN SEBEPLER
Velayet hakkını kazandıran sebepler, mezheplerin ittifakla kabul ettiği dört duruma ve bazı mezheplerin diğerlerinden farklı olarak kabul ettiği diğer durumlara dayanmaktadır. Dört mezhebin ittifakla kabul etmiĢ olduğu velayet hakkını
kazandıran dört sebep mülk, akrabalık, vela ve devlet baĢkanlığıdır.4
Diğer sebepler
ise vasiyet, kefalet, adalet ve Ġslamdır.5 Ġttifakla kabul edilen durumlar kısaca
açıklanacak olursa; terim anlamıyla mülk, insanlar üzerinde hakimiyet ve tasarruf
2 ĠBN ABĠDĠN, Muhammed Emin, Reddül-Muhtar ale‟d-Dürri‟l-Muhtar, Ter. Ahmed Davudoğlu,
ġamil Yayınevi, Ġstanbul, 1983, C. V, s. 357; ZUHAYLĠ, Vehbe, Ġslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev. Ahmet Efe, BeĢir Eryarsoy, H. Fehmi Ulus, Abdurrahim Ural, Yunus Vehbi Yavuz, Nurettin Yıldız, Risale Yayınevi, Ġstanbul, 1994, C. V, s. 108; KARAMAN, Hayreddin, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, Ġz Yayıncılık, Ġstanbul, 2016, C. I, s. 267, 317; APAYDIN, Yunus, “Velâyet”, DĠA, C. 43, s. 15.
3 ZĠHNĠ, Mehmed, Ni‟meti Ġslam, (Sad. M. Rahmi), Sağlam Kitabevi, Ġstanbul, 1978, s. 930;
APAYDIN, “Velâyet”, s. 16; Günümüz hukukunda velayet; “Çocukların, istisnaen kısıtlanmış
ergin çocukların şahıslarının ve mallarının korunması ile temsilleri konusunda ana ve babanın sahip oldukları tüm hak ve yükümlülükler” olarak ifade edilmektedir. USTA, Sevgi, Velayet
Hukuku, On iki Levha Yayınları, Ġstanbul, 2016, 23, 24.
4 MOHAMMADULLAH, Obaidullah, “Mezheplere Göre Evlenmede Kadının Velâyeti”,
YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Necmeddin Erbakan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2012, s. 6, 7.
5 Velayetin diğer sebebpleri ile alakalı açıklamalar için bkz. GENÇ, Mustafa, “Ġslâm Hukukunda
Evlendirme Velâyeti”, YayınlanmamıĢ Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa, 2002, s. 183-194.
yetkisini ifade eder.6 Efendinin, mülkiyetinde bulunan köle ve cariyeler üzerinde
velayet hakkı vardır. Efendi, köle veya cariyesini dilediği kimse ile evlendirebilir.7
Karabet, yani akrabalık da velayeti doğuran sebeplerden bir tanesidir.8
Velayeti doğuran sebeplerden bir diğeri olan imamete göre velayet-i hassadan bir kimsenin bulunmaması halinde, devlet baĢkanı veya onun görevlendirmiĢ olduğu hakim, vali
gibi kimselerin hukuki temsil yani velayet yetkisi söz konusu olur.9
Vela, sözlükte; yakınlık, yardımlaĢma gibi anlamlara gelirken ıstılahta ise azad
etme veya muvalat sözleĢmesi ile ortaya çıkan hükmi akrabalık bağını ifade eder.10
Vela, köle ile maliki arasında veya iki Müslümanın birbirlerini veli olarak kabul
etmeleri halinde aralarında velayet iliĢkisi oluĢmasına sebep olur.11 Vela; itaka12 ve
muvalat13 olmak üzere iki farklı durumda söz konusudur.14
6
PAÇACI, Ġbrahim-KARAGÖZ, Ġsmail v.d, Dini Kavramlar Sözlüğü, DĠB Yayınları, Ankara, 2006, s. 493.
7 ZUHAYLĠ, C. IX, s. 150; CĠN, Halil, Ġslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1974, s. 70.
8 ĠBN ABĠDĠN, C. V, s. 359; daha fazla bilgi için bkz. GENÇ, s. 140-162.
9 ĠBN ABĠDĠN, C. V, s. 359; ZUHAYLĠ, C. IX, s. 150; DÖNDÜREN, Hamdi, Delilleriyle Ġslam
Hukuku, ġahıs, Aile ve Çözümlü Miras, Konya, 1977, s. 122; ACAR, Halil Ġbrahim, Ġslam Aile Hukuku, Ensar NeĢriyat, Ġstanbul, 2018, s.126; ASLAN, Bedri, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, Bingöl Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Dergisi, IV/7, 2016/1, s. 29; daha fazla bilgi için bkz. GENÇ, s. 171-183; PAÇACI- KARAGÖZ, s. 690.
10 ÖZEN, ġükrü, “Velâ”, DĠA, C. 43, s. 11; YAZIR, Elmalılı Hamdi, Alfabetik Ġslâm Hukuku ve
Fıkıh Istılâhları Kâmusu, Haz. Sıtkı Gülle, Eser NeĢriyat, Ġstanbul, 1997, C. V, s. 425.
11 KELEBEK, Mustafa, Ġslâm Aile Hukukunda Velâyet, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi,
Cumhuriyet Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sivas, 1996, s. 45; Daha fazla bilgi için bkz. GENÇ, s. 162-171; MOHAMMADULLAH, s. 8, 9.
12
Itâk; Kölenin hürriyetine kavuĢturulması, özgür kılınmasıdır. PAÇACI- KARAGÖZ. s. 282. Itak durumunda velayet, azad edilen kiĢi ile azad eden kiĢi arasındaki velayeti kapsamaktadır.
13 Fıkıh terimi olarak mevle‟l muvâlât; “ Bir gayri müslimin iman ederek, bir Müslümanla, ihtiyaç
olursa Müslüman‟ın diyet borcunu ödemesi, buna karşılık kendisine mirasçı olması üzerine yapılan anlaşmadır. Bir nevi yardımlaşma akdidir.” PAÇACI- KARAGÖZ, s. 438.
14 ĠBN ABĠDĠN, C. V, s. 359; AYDIN, Mehmet Tayyip, “Ġslâm Hukukunda Evlilik Velayet ĠliĢkisi”,
YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Cumhuriyet Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Sivas, 2004, s. 3.
III. VELAYET ÇEġĠTLERĠ
A. Temsil ve Himaye Alanı Ġtibariyle Velayet
Temsil ve himaye alanı itibiyle velayet devlet baĢkanının ve devlet baĢkanının yetki verdiği memurların velayetini içeren velayet-i amme ve özel velayet olan velayet-i hassa olmak üzere iki kısma ayrılır.
1. Velayet-i Amme
Devlet baĢkanı olan emirü‟l-mü‟mininin veya devlet baĢkanını temsilen onun adına iĢ yapma hakkına sahip olan kiĢilerin velayetine “velayet-i amme” denir. Velayet-i hassadan kimse bulunmadığında veya velayet-i hassadan biri bulunmasına rağmen yetkisini velayet altındakinin aleyhine yani kötüye kullandığında, velayet yetkisi genel velayet yetkisine sahip olan devlet baĢkanına veya onun temsilcisine intikal eder. Devlet baĢkanını temsilen onun adına iĢlem yapabilecek kiĢiler vali,
hakim gibi kiĢilerdir.15
Velayet-i amme toplumun düzenini, huzurunu sağlamayı, toplumda adaleti sağlamayı, halkın yararına olan iĢleri yapmayı, toplumda zulmü ve haksızlığı önlemeyi, toplumu iç ve dıĢ etkenlerden korumayı ihtiva eder. Bu durum baĢta, devlet baĢkanı olan emirü‟l-mü‟minin olmak üzere toplumda yaĢayan herkesi ilgilendirir.16
Veli velayet hakkını bir Ģekilde kaybettiğinde veya veli kendisi bu haktan vazgeçtiğinde velayet, devlet baĢkanına veya onun temsilcisine geçer. Zira, Hz. Peygamber bir hadis-i Ģerifte Ģöyle buyurmuĢtur: “…Sultan hiçbir velisi olmayanın velisidir.”17
15
KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C. I, s. 319; DÖNDÜREN, s. 122; ACAR, Ġslam Aile Hukuku, s. 126; ASLAN, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 29; PAÇACI- KARAGÖZ, s. 690; ERDOĞAN, Suat, “Ġslam Hukukunda Evlenme Ehliyetine Hâiz Olmayanların Evlendirilmesi: Nikâhta Velayet”, Uluslararası Sosyal AraĢtırmalar Dergisi, C. 10, S. 50, 2017, s. 936.
16
YILDIRIM, Mustafa; Mecellenin Külli Kaideleri, Ġzmir Ġlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, Ġzmir, 2015, s. 144; KELEBEK, s. 18; EKĠNCĠ, Ekrem Buğra-ġĠMġĠRGĠL, Ahmet, Ahmed Cevdet PaĢa ve Mecelleden Düsturlar, IQ Yayıncılık, Ġstanbul, 2018, s. 201, 202.
2. Velayet-i Hassa
Tam velayet hakkına haiz kiĢiye, kasır olan kiĢinin Ģahsı ve malı üzerinde temsil ve tasarruf yetkisi veren, mahkeme kararıyla yahut kanun hükmüyle belirlenen
kiĢinin velayet hakkına “velayet-i hassa” denir.18
Velayet-i hassa olan özel yetki, velayet-i amme olan genel yetkiden daha güçlüdür. Mecelle 59. maddeye göre: ”Velayet-i hassa velayeti ammeden akvadır. Mesela, mütevelli-i vakfın velayeti, kadının velayetinden akvadır.”19
Çünkü; devletin sorumlu olduğu kesim sayıca çok fazladır. Devlet baĢkanı veya devlet baĢkanının görevlendirdiği kiĢiler sorumlu olduğu kesimin fazlalığından dolayı genel olarak velayet altındaki kiĢi ile alakalı verilen hükümlerde veya yapılan iĢlemlerde, velayet altındaki kiĢinin hak ve menfaatlerini gereği gibi koruyamayabilir. Ancak, bu noktada çocuğun annesi, babası gibi çocukla yakından ilgilenen ona Ģefkat ve merhamet konusunda en üst seviyede bulunan kiĢilerin velayet altındaki kiĢi adına daha itinalı, Ģefkatli olması ve daha doğru kararlar alması beklenir. Bu sebeple
velayet-i hassa, velayet-i ammeden daha güçlüdür.20
B. VELĠ TASARRUFUNUN KONUSU ĠTĠBARĠYLE VELAYET
Veli tasarrufunun konusu itibariyle velayet, Ģahıs üzerinde velayet ve mal üzerinde velayet olmak üzere ikiye ayrılır.
1. ġahıs Üzerinde Velayet (Velayet ale’n-nefs)
Velayet ale‟n-nefs yani Ģahısta velayet; kasırın yani çocukların veya diğer kısıtlı kiĢilerin bakım, koruma, sağlık, eğitim, öğretim, meslek edindirme, sanat öğretme, terbiye etme, evlendirme gibi kiĢinin bizzat Ģahsıyla alakalı durumları
18
KELEBEK, s. 21; ASLAN, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 29; PAÇACI- KARAGÖZ, s. 690.
19 SadeleĢtirilmiĢ madde metni için bkz. ĠLHAN, Cengiz, Günümüz Türkçesiyle Mecelle, Yetkin
Yayınları, Ankara, 2011, s. 53.
20 YILDIRIM, Mecellenin Külli Kaideleri, s. 144, 145; Örnek vermek gerekirse, küçük çocuk
üzerinde dini ve mesleki terbiyesi, eğitimi, ahlaklandırılması hususunda küçük çocuğun velisi olan kiĢinin veya hidâne durumunda hidâne hakkı sahibinin göstereceği ihtimam ve özeni, velayet-i ammeden olan devlet baĢkanı veya valinin göstermesi beklenemez. GÜR, A. Refik, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, Çeltüt Matbaası, Ġstanbul, 1951, s. 58.
ihtiva eder.21 Bu tanımdan yola çıkarak Ģahısta velayeti, evlendirme velayeti, bakım, terbiye ve himayeyi kapsadığından dolayı hidâne ve çocuğun doğrudan Ģahsını ilgilendiren hukuki iĢlemlerdeki velayet olmak üzere üçe ayırabiliriz.
ġahısta velayet erkek çocuklar için akıllı ve Ģahsına güven duyulan bir çocuğun on beĢ yaĢına girmesi veya buluğ emarelerinden bir tanesini göstermesi ile sona erer. Kız çocukları içinse kız çocuğu evlendiğinde sona erer. Artık bu velayet kızın
kocasına geçer.22
a. Evlendirme Velayeti ÇeĢitleri
Tezimizde, Ģahıs üzerinde velayetin önemli bir kısmını teĢkil etmesi dolayısıyla evlendirme velayeti çeĢitleri hakkında kısa bir açıklama yapılmıĢtır. Evlendirme velayeti çeĢitleri Hanefilere göre evlendirme velayeti çeĢitleri ve diğer mezheplere göre evlendirme velayeti çeĢitleri olmak üzere iki kısımda incelenmiĢtir. Diğer mezheplerden kasıt ġafi, Maliki ve Hanebeli mezhebidir. Bu üç mezhep velayet hususunda benzer görüĢte olduğundan tek baĢlık altına alınmıĢtır.
-Hanefilere Göre Evlendirme Velayeti ÇeĢitleri
-Velayet-i Nikah: Bir Ģahsın evlendirilmesi hususunda diğer bir Ģahsın sahip olduğu velayet ve salahiyet demektir ki, "velayet-i icbar" ile "velayet-i nedb"
kısımlarına ayrılır.23
- Velayet-i Ġcbar: Bilmen, icbar velayetini Ģu Ģekilde tarif etmiĢtir: “Razı olsa da olmasa da velayet altında bulunan bir şahsın evlenmesi hususunda velayete sahip olan diğer bir şahsın sözünün geçerli olmasıdır. Evlenecek kişinin izin ve rızasını almaksızın onları
21 ZUHAYLĠ, C. V, s. 109; KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C. I, s. 268; DÖNDÜREN, s.
77; GENEL, YaĢar, “Ġslâm Hukukunda Çocuklar Üzerinde Velayet”, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa, 1999, s. 19.
22 ZUHAYLĠ, C. X, s. 71; GENEL, s. 20; KELEBEK, s. 50, 51.
23 BĠLMEN, Ömer Nasuhi, Fıkıh Ġlmi ve Ġslam Hukuku Terimleri Sözlüğü, Haz. Abdullah
evlendirebilme yetkisini içerir. Çocuklar, akıl hastaları (mecnunlar), bunaklar (matuhlar) bu velayet altında bulunurlar”.24
Adından da anlaĢıldığı üzere velayet-i icbarda izin ve rıza Ģartı bulunmaz. ġer‟i olarak verilen bir hak söz konusudur. Ġcbar velayetinde veli, velayet altında bulunan
kiĢiyi onun rızasını aramaksızın, istediği kiĢiyle evlendirme yetkisine haizdir.25
Ġcbari velayet ile evlendirme ehliyetsizler veya eksik ehliyetliler hakkında söz konusudur.
-Velayet-i Nedb (Velayet-i Ġstihbab): “Sırf kendisini hicabdan koruma ve kötü ahlaka nisbet olunmaktan muhafaza için evlenme işini velisine havale eden akıllı ve buluğa ermiş kadın hakkındaki velayettir. Buna, "velayet-i istihbab" da denir”.26 Velayeti nedbde mevli aleyhin, velinin icbar yetkisi bulunmamasına rağmen kendisini utançtan korumak için nikahını velisi aracılığıyla gerçekleĢtirmesi
menduptur.27
Velayet-i nedbde evlenecek olan kiĢinin rızası ve izni vardır. Bu izin ve rıza ile bu hak kullanılabilir. Velinin, velayet altına aldığı kimseyi yine velayet altına alınanın istediği kimse ile evlendirme hakkına sahip olması söz konusudur. Velayet-i nedbde velayet altındaki kiĢinin nikah akdinin sahihliği için velisinin bulunması Ģart
değildir. Mevli aleyh, kendi iradesiyle de evlenme hakkına sahiptir.28
-Velayet-i ġirket (MüĢterek Velayet): Velayet-i Ģirkette velayet, mevli aleyh ile veli arasında müĢterektir. Velayeti icbardan farklı olarak burada velayet altındakinin rızası da Ģarttır. Ġmam Muhammed ortak velayet kavramını
benimsemiĢtir.29
-Diğer Mezheplere Göre Evlendirme Velayeti ÇeĢitleri
24
BĠLMEN, Fıkıh Ġlmi ve Ġslam Hukuku Terimleri Sözlüğü, s. 163.
25
ZUHAYLĠ, C. IX, s. 150; AYDIN, “Ġslâm Hukukunda Evlilik Velayet ĠliĢkisi”, s. 3.
26 BĠLMEN, Fıkıh Ġlmi ve Ġslam Hukuku Terimleri Sözlüğü, s. 214.
27 BĠLMEN, Ömer Nasuhi (ö. 1971), Hukuk-ı Ġslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu (Kamus),
Ġstanbul, 1970, C. II, s. 47; AKTAN, Hamza, “Ġslâm Aile Hukuku”, Sosyo-Kültürel DeğiĢme Sürecinde Türk Ailesi (II), Ankara, 1992, s. 400.
28 ZUHAYLĠ, C. IX, s. 150.
29 BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 47; DANIġMAN, Muhammet Ali, “Ġslam Hukukuna Göre Evlilikte
-İcbari Velayet; ġariin veya hakimin, velayet altında bulunan kiĢinin rızasına bakmaksızın veya bu kiĢinin hukuki bir müdahalesine gerek duyulmaksızın velayet
altındaki kiĢi hakkında tasarrufta bulunma yetkisidir.30
Ġcbar velayetinde adından da anlaĢılacağı üzere mecburi bir durum, cebri bir durum söz konusu olduğundan bu durumda kasır adına yapılan ve veli tarafından gerçekleĢtirilen hukuki Ģartları taĢıyan fiiller bağlayıcıdır. Bu tasarruflar, kendi kararlarını alabilecek yaĢa geldiğinde
velayet altındaki kiĢi tarafından değiĢtirilemez.31
Evlendirme velayeti kapsamında icbari velayet ise “Velayet altında bulunan bazı şahısları –izin ve rızaları gözetilmeksizin- evlendirmek üzere şartlarını taşıyan şahıslara verilen şer‟i bir haktır.”32
-Ġhtiyari Velayet; Bir kiĢinin, kendi iĢlerini yapması için baĢka bir kimseye yetki vermesi durumudur. Burada kiĢi kendi isteğiyle iĢlerini baĢka bir kiĢiye havale
eder. Yani, velayeti veren kiĢi kendi adına tasarrufta bulunma yetkisi verilmiĢ olur.33
Evlendirme velayeti kapsamında ihtiyari velayet ise “Bazı kadınları izin ve rızaları ile evlendirmek üzere şartlarını taşıyan şahıslara verilen şer‟i bir haktır.”34
Sıhhati tam bir evliliğin doğabilmesi için evlendirme velayetini üstlenen bir kimsenin bulunması Ģarttır. Bu konuda fakihler ittifak içerisindedir. Evlendirme velayetinin nikah akdi üzerindeki etkisi ġafi, Hanbeli ve Maliki mezhebine göre evliliğin sıhhat Ģartlarındandır. Hanefilere göre ise nefaz Ģartlarındandır. Velayet olmaksızın yapılan
akidlerin hükmü Hanefilere göre mevkuftur. Diğer mezheplere göre ise batıldır.35
Velinin izni olsa dahi evlenecek olan kadın kendi irade açıklaması ile evlilik akdinde taraf olamaz. Bu akid veli veya velinin yetki verdiği kimse tarafından gerçekleĢtirilebilir. Ġcbari velayetten farklı olarak burada evlenecek olan kadının rızası da Ģarttır.36
30
KELEBEK, s. 16; ġENER, Mehmet, “Ġslam Hukukunda Velayet (I)”, Dokuz Eylül Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Dergisi, Ġzmir, 1985/II, s. 205; PAÇACI- KARAGÖZ, s. 690.
31 ġENER, “Ġslam Hukukunda Velayet (I)”, s. 206. 32 GENÇ, s. 86.
33
ġENER, “Ġslam Hukukunda Velayet (I)”, s. 205; PAÇACI- KARAGÖZ, s. 690.
34 GENÇ, s. 86.
35 ZUHAYLĠ, C. IX, s. 148; APAYDIN, “Velâyet”, s. 17. 36 GENÇ, s. 90.
Yukarıda anlatılanları kısaca toparlayacak olursak; Hanefi mezhebinde evlendirme velayeti velayete konu kadın açısından iki farklı yaklaĢımla ele alınır. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf‟un ilk görüĢüne göre bunlar velayet-i icab ve velayet-i istihbabdır. Velayet-i icab küçük bakire kız üzerindeki velayeti, velayet-i istihbab ise ergen bakire kız üzerindeki velayeti ifade eder. Velayet-i icab, veliye icbar hakkını tanır. Velayet-i istihbab ise icbar hakkı tanımaz. Ġmam Muhammed‟e ve sonraki görüĢünde Ebu Yusuf‟a göre velayet, “velayet-i istihbab” ve “velayet-i Ģirket” diye ikiye ayrılır. Hanefilerde gerçek velayet ise icbari velayettir. Diğer üç mezhebe göre ise velayet icbari velayet ve ihtiyari velayet olarak ikiye ayrılır. Ġcbari velayet zorunlu olandır. Ġhtiyari velayette ise zorlama yoktur. Ancak, evlilik akdinin geçerli olması için bu akdi velinin yapması gerekir. Çünkü; evlenecek olan kadının bu hususta irade açıklaması geçersizdir.
Hanefilerin kabul ettiği velayeti istihbab ile diğer mezheplerin kabul ettiği velayeti ihtiyarın temel farkı; velayeti istihbabda velinin bulunması tavsiye edilmesine karĢın bir Ģart değildir. Ancak, velayeti ihtiyarda nikah akdinde, evlenecek olan kiĢinin izni ile beraber velinin de bulunması Ģarttır. Kadının rızasını alan veli, bu akdi ya bizzat
kendisi gerçekleĢtirir ya da kendi yerine bir baĢkasına yaptırır.37
2. Mal Üzerinde Velayet (Velayet ale’l-mal)
Mal üzerinde velayet; mali durumlar bakımından kasır olan kiĢinin mallarının korunması, akidlerinin yapılması, tasarruflarının gerçekleĢtirilmesi gibi iĢlemlerin yürütülmesini kapsayan velayettir. Mal üzerinde velayet altında olan yani bu bakımdan kasır olan kiĢiler; çocuk, deli, bunak ve sefih olan kiĢilerdir. Mal üzerinde velayet; çocuğun rüĢd yaĢına girmesiyle, deli ve bunağın hastalıktan kurtulmasıyla, sefihin ise sefihlik halinin sonlanması sebebiyle kısıstlılığının kaldırılması ile son bulur.38
ġahısta temsil olan velayet ve malda velayet veya vesayette kasır olan kiĢinin babası veya babasının babası bulunursa velilik sıfatı birbirinden ayrılmaz. Her ikisinin temsilcisi de aynı kiĢi olur. Yani baba veya dede varsa ayrım yoktur. Genel
37 GENÇ, s. 89, 90.
velayete bu kiĢi sahiptir. Ancak, bunlar yoksa Ģahısta velayet ve malda velayet olarak ayrım yapılır. Genellikle bu hakka sahip olacak kiĢiler farklı kiĢilerdir. Bu durumda mal üzerinde velayet hakkı sahibine “vasi” adı verilir. Ayrım halinde Ģahısta velayet
hakkı binefsihi asabededir.39
Mal üzerinde velayet hakkı ise aĢağıda detaylı olarak anlatılan Ģekildedir. Hidâne hakkı daha ziyade maddi bakım olarak değerlendirilir. Hidâne hakkı sahibi kiĢi kadın ise hidâne hakkı, çocuğun malları üzerindeki yetkiyi ve çocuğun Ģahsıyla alakalı velayeti kapsamaz. Bu saydığımız haklar babanın bulunması halinde babada, baba yoksa dede, amca gibi asabelerdedir. Veya gerekli
hallerde hakim malda velayet için ayrı bir vasi belirler.40
Mal üzerinde velayette kimin hak sahibi olacağı Mecelle 974. maddede Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir:
“Sağirin bu babda velisi evvelâ babası saniyen, babası fevt olmuş ise vasîyy-i muhtarı ya‟ni babasının hal-i hayatında ihtiyar ve nasb etmiş olduğu vasî, sâlisen vasiyy-i muhtar dahi vefat ederse, anın hal-i hayatında nasb eylediği vasî râbi‟an cedd-i sahihi yani sağîrin babasının babası yahut babasının babasının babası, hâmisen iş bu ceddin hal-i hayatında ihtiyar ve nasb eylemiş olduğu vasî, sadisen ol vasînin nasb eylediği vasî, sâbian hâkim yahut vasîyy-i mansûbu ya‟ni hâkimin nasb eylediği vasidir. Amma kardeş, amca vesâir akrabanın vasî olmadıkları halde izin vermeleri caiz olmaz.”41
Hanefilere göre malda velayette öncelik babadadır, daha sonra babanın seçtiği vasidedir. Daha sonra babanın seçtiği vasinin seçtiği kiĢidedir. Bunlardan sonra hak dedeye geçer. Daha sonra dedenin seçtiği vasiye geçer. Daha sonra dedenin seçmiĢ olduğu vasinin seçtiği kiĢiye geçer. Daha sonra bu hak valiye geçer. Validen sonra kadıya geçer. Kadıdan sonra ise kadının seçmiĢ olduğu vasiye geçer. Annenin mal
üzerinde velayette velilik hakkı yoktur.42
39 KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C. I, s. 268. 40
AYDIN, Mehmet Âkif, “Çocuk”, DĠA, C. 8, s. 361.
41 Mecelle md. 974.
42 CEZĠRĠ, Abdurrahman, Dört Mezhebe Göre Ġslâm Fıkhı, Çev. Mehmet Keskin, Çağrı yayınları,
ġafilere göre malda velayette öncelik hakkı babaya aittir. Daha sonra bu hak dedeye geçer. Daha sonra en son durumda malda velayet hakkı hangisine aitse onun seçtiği veliye geçer. Daha sonra ise kadıya geçer. Annenin mal üzerinde velayette
velilik hakkı yoktur.43
Malikilere göre göre malda velayette öncelik babadadır, daha sonra babanın seçtiği vasidedir, daha sonra babanın seçtiği vasinin seçtiği kiĢidedir. Bunlardan biri bulunmazsa bu hak kadıya geçer. Daha sonra ise Müslüman cemaate geçer. Annenin veya dedenin mal üzerinde velayette velilik hakkı yoktur. Hanbelilere göre malda velayette öncelik babadadır, daha sonra babanın seçtiği vasidedir. Daha sonra ise bu hak kadıya geçer. Annenin veya dedenin mal üzerinde velayette velilik hakkı yoktur.44
Hidâne çağında olan çocuğun bakım, terbiye gibi ihtiyaçları hidâne hakkı sahibi kadın tarafından karĢılanır. Ancak, bu yaĢtaki çocuğun mallarının yönetiminin yetkisi yukarıda anlatılan Ģekildedir. Ġslam dini fıtrat ve yatkınlıklara uygun olarak bakım, terbiye gibi hususlarda kadınlara öncelik tanımıĢken, mali hususlarda ise baba, dede gibi erkeklere bu hususta öncelik tanımıĢtır.
IV. VELĠDE BULUNMASI GEREKEN NĠTELĠKLER
Bilmen‟in tarifine göre “velayeti haiz olan, yani; başkasının hakkında sözünü tenfize salahiyetli bulunan şahsa „veli‟ denir.”45
Yardımcı, dost anlamlarına da gelen
veli hukuki ıstılahta ise velayet hakkına sahip olan kiĢidir.46
Velayet için velide aranan Ģartlar üzerinde akıl, baliğ, hür ve Müslüman olma üzerinde ittifak vardır. Bu Ģartların dıĢında mezhepler arasında farklılık arzeden hususlar da mevcuttur. Ancak, genel manada bu Ģartlar ortak olarak kabul edilmiĢtir.47
HAK„a göre “velâyete ehliyette velinin mükellef olması şarttır. Sabiy,
43 CEZĠRĠ, C. IV, s. 1557, 1558. 44 CEZĠRĠ, C. IV, s. 1557-1559. 45
BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 45.
46 APAYDIN, “Velâyet”, s. 15; TOPALOĞLU, Bekir, “Velî”, DĠA, C. 43, s. 24.
47 KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C. I, s. 319; ERDOĞAN, “Ġslam Hukukunda Evlenme
mecnun, ve ma‟tûhun hiçbir kimse üzerinde velayeti yoktur.”48 Küçük çocukların, akıl hastalarının ve bunakların veli olamayacakları HAK‟ta bu madde ile vücud
bulmuĢtur. Velide bulunması gereken nitelikler en genel kapsamıyla Ģu Ģekilde
sıralanabilir; tam ehliyetli olmak, hür olmak, rüĢt, adaletli olmak, iktidarsız olmama, erkeklik, ihramda bulunmama, mefkud olmama ve din birliğidir.
- Tam Ehliyetli Olmak: Tam ehliyetli olmak Ģeklinde genel bir baĢlık altına aldığımız bu Ģart, kiĢinin gerek semavi gerek müktesep arızalardan uzak olması durumunu kapsamaktadır. Bu ehliyet arızalarından özellikle çocukluk, delilik ve bunaklık hali velayet hakkına sahip olmayı engelleyen durumlar olarak kabul edilmektedir.49
- Hür Olmak: Hür olmak tam ehliyetli olmanın kapsamında bulunmakla beraber önemine binaen ayrı bir baĢlık altında da ele alınmıĢtır. Veli, hür olmalıdır. Köle hür olmadığından mal hükmündedir ve ehliyet bakımından mümeyyiz çocuk gibidir. Bu sebeple kölelerin veli olma hakkı bulunmaz. Velayet, kemali hal içerisinde bulunmayı gerektirir. Ancak; köle, efendisinin iĢleri ile uğraĢtığından bu durumda değildir. Köle efendilerine bağlıdır. Bu sebeple de gücü her Ģeye yetmez. Köle kendi üzerinde dahi velayet hakkına sahip değilken yani kendi velayeti dahi
baĢkası üzerindeyken, kölenin baĢka bir kimsenin velisi olması düĢünülemez.50
Kölelerin acziyetleri Ģu ayet-i kerimeden anlaĢılmaktadır:
48 HAK md. 11; ÇEKER, Orhan, Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Mehir Vakfı Yayınları,
Konya, 2016, s. 25; Günümüz hukukunda velayet hakkına sahip olabilmek için velinin ayırt etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlılık altında bulunmayan bir kiĢi olması gerekmektedir. ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s. 1085.
49 GENEL, s. 23; KELEBEK, s. 32, 33; daha fazla bilgi için bkz. ASLAN, “Ġslam Hukukunda
Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 32-40. Semavi ve müktesep arızalar için bkz. KARAMAN, Mukayeseli Ġslâm Hukuku, C. I, s. 262; DÖNDÜREN, s. 68; AVCI, Mustafa, Türk Hukuk Tarihi, Atlas Akademi Yayınları, Konya, 2017, s. 344; CĠN, Halil-AKGÜNDÜZ, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı AraĢtırmaları Vakfı, Ġstanbul, 2011, s. 452; KELEBEK, s. 33; ATASOY, Samed, “Osmanlı Hukukunda Hukuki Ehliyet Arızası Olarak Maraz-ı Mevt (Ölüm Hastalığı)”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 27, S. 1, 2019, s. 114, 115.
50 ZUHAYLĠ, C. IX, s. 155; AVCI, Türk Hukuk Tarihi, s. 223; GENÇ, s. 103, 104; GENEL, s. 23;
ASLAN, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 36, 37; ġENER, “Ġslam Hukukunda Velayet (I)”, s. 209; ÇEKER, Orhan, Ġslâm Hukukunda Akidler, A.H.Ġ. Yayınevi, Ġstanbul, 2006, s. 29-31; APAYDIN, “Velâyet”, s. 16.
“Allah, hiçbir şeye gücü yetmeyen ve başkasının malı olan bir köle ile kendisine verdiğimiz güzel rızıktan gizli ve açık olarak Allah yolunda harcayan kimseyi misal verir. Bunlar hiç eşit olur mu? Hamd Allah'a mahsustur, fakat onların çoğu bilmezler.”51
- RüĢt: Hanefilere ve Malikilere göre rüĢd, evlendirme velayetinde velide bulunması gereken Ģartlardan değildir. Mal üzerindeki velayette ise rüĢd aranır. ġafilere ve Hanbelilere göre ise evlendirme velayetinde de velide rüĢd aranır. ġafilere göre rüĢde ulaĢmamıĢ yani sefih olan kiĢi kısıtlı değilse baĢkasını evlendirme konusunda veli olabilir. Çünkü; hacr altına alınan kiĢinin evlendirme bakımından eksikliği olmayabilir. Hacr altına alınma sebebi kendi mallarını koruma veya
baĢkalarının haklarını koruma amacıyla gerçekleĢtirilmiĢ olabilir.52
- Adaletli Olmak: Velide aranan adalet Ģartı mezhepler arasında tartıĢmalı bir husustur. Velinin dini, ahlaki, insani iĢlerinde sırat-ı müstakimde olması Ģarttır. Adaletli olmanın zıttı fısktır. ġafilere ve Hanbelilere göre fasığın velilik hakkı yoktur. Çünkü fasık olan kiĢiye, velayet altına alınacak kiĢinin menfaatini koruma ve gözetme hususunda güvenilemeyebilir. ġafiler ve Hanbeliler adalet Ģartını iki durumda Ģart olarak görmemiĢlerdir. Bu durumlar; devlet baĢkanı ve efendi için geçerlidir. Hanefilere ve Malikilere göre ise kiĢinin adaletli olması veliliğin Ģartlarından bir tanesi değildir. Çünkü Hanefilere ve Malikilere göre kiĢinin fasıklığı velayet altına alınmıĢ olan kiĢiye karĢı sevgisinde, merhametinde, Ģefkatinde eksilmeye sebep olmaz. Bu sebeple de kiĢi fasitte olsa velayet altına alınacak olan
kiĢinin menfaatini gereği gibi korur.53
- Ġktidarsızlık: Veli olacak kiĢinin velayet altına alınacak kiĢiyi herhangi bir sebeple koruyamaması, koruyamayacak halde olması velilik hakkına engel olur. Yani veli olacak kiĢi acz halinde bulunmamalı, tasarrufa gücü yetebilecek bir kiĢi olmalıdır.54
51 NAHL, 16/75. 52
ZUHAYLĠ, C. IX, s. 157; ASLAN, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 38.
53 ZUHAYLĠ, C. V, s. 111; C. IX, s. 156, 157. 54 ZUHAYLĠ, C. V, s. 111; KELEBEK, s. 34.
- Erkeklik: Malikilere, ġafilere ve Hanbelilere göre kadınların veli olma hakkı bulunmaz. Hanefiler ise böyle bir Ģart koĢmamıĢlardır. Hanefilere göre belirli haller de kadın da veli olabilir. Hanefiler dıĢındaki diğer mezheplerin velilikte erkek olmayı Ģart koĢmaları, kadınların kendilerinin dahi velisi olamazken baĢkasının velisi
olamayacağı görüĢü sebebiyledir.55
- Ġhramda Bulunmamak: Malikiler ve ġafiler ihramda bulunmayı velayete
engel bir durum olarak görmüĢtür. Hanefilerde ve Malikilerde ise bu Ģart yoktur.56
Ġhramlı olmak ehliyeti etkileyen bir durum değildir. Velayet konusunda da sadece evlendirme velayetinde etkisi bulunmaktadır. Diğer velayet türlerine bir etkisi yoktur.
-Mefkud Olmama: Veli olacak kiĢinin gaib olması velilik hakkına engeldir.57 Çünkü velayette asıl amaç; bir sebeple kendi iĢlerini gereği gibi kendi menfaati üzerine yerine getiremeyecek olan kiĢinin menfaatlerinin korunması ve iĢlerinin gereği gibi yerine getirilmesinin, veli adı verilen kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmesidir. Gaib olan kiĢinin bu görevi yerine getiremeyeceği ise açıktır.
-Din Birliği: Veli ve velayet altına alınacak olan kiĢinin aynı dinden olması Ģarttır. Velayette hak sahibi olabilme sıralaması ile varislikteki sıralama aynıdır. Buradan da anlaĢılacağı üzere, farklı dinden olanlar birbirlerine varis
olamadıklarından birbirlerinin velileri de olamazlar.58
Bu durum karĢılıklıdır. Yani Müslüman, Müslüman üzerinde; gayrimüslim, gayrimüslim üzerinde velayet hakkına sahip olabilirken; Müslüman, gayrimüslim üzerinde veya gayrimüslim, Müslüman üzerinde velayet hakkına sahip olamaz. Dinden çıkan bir kiĢi ise ne Müslüman ne de gayrimüslim üzerinde velayet hakkına sahip olamaz. Müslüman bir kiĢinin, gayrimüslim bir kiĢinin velayeti altında bulunması halinde aĢağılanabilmesi, hor
55
ZUHAYLĠ, C. IX, s. 156; CEZĠRĠ, C. V, s. 2110; DANIġMAN, s. 241.
56 GENÇ, s. 110. 57 KELEBEK, s. 34.
görülebilmesi, zayıf duruma düĢürülebilmesi söz konusu olabilir. Velayette din
birliğinin aranmasında amaç, olası böyle bir durumun önüne geçmektir.59
Hanefilere ve Hanbelilere göre Müslümanın, gayrimüslim bir kiĢi üzerinde evlendirme velayeti bulunmazken; Malikilere göre Müslüman olan bir kiĢi, ehli kitaptan olan bir kadını evlendirme velayetine sahiptir. Din birliği Ģartı velayet-i hassa için geçerlidir. Velayet-i amme olan devlet baĢkanının ve onun naibinin velayet yetkisi için din birliği Ģartı aranmaz. Devlet baĢkanı ve naibinin velayet
yetkisi gayrimüslimleri de kapsar niteliktedir.60
Gayrimüslim bir kiĢinin, Müslüman bir kiĢi üzerinde velayet hakkının olmamasının delili Ģu üç ayet-i kerimedir;
“Mü'min erkekler ve mü'min kadınlar birbirlerinin dostlarıdır…”61
“İnkâr edenler de birbirlerinin velileridir. Eğer siz bunların gereğini yapmazsanız yeryüzünde bir karışıklık ve büyük bir bozulma olur.”62
“…Allah mü‟minlerin aleyhine kâfirlere hiçbir yol vermeyecektir.”63
Bu yazdığımız Ģartların tamamını taĢıyan kiĢi, velayet altındaki kiĢi ile alakalı söz, fiil ve tasarruflar bakımından velayet altında bulunan kiĢinin isteğine bakılmaksızın söz sahibidir. Ancak, kiĢi bu Ģartların tamamını taĢımıyorsa bu fiiller
ve tasarruflar geçerli olmaz.64
59 MEVSĠLÎ, Abdullah b. Mahmûd, el-Ġhtiyar li- Ta‟lîli‟l-Muhtar, Çev. Ahmet Oğuz, Mustafa Bülent
DadaĢ vd., Nuh Yayıncılık, Ġstanbul, 2017, C. III, s. 349; MERGĠNANĠ, ġeyhülislam Burhanüddin Ebu‟l-Hasan Ali b. Ebu Bekir, Delilleriyle Hanefi Fıkhı el-Hidâye, Ter. Ahmed Meylani, Kahraman Yayınları, Ġstanbul, 2013, C. II, s. 22; ZUHAYLĠ, C. IX, s. 156; ZUHAYLĠ, C. V, s. 111; GENEL, s. 23, 24; KELEBEK, s. 32; ASLAN, “Ġslam Hukukunda Evlilikte Velâyetin Ortadan Kalkmasıyla Velinin Velayetinin Kime Geçeceği Konusunun Değerlendirilmesi”, s. 39, 40; “ġENER, Ġslam Hukukunda Velayet (I)”, s. 210; Hristiyan ve Yahudilerin birbirleri üzerinde evlendirme velayeti hakları bulunur. Birbirlerinin velisi olabilirler. Çünkü; her ne kadar farklı mezhep ve meĢrepten olsalar da küfür tek millettir. CESSAS, Ġmam Ebû Bekir Ahmed b. Ali Er Râzi, Ahkâmu‟l Kur‟an, Ter. Mehmet Keskin, Ġ‟tisam Yayınları, Ankara, 2018, C. VI, s. 40.
60 ZUHAYLĠ, C. IX, s. 156. 61
TEVBE 9/71.
62 ENFAL 8/73. 63 NĠSA 4/141.
V. VELAYETĠN BAġLANGICI
Velayet, çocuk için doğum ile baĢlar. Bu sınırlamadan anlaĢıldığı üzere ceninin doğum gerçekleĢmeden önceki süre için velayeti yoktur. Yani cenin adına alım,
satım, hibe gibi bir tasarrufta da bulunulamaz.65
Çocuk dıĢında diğer velayetin baĢlangıcı ise; cünûnluk halinin baĢlangıcı, hür olma halinin kaybedilmesi ve Müslüman bir veli tarafından sahiplenilmesi, velanın baĢlangıcı, evlilik akdi velayetinin Ģartları arasında olan ünisettte (kadın olma) evlilik akdinin yapılma zamanı, velayet-i amm durumunda velayet-i ammın yetkiyi alması
zamanıdır.66
VI. VELAYETĠN SONA ERMESĠ
Velayet halinin sona ermesi, velinin ve velayet altına alınan kiĢinin durumuna göre Ģekillenir. Veli ile alakalı durumlar; veli olma Ģartlarının kaybedilmesi, velinin ölmesi ve görevden alınması halidir. Velayet altında olan kiĢi ile alakalı olan durum ise velayet altına alınan kiĢinin velayet altına alınma sebebinin son bulmasıdır. Küçüklüğün sona ermesi, cünûn ve ateh durumunun iyileĢmesi, kadınlar için
evlenme, velayeti sona erdiren sebeplerdir.67
Velayetin sona erme süresi kız ve erkek çocuklar için farklı durumlar ile gerçekleĢir. Erkek çocuk için Ģahısta velayet; akıllı ve kendisine güven duyan çocuğun buluğa ermesiyle sona erer. Malda velayet ise rüĢd ile sona erer. Kız çocuk için ise velayet süresi; çocuk evleninceye kadar devam eder. Evlilik sonrası bu hak kocaya geçer. Evlilik dıĢında ise kız çocuğuna güven duyulacak yaĢa kadar kız
çocuğu velayet altında bulunur.68
VII. VELAYET ALTINA ALINACAK KĠġĠYLE (MEVLĠ ALEYHLE) ALAKALI ġARTLAR 65 ZUHAYLĠ, C. V, s. 111. 66 KELEBEK, s. 48. 67 KELEBEK, s. 49, 50. 68 GENEL, s. 20; KELEBEK, s. 50, 51.
Sığar (küçüklük), cünûn (delilik), ateh (bunama) ve rıkk (kölelik) dört mezhebe göre de velayet altına alınacak olan kiĢinin yani mevli aleyhin velayet altına alınması için kendisinde en az bir tanesinin bulunması gereken kısıtlılık halleridir. Hanefiler dıĢındaki üç mezhep sefihliği de velayet altına alınmada sebep olarak kabul etmiĢtir. Malikiler bu durumlara ek olarak üniseti de velayet altına alınmaya sebep olan hallerden sayarken Hanbeliler ve ġafiler bu durumlara ilave olarak üniseti ve bikri
(bekarlık) de kabul etmiĢtir.69
Mal üzerinde velayet de düĢünülecek olursa, hacri gerektiren yani kiĢinin kısıtlanmasına sebep olan durumlar da kiĢinin velayet altına
alınmasını gerektirir.70
Sefeh olan kiĢi, mallarını gereği gibi koruyamayacağı, menfaatlerini sağlayamayacağı ve yaptığı iĢlemlerden dolayı gülünç duruma düĢeceği gerekçesiyle hacr altına alınır. Cumhur ulemaya göre sefeh olan kiĢi, yaĢına bakılmaksızın hacr altında kalır. Sefihin malları kendisine teslim edilmez ve tasarruf yetkisi kısıtlıdır. Ebu Hanife‟ye göre ise sefih hacr altına alınamaz. Ancak buluğa ermesine rağmen sefeh olma hali devam ediyorsa, sefihin malları yirmi beĢ yaĢına kadar kendisine
verilmez.71 Hacr altına alınmıĢ sefih, mümeyyiz çocuk hükmündedir. Ancak,
çocuktan farklı olarak hacr altına alınmıĢ olan sefihin velisi yalnızca hakim olabilir.
Hakim dıĢındaki kiĢiler veli olamaz.72
VIII. TÜRK MEDENĠ KANUNU’NA GÖRE EVLENME EHLĠYETĠ
TMK md. 125 “Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez.”73 TMK‟ ya
göre ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenme ehliyetine sahip olmadığından evlenemezler. Ġslam hukukunda ise bu konuda velinin yetkisi ile ayırt etme gücüne sahip olmayan birtakım kiĢilerin belirli Ģartlarda evlendirilebilir.
69
ZUHAYLĠ, C. IX, s. 164-168; GENÇ, s. 123, 124; daha fazla bilgi için bkz. GENÇ, s. 117-132; KELEBEK, s. 42, 43.
70 MOHAMMADULLAH, s. 11, 12.
71 ÇEKER, Ġslâm Hukukunda Akidler, s. 21, 22. 72 Mecelle md. 990.
73
Ayırt etme gücüne sahip olmayan kiĢiler TMK md. 13‟te açıklanmıĢtır. Evlenme kapsamında ayırt etme ise evlenecek olan kiĢinin evliliğin anlamı, önemi, ödev ve sorumluluklarını kavrama yeteneği olarak düĢünülebilir. AKINTÜRK, Turgut-ATEġ KARAMAN, Derya, Türk Medeni Hukuku (Aile Hukuku), Beta Yayınevi, C. II, Ġstanbul, 2015, s. 62, 63.
TMK md. 124/I; ” Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.” Günümüz hukukunda tam ehliyetli olan kız ve erkek ayırt etmeksizin kendi rızalarıyla evlenebilir. Yani yaĢ sınırı olarak on yedi yaĢını dolduranlar evlenebilirler. Kanun metninden anlaĢıldığı olağan üstü durumlarda, on altı yaĢını dolduranlar anne, baba veya vasinin dinlenmesi üzerine hakim izniyle evlenebilmektedirler. Ġslam hukukunda ise çocukların evlendirilmesi belirli bir yaĢ ile sınırlandırılmamıĢtır. Çocuk doğduğu anda velisi tarafından nikah akdi gerçekleĢtirilebilir. Ancak, bu akid çocuktan fiziken yararlanılabilecek yaĢa ve olgunluğa geldiğinde, asıl hüküm ve sonuçlarını doğurur. Ġslam hukukundan farklı olarak günümüz hukukunda velayet hakkı sahibinin yetkisi ve kontrolü azaltılmıĢ ve bu yetkiler velayet altında olana verilmiĢtir.74
TMK md. 124/II “Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.”75
Ġslam hukukundan farklı olarak günümüz hukukunda velinin hiçbir Ģekilde zorlama yetkisi bulunmamaktadır. Zorlama yetkisi dıĢında nikah akdini velinin yapması gibi bir durumda bulunmaz. Evlenme ehliyetine sahip olan kiĢi kendi rızasıyla evlilik akdini yapabilir. Sadece belirli durumlarda hakim, velinin veya vasinin görüĢüne baĢvurabilir.
74
CĠN, Ġslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, s. 83; TMK, kadın ve erkek için evlenme yaĢını ortak olarak belirlemiĢtir. Ancak, yabancı hukuk sistemlerinin çoğunda bu yaĢ sınırı erkek ve kız çocuklar için farklı olarak belirlenmiĢtir. Kız çocukları için bu yaĢ sınırı erkek çocuklara göre daha aĢağıdadır. AKINTÜRK-ATEġ KARAMAN, s. 65.
75
On altı yaĢında bir çocuğun evlenmesine izin verilmesi için olağanüstü bir durum olmalıdır. Olağanüstü durumdan kasıt sadece kız çocuğunun hamile olması durumundan ibaret değildir. Olağanüstü durum belirlenirken hakim dar yorumda bulunmamalıdır. NiĢanlı kızın ana-babasının ölmüĢ olması, daha küçük yaĢta evlenmeye izin veren bir ülkeye taĢınılacak olması gibi sebepler de önemli sebeplerdendir. Ayrıca hakim, karar vermeden ana, baba veya vasiyi dinlemelidir hükmü, bu kiĢilerin izninin Ģart olmadığını da göstermektedir. Bu kiĢiler karar verilirken dinlenmesine rağmen hakim, bu kiĢilerin görüĢünün aksi yönünde karar verebilir. ÖZTAN, s. 133-135.
IX. HĠDÂNENĠN TANIMI
Hidâne 76 ; yan, kucak, böğür manasına gelen “hadn”, “hızn”, “hıdn”
kelimelerinden türetilmiĢtir.77
Hidâne, kuĢun yumurtasını kanatları altına almasına, kanatları altına zam etmesine denilmektedir. Aynı Ģekilde kadının da çocuğunu yanında, kanatları altında bulundurması hususu bu duruma benzetilerek hidâne adını almıĢtır. Hidâne hakkına sahip kiĢinin, küçük çocuğu veya buluğa ermiĢ olan akıl hastasını koruması, bu kiĢilerin bakımını yapması ve bu kiĢileri terbiye etmesi
hidânenin kapsamında bulunmaktadır.78
Hidânenin farklı birkaç tanımına bakacak olursak; Yazır‟a göre hidâne:
“Aslında kuşun yumurtasını kanadı altına alıp sinesine basması demektir. Bir kadının çocuğuna bu vech ile bakmasına da ıtlâk olunmuştur. Şeriatta, terbiye-i veled (çocuğu terbiye etmek, eğitmek) ma'nâsındadır. İslam hukukunda hızâne, çocukları ve çocuk hükmündeki mecnûn ve ma'tûh (bunak) gibi acizleri, salahiyetli kimselerin terbiye etmeleri, yiyecek ve içeceklerine bakmaları, kendilerini zararlı şeylerden korumalarıdır.”79
Bilmen‟e göre hidâne kelimesi sözlükte; “Cenb yan mânâsına olan „hızn‟ lâfzından alınmıştır. Bir kimsenin meûnetini, terbiyesini deruhde etmek, bir şeyi kucaklamak, bir şeyi bir şeye zam ve ilâve eylemek mânâlarını ifade eder…” Bir fıkıh terimi olarak hidâne; “Çocukları veya çocuk hükmünde olan mecnun, matuh gibi âcizleri salâhiyetli olan kimselerin hıfz ve terbiye etmeleri, onların yiyeceklerine ve içeceklerine bakmaları, nezafetlerini, istirahatlerini temine çalışmaları, kendilerini muzir şeylerden korumaları demektir.”80
76
Kaynaklarda; hidâne, hıdâne, hadane, hidâne, hizane gibi farklı kullanımları bulunan terim bu tezde “hidâne” olarak kullanılmıĢtır. Farklı kullanımlar için bkz. KARAKOÇ, s. 155.
77 ZUHAYLĠ, C. X, s. 46; AKYÜZ, Vecdi, “Kur‟an ve Sünnette Ebeveyn ve Çocuk Hakları”,
Kur‟an ve Sünnete Göre Temel Ġnsan Hakları TartıĢmalı Ġlmi Toplantı (6. Tebliğ), Ensar NeĢriyat, Ġstanbul, 2014, s. 326, 327; BĠLMEN, Ömer Nasuhi, Kamus, Ġstanbul, 1970, C. II, s. 425.
78
EREN, Abdurrahman Adil, Hidâne, Matbaa-i Vasil ve ġürekâ- Ğalata, Ġstanbul, 1313, s. 13; BEHLÜL, Bekir, Kitab‟ül-Hidâne, Mizanü‟l-Hukuk Matbaası, H. 1325, Ġzmir, s. 13.
79 YAZIR, C. II, s. 248.
Akyüz‟e göre hidâne; Doğumundan kendine yeterli duruma gelinceye kadar çocuğu yanında bulundurma, ona bakma, besleme, terbiye etme, bilgi ve beceri kazandırma hak ve görevine…”verilen isimdir.81
Hidâne hakkı sahibi kadına “hâdıne”, hidâne hakkına sahip erkeğe “hâdin”
hidâne altındaki çocuğa veya kısıtlıya ise “mahdun” denilmektedir.82
X. HĠDÂNENĠN MAHĠYETĠ
Hidânenin mahiyeti baĢlığı altında öncelikle hidânenin hükmü daha sonra ise alimler arasında ihtilaflı bir konu olarak öne çıkan hidânenin bir hak mı? Sorumluluk mu? Yoksa hem hak, hem sorumluluk mu? Olduğu hususu ve bu hak ve sorumluluk tartıĢmaları altında annenin hidâneye mecbur edilip edilemeyeceği konusu incelenmiĢtir.
A. Hidânenin Hükmü
Hidânenin hükmü vaciptir. Bunun sebebi hidâne uygulamasının bulunmaması durumunda çocuğun zor duruma düĢmesi ve telef olma ihtimalidir. Bakımı, koruması yapılmayan çocuk hayatını dahi sürdüremeyebilir. Hayatını sürdürse dahi gerekli eğitimi, ilgiyi, Ģefkati almayan çocuk toplum içinde aykırı bir konumda bulunabilir. Çocuk zayıf olduğu için kendi geliĢiminde ihtiyaç duyduğu birçok Ģeyi kendisi karĢılayamaz. Bu sebeple çocuk için gerekli harcamaları yapmak ve çocuğu himaye
altına alıp korumak hidâneden sorumlu kiĢilerin üzerine vaciptir.83
B. Bir Hak Olarak Hidâne
Hidânenin hak mı sorumluluk mu olduğu eğer hak ise bu hakkın kime ait olduğu fukaha arasında tartıĢmalı bir meseledir. Hidâneyi hak olarak değerlendirenlere göre bu hak, çocuğun veya annenin veya anne ve çocuğun beraber olarak sahip olduğu bir haktır. Ancak, alimlerin çoğunun kabulüne göre hidânede üç
81 AKYÜZ, s. 326, 327. 82
AKYÜZ, s. 326, 327; BEHLÜL, s. 11; Tezde gerekli yerler de bu terimsel ifadeler gerekli yerlerde ise bu ifadeleri karĢılayan terimsel olmayan ifadeler kullanılmıĢtır. Çocukları terbiye eden kadın, Osmanlı örfünde dadı ve lala olarak ta bilinir. EREN, s. 14.
hak birleĢmiĢtir. Bu üç hak; hâdinenin hakkı, mahdunun hakkı ve babanın veya babanın görevini üstlenen babanın yerini tutan kiĢinin yani veli veya vasinin hakkıdır. Bu üç hak beraber uyum içinde bulunursa herhangi bir problem ortaya çıkmaz. Ancak, bu üç farklı hak sahibinin hakkı arasında çatıĢma olursa çocuğun hakkı diğerlerinden önce gelir. Hidânenin hak olarak değerlendirilmesinin temel sonucu hidâneye yetkili ve hidâneyi talep eden bir baĢka kiĢi bulunması halinde hidânede öncelik hakkına sahip olan kiĢinin hakkını kullanmaması ve bu
kullanmama durumunda hidâneyi kabule zorlanamamasıdır.84
Hidânenin hak olarak değerlendirilmesi bu hakka sahip olan kiĢinin belirli Ģartlar içerisinde bu hakkı kullanıp kullanmamakta özgür olmasıyla alakalıdır. Hidâne hakkına sahip kiĢi kendisinden baĢka bu görevi yerine getirebilecek kimse bulunmaması halinde hidâne hakkını yerine getirmek zorundadır. Ancak, kendisinden baĢka hidâneyi üstlenecek birisi varsa hidâne hakkına sahip kiĢi
hidâneye zorlanamaz.85
C. Bir Sorumluluk Olarak Hidâne
Hidânenin hak mı sorumluluk mu olduğu tartıĢmasında temel nokta hidâneye hangi taraf açısından yaklaĢıldığı ile doğrudan iliĢkilidir. Hidâneyi bir sorumluluk olarak değerlendirenler hidâneye çocuğun düzgün bir Ģekilde yetiĢtirilmesi, çocuğun bakım, eğitim ve terbiyesinin güzel bir Ģekilde yapılması ve çocuğun hukuki haklarının korunması çerçevesinde bakmıĢlardır. Ayrıca eski fıkıh kaynaklarının bazılarında hidânenin kefalet kelimesi ile ifade edilmesi de hidânenin haktan ziyade
görev ve sorumluluk olduğunu düĢünen alimlerin görüĢlerini destekler niteliktedir.86
84
ĠBN ABĠDĠN, C. VII, s. 257,258; ZUHAYLĠ, C. X, s. 47; BARDAKOĞLU, Ali, “Hidâne”, DĠA, C. 17, s. 467; KIYLIK, Mustafa Harun, “Aile Ġçi Eğitim Açısından Ġslâm Hukuku‟nda Hidâne” Iğdır Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Uluslararası Aile Ġçi Eğitim ÇalıĢtayı, 2016, s. 156; Günümüz hukukunda da bölgesel olarak velayetin hak mı sorumluluk mu olduğu hususunda farklı görüĢler mevcuttur. Ancak, genel görüĢe göre velayet hem hak hem sorumluluk hem de yetkiyi içeren bir kurumdur. Bu sebeple de bir yüküm hak olarak değerlendirilebilir. SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2017, s. 253; ÖZTAN, s. 1079; KÖSEOĞLU, Bilal-KOCAAĞA, Köksal, Aile Hukuku ve Uygulaması, Ekin Yayınevi, 2011, s. 431.
85
ZUHAYLĠ, C. X, s. 47, 48.
86 BARDAKOĞLU, “Hidâne”, s. 467; “Mahmiye-i Konya‟da Topraklık Mahallesi sâkinelerinden
“olarak tanınan” Şerîfe Râbi„a bint-i es-Seyyid Receb nâm hatun “mahkemede” zevc-i muhâla„ı
