Buluğ çağından önceki dönemde çocuk için iki farklı durum söz konusudur. Birinci durum; Hanefilerin uygulamasına göre hidâne süresi sona eren kız ve erkek çocuk için babaya olan ihtiyaç daha fazladır. Annenin sadece hidâne hakkı mevcut olup bu hak çocuklar kendi ihtiyaçlarını görebilmeye baĢladığında sona erer ve artık babanın sorumluluğu artar. Çünkü; hidâne süresinden sonra çocuğun asıl olarak ihtiyaç duyduğu Ģey kız çocukları için hizmetten ziyade ihtiyaç duyulan hıfz ve siyanettir. Erkek çocukları için ise tedib ve eğitimdir. Bunları sağlama da ise baba,
babanın olmaması halinde dede, amca,286
erkek kardeĢ287 gibi asabeler, anneye ve
diğer kadınlara göre daha muktedirdir.288
286 “Hind-i sağîreyi anası Zeyneb bi-hakkı‟l-hidâne imsâk üzere iken Hind dokuz yaşını tekmîl edip
müştehât olsa sağîrenin akreb-i asabâtı li-ebeveyn ammi Zeyd sağîreyi Zeyneb‟den almaya kâdir olur mu? el-Cevâb: Olur.” Ceride-i Ġlmiyye Fetvaları, fetva no: 1179, s. 202. Bu fetva örneğinde
hidâne süresi sona eren kız çocuğunun himayesini amcanın, anneden alabileceği görülmektedir. Kız çocuğu müĢtehat olduğundan artık korunmaya ihtiyaç duyar. MüĢtehat yaĢa gelen kız çocuğunun korunma ihtiyacı diğer ihtiyaçlarına ağır basar.
287 “Hind zevci Zeyd-i müteveffâdan olan sağîre kızı Zeyneb‟i bi-hakkı‟l-hidâne terbiye üzere iken
Zeyneb dokuz yaşını tekmîl edip müştehât olsa sağîrenin akreb-i asabâtı li-ebeveyn er karındaşı Amr sağireyi Hind‟den almaya kâdir olur mu? el-Cevâb: Olur.” Ceride-i Ġlmiyye Fetvaları, fetva
no: 1177, s. 202. Bu fetva örneğinde ana-baba bir erkek kardeĢin de hidâne süresi sona eren çocuğun himayesini üzerine almaya hak sahibi olduğu görülmektedir.
288 SERAHSĠ, C. V, s. 328; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 436; BEHLÜL, s. 119-121; ZĠHNĠ, s. 1105;
EREN, s. 48, “Mahmiye-i Konya‟da Kerimdede Mahallesi sâkinelerinden iken bundan akdem
vefât eden Hadîce bint-i (boş) nâm hatunun sadriye kızı Emine‟nin „ammisi işbu râfi„ü‟l-kitâb Mustafâ bin Mehmed nâm kişi “mahkemede” mezbûre Emine‟nin ceddesi Fâtıma bint-i Sevindik nâm hatun mahzarında üzerine dava ve takrîr-i kelâm edip mezbûre Emine bundan akdem sagîri hâlinde mezbûre Fâtıma‟nın bi-hakkı‟l-hızâne hicr ve terbiyesinde olup hâlâ mezbûre Emine on üç yaşına girip „âkıle ve reşîde olup hakk-ı hızânesi sâkıt olup yedimde olan fetvâ-yı şerîfeler mûcibince mezbûre Emine‟yi taleb ederim su‟âl olunup alıverilmesi matlûbumdur deyip gıbbe‟s- su‟âl mezbûre Fâtıma cevâbında minvâl-i muharrer üzere mezbûre Emine on üç yaşına girip „âkıle ve reşîde olduğunu ikrâr ettikten sonra mezbûr Mustafâ bir kıt„a fetvâ-yı şerîfe ibrâz edip nazar olundukda mazmûn-ı münîfinde Hind-i sagîreyi anasının anası Zeyneb bi-hakkı‟l-hızâne imsâk üzere iken Hind dokuz yaşını ikmal edip müştehâd olsa sagîrenin akrab asabâtı li-ebeveyn „ammisi „Amr sagîreyi Zeyneb‟den olmaya kâdir olur mu el-cevâb olur diye buyurulup ve bir kıt„a fetvâ-yı şerîfe dahî ibrâz edip mazmûn-ı münîfinde Hind bâliğa olduktan sonra me‟mûne
Serahsi‟ye göre burada kız ve erkek çocuk arasında fark vardır. Her ne kadar kız çocuğu kendi ihtiyaçlarını görmeye baĢlayınca ve ilk terbiyesini anneden alınca hidânesi yani annenin bakımı sona ermiĢ olsa da yemek piĢirmek, elbise yıkamak, temizlik yapmak gibi ev iĢlerini iyi bir Ģekil de öğrenmeye olan ihtiyacı devam eder. Ayrıca babanın yanında olduğu takdir de erkeklerin bulunduğu ortamlarda bulunmak zorunda olacak olan kız çocuğunun hayâ duygusunda zayıflamalar meydana gelebilecektir. Bu duyguların ve ev iĢlerindeki becerinin annenin yanında kalındığında artacağı düĢünüldüğünden dolayı kız çocuklarının hidâne süresi bitmiĢ olsa bile ergenlik çağına kadar annenin yanında bulunması gerekir. Ergenlik çağından sonra ise artık kız çocuğunun korunması gerekliliği diğer faydalardan daha üstün hale gelmeye baĢlar. Yabancı erkeklere karĢı annenin ve diğer kadınların kandırılma ve hataya düĢme ihtimalinin daha yüksek olması bu konularda babanın ise kıskançlık sebebiyle daha korumacı olması sebebiyle kız çocuğunun velayeti
babaya ait olur.289
Erkek çocuk içinse ihtiyaçlarını kendisi görmeye baĢladıktan sonra erkeklere has olan iĢleri öğrenme ve disiplin ihtiyacı doğar ve bu ihtiyacı baba daha iyi karĢılar. Ayrıca bu aĢamadan sonra kadınların içinde kalan erkek çocuğunun davranıĢları fıtratına aykırı bir Ģekilde kadınlaĢmaya ve yumuĢamaya baĢlayabilir. Bu sebeple anneye olan ihtiyaç nihayete kavuĢtuğunda çocuk babaya, dedeye veya diğer
hak sahibi kiĢiye verilir.290
olmayacak Hind‟in li-ebeveyn „ammisi Zeyd Hindi hıfz ve tehassuna evlâ olur mu el-cevâb olur diye buyrulduğundan ber-mûcib-i fetvâ-yı şerîfe merkûm Mustafâ‟ya mezbûre Emine‟yi teslîme mezbûre Fâtıma‟ya tenbîh bir le mâ-vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu fî‟l-yevmi‟s-sâlis „aşer min Rebî„ü‟l-evvel li-sene sitte ve selâsîn ve mi‟ete ve elf…” 49 Numaralı Konya Kadı Sicili (1723-
1724), Haz. Ġzzet Sak, Ġbrahim Solak, Konya, 2016, s. 258/ 112-2. Çocuklar eğer ki hidâne altındaysa erkek çocuk için 7 kız çocuk içinse 9 yaĢına kadar hidâne hakkına sahip kadının yanında kalır. Hidâne süresi sona erdiğinde ise erkek çocuk için bir örnek olma sebebiyle, kız çocuk için ise korunma ihtiyacına binaen baba, babanın olmaması halinde dede, amca gibi bir erkek akrabanın himayesi söz konusu olur. Bu sicil örneğinde görüldüğü üzere kız çocuğu öncelikle hidâne süresi içerisinde büyükannesinin himayesine verilmiĢtir. Ancak, kız çocuğu akıllı ve reĢid olduğu yaĢa gelince, çocuğun amcası himayeyi üzerine almak için dava açmıĢtır. Mahkeme de on üç yaĢındaki kız çocuğunu bu sebeple amcasının himayesine vermiĢtir.
289 SERAHSĠ, C. V, s. 328; BEHLÜL, s. 119.
290 SERAHSĠ, C. V, s. 328; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 436; BEHLÜL, s. 119; Ġslam hukukuna göre
Ģefkat ve merhamet çağı dediğimiz küçüklük zamanında çocuğun, annenin himayesine daha sonraki zamanda ise babanın himayesine verileceği ifade edilmiĢti. Benzer sebeplerle günümüz hukukunda da velayet hakkı sahibini belirleme de bu husus dikkate alınmaktadır. Küçük çocuklar genellikle anneye, yaĢı büyük olan ve disipline muhtaç olan çocuklar ise genellikle babaya
Malikilere göre erkek çocuk buluğ çağına kadar kız çocuk ise koca ile cinsel iliĢkiye girinceye kadar annenin yanında kalmaya devam eder. Yani Hanefilerde ve Malikilerde hidâne sonrası dönem için çocuğun kime verileceği kuralı bellidir. Çocuğa seçme hakkı tanınmamıĢtır. Çünkü çocuk o yaĢta kendisi için iyi ve kötü
olanı tam olarak ayırt edebilecek yaĢta değildir.291
Ġkinci durumda ise; çocuğa seçme hakkı tanınır. Bu durum ġafilerde ve Hanbelilerde uygulan bir usuldür. ġafilere göre anne ve babası ayrılmıĢ, mümeyyiz olan çocuk yani yedi, sekiz yaĢına gelmiĢ olan erkek veya kız çocuğu anne ve babanın her ikisi de hidâneye elveriĢli ise ve hidâne hakkını talep ediyorlarsa çocuğun anne ile baba arasında veya hidâne hakkına sahip olabilecekler arasında
seçim yapma hakkı vardır.292
ġafilerin, çocuğun muhayyer bırakılması hususundaki görüĢü Ģu hadis-i Ģerife dayanır;
“Medîne halkından doğru sözlü bir kimse olan (ve) Selmâ (diye anılan) Ebü Meymûne demiştir ki; Ben Ebu Hureyre ile beraber otururken İranlı bir kadın oğlu ile birlikte (yanımıza) geldi ve (ikisi birden) kadını kocasının boşadığını iddia ettiler. Hemen arkasından, kadın, farsça olarak; Ey Ebu Hureyre! kocam beni boşadı. Oğlumu da (benden alıp) götürmek istiyor dedi. Ebû Hureyre de; Onun hakkında
verilmektedir. 0-6 yaĢ aralığındaki çocuklar genellikle anneye, 13-17 yaĢ aralığındaki çocuklar genellikle babaya, 6-13 yaĢ aralığındaki çocuklar ise duruma göre anneye veya babaya verilmektedir. Velayet hakkı sahibi sadece yaĢ grubuna göre belirlenmediği gibi bu yaĢlardaki çocuklarında kesin olarak ifade edilen yaĢlarda ifade edilen kiĢilere verilme zorunluluğu bulunmamaktadır. AKINTÜRK-ATEġ KARAMAN, s. 311; ARABACI (PĠġKEN), s. 17-20; TATAR, “Ġslâm Hukukundaki Hidâne Müessesesinin Günümüz Uygulaması ile Mukayesesi”, s. 93, 94.
291 ZUHAYLĠ, C. X, s. 67; CEZĠRĠ, C. VI, s. 2843; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 436, 437; EBÛ
DÂVÛD, “ġerh ve Terceme”, C. IX, s. 31, 32.
292
ZUHAYLĠ, C. X, s. 67; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 437; YAMAN, Ahmet- ÇALIġ, Halit, Ġslam Hukukuna GiriĢ, Marmara Üniversitesi Ġlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınevi, Ġstanbul, 2017, s. 200. Fukahanın büyük bir kısmına göre küçük çocuğa kendi zararına olan Ģeyleri isteyeceğinden dolayı seçim hakkı tanınmamalıdır. Seçim hakkı çocuk iyiyi kötüden ayırmaya baĢladığı zaman için baĢvurulan bir yöntemdir. Cessas‟a göre erkek çocuğa seçim hakkı tanınmaz. Çünkü erkek çocuk oyun ve eğlenceyi, eğitim ve edep gibi hayırlı Ģeyler öğrenmeye tercih eder. Allahutaala Tahrim suresi 6. Ayet-i kerimede Ģöyle buyurmuĢtur; “Ey iman edenler! Kendinizi ve ailenizi, yakıtı
insanlar ve taşlar olan ateşten koruyun…” Bu sebeple erkek çocuğun seçim hakkına sıcak
bakmayan alimler olmuĢtur. CESSAS, C. III, s. 28, 29; Günümüz hukukunda çocuğun kendisini ilgilendiren konularda söz sahibi olma hakkı bulunmaktadır. Bu hakkın kapsamına çocuğu belki de en fazla ilgilendiren hususlardan bir tanesi olan veli seçme hususu da girmektedir. Bu sebeple veli seçiminde çocuğun görüĢüne baĢvurulmalıdır. SEROZAN, s. 68; USTA, s. 156, 157.
kura çekiniz, cevâbını verdi ve ona yine Farsça bir şeyler söyledi. O anda (kadının) kocası geldi ve; „Çocuğum hakkında kim bana karşı hak iddâ edebilir‟? dedi. Ebû Hureyre de; Allah için ben böyle bir şey söylemiyorum ancak (şunu ifâde etmek istiyorum). Ben Rasûlullah (s.a.v)'in yanında otururken bir kadının Peygamber (s.a.v)'e gelip de; Ey Allah'ın Rasûlü kocam (beni boşadıktan sonra bir de) oğlumu (yanımdan alıp) götürmek istiyor. Oysa oğlum bana Ebû Anebe kuyusundan su (getirip) içirdi. (Oğlum) bana faydalı oldu, dedi. Rasûlullah (s.a.v) de (onlara); "Onun hakkında kur'a çekiniz" buyurdu. Bunun üzerine (ka- dının) kocası; Çocuk hakkında bana karşı kim hak iddia edebilir? dedi. Peygamber (s.a.v) de (çocuğa dönerek); „Şu babandır. Şu da annendir, onlardan istediğinin elini tut‟ buyurdu. (Çocuk da) annesinin elini tuttu. Bunun üzerine (kadın) çocukla (birlikte oradan uzaklaşıp) gitti dedi.”293
Hanefiler ise bu yaĢtaki çocuğun görüĢüne göre bir hüküm vermenin yanlıĢ olduğunu ve çocuğun kendisi için zararlı olacak Ģeyleri heva ve hevesleri sebebiyle tercih etmeye daha yakın olduğunu savunur. Yukarıdaki hadis-i Ģerifte istisnai olarak Allah Rasulu (s.a.v)‟in çocuk için hidayet ve doğru yolu bulması amacıyla Allaha dua ettiği ve bu sayede çocuğun doğruyu bulduğunu kabul ederler. Ancak, baĢka bir çocuk için bu durum oluĢamayacağı için çocuğa seçim hakkı verilmesini kabul
etmezler.294
Hanbeliler ise erkek çocuk için ġafiler ile aynı görüĢü paylaĢır, çocuk mümeyyiz olduğunda yani yedi yaĢına geldiğinde muhayyer olduğunu kabul ederler. Çocuğun bu durumda seçim hakkı vardır. Kız çocuk için ise ġafilerden farklı olarak yedi yaĢına gelmiĢ kız çocuğunu babanın, yanına alma hakkı vardır. Çünkü bu
durumda korunma ihtiyacı daha ağır basar ve bu durumu baba daha iyi sağlar.295
293
Ebu Davud, “Talak”, 34-35; Hadis-i Ģerifte çocuğun kuyudan su getirip annesine içirmesi hususu çocuğun temyiz yaĢına geldiğini yani; iyi ile kötüyü ayırt edecek yaĢta bulunduğunu belirtme amacı taĢımaktadır. Bu hadis-i Ģerif gereği temyiz yaĢı ile buluğ yaĢı arasındaki çocuk anne ve babasında bir tanesini, babasının olmaması durumunda da babanın yerine bu hakkı kullanabilecek olan asabeden bir kiĢi ile annesinin arasında seçim yapma hususunda serbest bırakılabileceği Ģeklinde yorumlanmıĢtır. EBÛ DÂVÛD, “ġerh ve Terceme”, C. IX, s. 31.
294 SERAHSĠ, C. V, s. 329; ĠBN ABĠDĠN, C. VII, s. 275. 295 ZUHAYLĠ, C. X, s. 68.
Bir de ġafilerin ve Hanbelilerin uyguladığı kur‟a usulü vardır. Bu usulde çocuğun kime verileceği hususu kur‟a çekilerek belirlenir. Konu ile alakalı hadis-i Ģerife göre; “…Ben Rasûlullah (s.a.v)'in yanında otururken bir kadının Peygamber (s.a.v)'e gelip de; Ey Allah'ın Rasûlü kocam (beni boşadıktan sonra bir de) oğlumu (yanımdan alıp) götürmek istiyor. Oysa oğlum bana Ebû Anebe kuyusundan su (getirip) içirdi. (Oğlum) bana faydalı oldu, dedi. Rasûlullah (s.a.v) de (onlara); "Onun hakkında kur'a çekiniz" buyurdu…296
Çocuğun himayesi hususunda kur‟a ile alakalı ayet-i kerime Ģu Ģekildedir; “(Ey Muhammed!) Bunlar sana vahyettiğimiz gayb haberlerindendir. Meryem'i kim himayesine alıp koruyacak diye kalemlerini (kur'a için) atarlarken sen yanlarında değildin. (Bu konuda) tartışırlarken de yanlarında değildin.”297
Bu ayet-i kerimeden anlaĢıldığı üzere çocuğun bakım ve terbiyesi hususunda birden fazla taraf istekli ise kur‟a çekme usulü uygulanabilir. Kur‟a ile çocuğa kimin bakacağının belirlenebileceği durumlarda hak sahibi olan taraflar kendi aralarında anlaĢarak kur‟a çekmeye gerek olmaksızın bu hakkı bir tarafa devredebilir. Böyle bir devir sahih olarak değerlendirilmiĢtir.298
Yukarıda zikredilen kur‟a yönteminin ve tarafların bir tanesinin hakkı diğerine devretmesi yönteminin hidâne dönemi içerisinde geçerli olmayacağı düĢünülmektedir. Çünkü hidâne dönemi içerisinde kimin hak sahibi olduğu net bir silsile ile belirlenmiĢtir. Hak sahibi olan kiĢi belirli olduğundan kur‟a sistemine gerek kalmayacaktır. Taraflardan bir tanesinin hakkı devretmesi hususu ise; bu hakkı istemeyen taraf olduğu halde hak bir aĢağıdaki hak sahibinin olacağından dolayı geçersizdir. Hakkı kullanmayan hak sahibinin hakkı kullanacak olan kiĢiyi belirleme suretiyle hakkı devretmesi mümkün değildir. Kur‟a usulü buluğ çağından sonraki dönemler için çocuğun himayesi hususunda kullanılabilecek yöntemlerden bir tanesi olduğu düĢünülmektedir.
296 Ebu Davud, “Talak”, 34-35.
297 Ali Ġmran, 3/44; Rivayete göre Hz. Meryem‟in bakımını ve himayesini üstlenme konusunda kur‟a
çekilmiĢtir. Ayet-i kerimede geçen kalem fal okları anlamındadır. Akarsuya atılan fal oklarından Hz. Zekeriya‟nın atmıĢ olduğu ok akıntıya karĢı hareketsiz kalmıĢ ve gitmemiĢtir. Ancak, diğer oklar akıntıya kapılarak gitmiĢtir. Bu mucize sonucu Hz. Meryem‟in bakım ve himaye hakkını Hz. Zekeriya elde etmiĢtir. CESSAS, C. III, s. 496, 497.