Kadın Olan Hak Sahipleri

1- Ġster boĢanmadan önce olsun, ister boĢanmadan sonra olsun. Bu boĢanma ister talak ile olsun ister kocanın vefaatiyle olsun yani ayrılık fark etmeksizin hidâne

hakkına birinci olarak sahip olan kiĢi çocuğu doğuran kadın olan annedir.202

Bu hüküm icma ile oluĢmuĢtur. Anne, çocuğuna diğer herkesten daha Ģefkatli ve yufka

yüreklidir. Çocuğunsa küçük yaĢlarda en büyük ihtiyacı Ģefkattir.203

Bir hadis-i Ģerifte Hz. Peygamber Ģöyle buyurmuĢtur: “Her kim anne ile çocuğunu birbirinden ayırırsa kıyamet gününde Allah, o kimseyi sevdiklerinden ayırır.”204

“el-Kasım b. Muhammed (r.a.) der ki: Ömer b. el-Hattab (r.a.) Ensardan bir kadınla evliydi. Bu kadından Asım adında bir oğlu oldu. Sonra boşandılar. Hz. Ömer, Küba'ya geldiğinde oğlu Asım'ı mescidin avlusunda oynarken gördü. Onu kucakladı. Hayvanın üzerinde önüne oturttu. Bunun üzerine ninesi yetişti, çocuğu Hz. Ömer'den almak istedi, o da vermedi. Birlikte Hz. Ebû Bekr'in yanına geldiler. Hz. Ömer: Bu

gibi çocuğa en yakın akraba olan ve en Ģefkatli kiĢiler dahi velayet hakkına sahip olamaz. Ancak, vasi olarak atanabilirler. ÖZTAN, s. 1085; GENÇCAN, Ömer Uğur, Aile Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2011,s. 1536, 1537; USTA, s. 103, 104. Hidâne ve modern hukukta velayet açısından farklılıklardan bir tanesi de hidâne hakkı sahibinin Ġslam hukukunda detaylı bir Ģekilde belirtilmiĢ olması ve bu detaylı olarak belirlenen hak sıralamasında hakimin çok fazla müdahale hakkının bulunmamasıdır. Hidâne hakkında hakimin müdahalesi genellikle Ģartları sağlamayan kiĢilerin hidâne hakkının olmadığına karar vermekten ibarettir. KiĢiler belirli olduğundan hidâne hakkı sahibinin belirlenmesi çok fazla itiraza yol açmamaktadır. Modern hukukta velayette ise bu durum net bir Ģekilde belirlenmemiĢ ve bu hususta hakime geniĢ bir takdir yetkisine bırakılmıĢtır. BAKTIR, s. 262.

202

Burada “çocuğu doğuran kadın olan anadır.” Ġfadesi önem taĢımaktadır. Çünkü; çocuğun sütanası veya süt akrabalarının hidâne hakları bulunmadığı bu hükümden çıkarılmaktadır. ZĠHNĠ, s. 1105.

203 _{BEHLÜL, s. 7, 8; HALEBĠ, C. II, s. 163; ÜSRÛġENÎ, Muhammed Ġbnu Mahmud, Ahkâmu‟s-}

Sığâr (Ġslam Hukukunda Çocuklarla Ġlgili Hükümler), Ter. Ve Not: Ġbrahim Canan, Cihan Yayınları, Ġstanbul, 1984, s. 48, s. 106; ULVAN, Abdullah Nâsıh, Ġslâm‟da Aile Eğitimi (Evlilik, Evlât Terbiyesi ve Esasları), Çev. Celâl Yıldırım, Uysal Kitabevi, 1994, C. I, s. 414; Çocuğun hidâne hakkında önceliğin annede olması ile alakalı hadis-i Ģerif için bkz. Ebu Davud, “Talak”, 34-35.

benim oğlum, dedi. Kadın: Benim oğlum, dedi. Ebû Bekir de Hz. Ömer'e hitaben: Çocukla onun arasına girme, onları serbest bırak, dedi. Hz. Ömer de üzerine düşmedi.”205

Hz. Ömer ile karısı ümmü Asım ayrıldıktan sonra çocukları Asım‟ın kimde kalacağı hususunda anlaĢmazlık çıkması üzerine Hz. Ebubekir, çocuğun annesinde kalmasına hüküm vermiĢtir. Olayda nine bulunmasına rağmen hüküm anne için verilmiĢtir. Bu olayın ardından Hz. Ebubekir Hz. Ömer‟e ashabın huzurunda; ”Kadının tükürüğü çocuk için senin balından, şekerinden daha iyidir.” sözünü

söylemiĢtir.206

2- Annenin olmaması halinde veya annenin mürted, zinakar veya ahlaksız bir kimse olması gibi sebeplerden dolayı hidâne hakkına haiz olamaması ve bu sebeple çocuğun hidânesinin anneye verilememesi durumunda hidâne hakkına anneanne sahip olur. Anneanne yoksa annenin anneannesi hidâne hakkına sahip olur. Ne kadar yukarı giderse gitsin bu durum müsavidir. Küçük çocuğun anneannesinin annesi mevcud ise hidâne hakkı babaanneye geçmez. Anneannenin ikinci sırada yer alma sebebi çocuğa anne aracılığıyla bağlı olmasından gelir. Anneannenin babaanneye göre de hidâne hakkında daha önde olma sebebi; babaanne çocuğa baba tarafından bağlıdır iken babaanne çocuğa baba yoluyla bağlıdır. Anne ve kadın öncrliği

folayısıyla anneanne babaanneden önceliklidir.207

Anneannenin hidâne hakkına sahiplikte önceliği ile alakalı kadı siciline göre;

“Vilâyet-i Anadolu‟da vâki„ kasaba-i Doyran ahâlîsinden Celeb

Mustafa Bey b. Abdullah meclis-i şer„de, mahmiye-i

İstanbul‟da Havuzlu Mescid mahallesinde sâkine olup sulbiye sagīre kızı işbu hâzıra bi‟l-meclis Havva‟nın ammûmiyet cihetinden ceddesi olan işbu râfi„atü‟l-kitâb Cennet bt. Sefer mahzarında tav„an ikrâr ve i„tirâf edip zevcem olup mezbûre Cennet‟in kızı olan Emine bt. el-Hâc Osman vefât eyleyip terekesinde ber-mûceb-i defter-i kassâm sagīre-i mezbûreye on beş bin fıddî râyic fi‟l-vakt akçe isâbet ve intikāl eylediğinden sonra

205 _{Muvatta, “ Vasiyet”, 6.}

206 _{MERGĠNANĠ, C. II, s. 151; BARDAKOĞLU, “Hidâne”, s. 467, 468.} 207 _{SERAHSĠ, C. V, s. 332; MERGĠNANĠ, C. II, s. 151; HALEBĠ, C. II, s. 166.}

hakk-ı hıdâne mezbûre Cennet‟in olmakla, sagīre-i mezbûreyi ve hisse-i şer„iyyesi olan meblağ-ı mezbûru ahz u kabz eylediğinden sonra mezbûre Cennet sagīre-i mezbûreye yevmî beş akçe nafaka takdîr ettirip târih-i kitâba gelince meblağ-ı mezbûrdan yedi bin beş yüz akçesi sagīre-i mezbûrenin nafakasına harc u sarf olunup bâkī mezbûre Cennet yedinde yedi bin beş yüz akçe kalıp hâlâ sagīre-i mezbûre dokuz seneye bâliğa olup kesbe kādire olup nafakası sâkıt olduğundan, meblağ-ı bâkī-i mezbûr yedi bin beş yüz cedîd akçeyi velâyetim hasebiyle merkūme Cennet yedinden ahz u kabz eyledim deyip, mukırr-ı mezbûrun ikrâr-ı meşrûhunda mezbûre Cennet vicâhen tasdîk ve şifâhen tahkīk eyleyip sonra merkūm Celeb Mustafa Bey sagīre-i mezbûre Havva‟yı merkūme Cennet‟e terbiye için teslîm eyledim deyip, mezbûre Cennet dahi bilâ- mürâca„a kendi malından infâk ve iksâya müte„ahhid ettiği, mâ vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu.”208

3- Anneaenneden sonra bu hak babaanneye geçer. 209 Sıralama babaanne,

babaannenin annesi… Ģeklinde devam eder. Ne kadar yukarı giderse gitsin müsavidir. Ancak, Ġmam Züfer‟in bu hususta farklı bir görüĢü vardır. Ona göre ana baba bir veya ana bir kız kardeĢ veya teyze sıralamada babaanneden daha öndedir. Çünkü babaanne çocuğa baba aracılığıyla bağlıdır. Kız kardeĢ ve teyze ise anne

208 _{Rumeli Mahkemesi 80 Numaralı Sicil, C. 15, s. 74, Hüküm no: 43, ĠKS.}

209 _{“Mahmiye-i Konya‟da Çinioğlu Mahallesi sâkinlerinden İsmail‟in vâlidesi Fâtıma bint-i İsmail}

nâm hatun “mahkemede” mezbûr İsmail‟in sâbıkan zevcesi iken tatlîk eylediği Elîf nâm hatunun vâlidesi bâ„isetü‟l-kitâb Selver bint-i İbrahim nâm hatun mahzarında üzerine dava ve takrîr-i kelâm edip mezbûre Selver‟in kızı Elîf mukaddemâ oğlum İsmail‟in zevcesi olup beynlerinde hüsn- i zindegânî olmamakla tatlîk eyleyip oğlum mezbûrun firâşından mütevellide sagîre kızı Fâtıma mezbûre Elîf zevci âhara mütezevvice olup benim hicrimde olup ben bilâ nafaka terbiye ederken hâlâ mezbûre Selver sagîre-i merkûmeyi yedimden nez„ itmişdir taleb ederim su‟âl olunsun deyip gıbbe‟s-su‟âl mezbûre Selver cevâbında ben sagîre-i merkûmenin ümmü‟l-ümm ceddesi olup hakk- ı hızâne benim olup hicrimde terbiye için aldım ben dahî bilâ nafaka terbiye ederim diyecek hakk-ı hızâne mezbûre Selver‟in olup ve bilâ nafaka beslemeye taahhüd edip dava-yı mezbûreden merkûme Fâtıma‟yı men„ bir le mâ-vaka„a bi‟t-taleb ketb olundu fî‟l-yevmi‟s-sâlis „aşer min şehr-i Recebi‟l-ferd li-sene sitte „aşere ve mi‟e ve elf…” 41 Numaralı Konya Kadı Sicili (1703-1704),

Haz. Ġzzet Sak, Konya, 2016, s. 274/ 190-1.

Bu kadı sicilinde de görüldüğü üzere hidâne hakkı anneden sonra çocuğun bakımını babaanne üstlenmiĢtir. Bu olayda anne hidâne hakkını kazanır. Ancak, çocuğa yabancı bir kiĢi ile evlenerek bu hakkı kaybeder. Daha sonra ise babaanne çocuğu yanına almıĢtır. Ancak, anneanne hidâne hakkı sahibi olma sıralamasında babaanneden daha önde olduğundan mahkeme çocuğun hidânesini anneanneye vermiĢtir. Anneannenin, hidâne sıralamasında babaanneden önce olması ile alakalı fetva için bkz. Ceride-i Ġlmiyye Fetvaları, fetva no: 1186, s. 203.

aracılı ile bağlıdır. Hidâne de anne bağı daha önde olduğundan bu görüĢü savunur. Mebsut‟ta ise bu görüĢün aksine babaannenin de bir anne olduğu yani çocuğa doğum ile bağlı olduğu ancak, kız kardeĢ veya teyzenin çocuğa doğum ile bağlı olmadığı ve

bu sebeple babaannenin önde olduğu ifade edilmiĢtir.210

4- Babaanneden sonra ana baba bir kız kardeĢ daha sonra ana bir kız kardeĢ

ondan sonraysa baba bir kız kardeĢ gelir.211

Bunlar çocuğun ana babasının kızlarıdır ve çocuğa anneanne veya babaannenin kızlarından daha yakındır. Ġmam Züfer‟e göre ise ana baba bir kız kardeĢ ile ana bir kız kardeĢ hidâne hakkı bakımından birbirine eĢit sıradadır. Baba bir kız kardeĢin ise bir önceliği yoktur. Çünkü önemli olan hidâne de ana ve onun bağıdır. Ancak, genel görüĢ Ġmam Züfer‟in aksine ana baba bir kız kardeĢin daha önde olduğu yönündedir. Çünkü; ana baba bir kız kardeĢ

çocuğa diğerlerinden daha yakındır ve çocukla daha samimidir.212

5- Daha sonra hidâne altına alınacak olan çocuğun annesinin ana baba bir kız kardeĢi gelir. Yani çocuğun ana baba bir teyzesi gelir. Teyzeden sonra annenin teyzesi daha sonra ise babanın teyzesi gelir. Annenin teyzesi de babanın teyzesi de kadındır. Ancak annenin teyzesi hidâne hakkı sıralamasında annenin önceliği

dolayısıyla babanın teyzesinden önce gelmektedir.213

Teyzenin anne dolayısıyla öncelik hakkına sahip olduğu ile alakalı hükmün delili olan hadis-i Ģerif Ģu Ģekildedir;

“Ali (r.a.)'dan; demiştir ki: Zeyd b. Harise (Ye'cuc vadisinden) çıkıp Mekke'ye geldi Mekke'den Hamza'nın kızını (alıp Ye'cüc vadisine) getirdi. Bunun üzerine Ca'fer (b. Abdilmuttalib); Onu ben (himayeme) alacağım. Ben onu (himayeme almaya başkalarından) daha müstehâkım (çünkü) amcamın kızıdır ve teyzesi benim yanımdadır. Teyze ise anne demektir, dedi. Hz. Ali de (şöyle) dedi; Onu (yanıma almaya) ben daha

210 _{SERAHSĠ, C. V, s. 333; BĠLMEN, Kamus, C. II, s. 428; DAMAD, C. III, s. 130, 131.}

211 _{HALEBĠ, C. II, s. 166; “Zeyd-i sağîrin hakk-ı hidânesi li-üm kız karındaşı Hind ile li-eb kız}

karındaşı Zeyneb'den hangisinindir? el-Cevâb: Hind'indir.” Fetâvâ-yı Feyziye, fetva no: 606, s.

88. Ana bir kız kardeĢ hidâne hakkı sırlamasında baba bir kız kardeĢten önce gelir.

212 _{MERGĠNANĠ, C. II, s. 152; DAMAD, C. III, s. 130, 131.} 213 _{ZUHAYLĠ, C. X, s. 49.}

lâyığım. (Çünkü) amcamın kızıdır ve Rasûlullah (s.a.v)'in kızı benim yanımdadır. O ise bunu yanına almaya daha müstehâktır. Zeyd de şöyle dedi; Ben onu (yanıma almaya başkalarından) daha müstehâkım çünkü ben onun için yola çıktım (Ye'cuc vadisinden Mekke'ye kadar) yolculuk ettim ve onu (Mekke'den alıp buraya) getirdim. Derken Peygamber Sallallahû aleyhi ve sellem (Medine'ye mü-teveccîhân yola) çıktı (Hadisin bundan sonraki kısmında Hz. Ali yahut diğer râvilerden biri Hz. Peygamber'den) bir hadis nakletti ve dedi ki (Hz. Peygamber); „Kıza gelince, ben onu (Ca'fer'e) bırakılmasına hüküm veriyorum (çünkü) teyzesi ile beraber olur. Teyze ise anne demektir‟ buyurdu.”214

6- Teyzeden sonra kız kardeĢin kızları daha sonraysa erkek kardeĢin kızları gelir. Kız kardeĢin kızının erkek kardeĢin kızından daha önde yer almasının sebebi erkek kardeĢin kızında bağ erkek kardeĢle kurulur. Erkek kardeĢin ise hidâne de

öncelik hakkı yoktur.215

7- Daha sonra ise hidâne hakkı halaya aittir. Önce ana baba bir hala sonra ana bir hala daha sonra ise baba bir hala hidâne hakkı sahibidir. Halanın diğer akrabalara göre sonra gelmesi akrabalık bağından dolayıdır. Çünkü hala dedenin çocuğudur. Diğer kiĢilere nisbeten aradaki bağ uzaktır. Halanın kız kardeĢ kızından sonra gelmesi kız kardeĢin hidâne hakkıyla alakalıdır. Erkek kardeĢ kızının haladan önce gelmesi ise halaya göre nesep bağının daha yakın olmasıyla alakalıdır. Haladan sonra

ise babanın halası gelir. Ancak annenin halasının hidâne hakkı yoktur.216

Hanefilere göre bu sıralamada ana baba bir olanlar ana bir olanlardan önceliklidir. Ana bir olanlar da baba bir olanlardan önceliklidir. Bu durumun sebebi

214

Ebu Davud, “Talak”, 34-35.

215 _{ZUHAYLĠ, C. X, s. 50; Yıldırım‟a göre kız kardeĢ kızı teyzeden önce gelmektedir. YILDIRIM,}

Ġslâm Hukukunda Hıdâne, s. 15.

216

SERAHSĠ, C. V, s. 335; DAMAD, C. III, s. 131; BEHLÜL, s. 46-48. “Hind-i sağîrenin anası ve

hâdınesi Zeyneb fevt olup Hind'in nisvândan hâdıne-i uhrâsı olmamakla sağîrenin akreb-i asabâtı, liebeveyn ammi Amr sağîreyi alıp terbiye ve imsâk üzere iken sağîrenin anasının ammesi kızı Hatice mücerred "Ben nisvândan olmakla imsâka evlayım" diye sağîreyi Amr'dan almaya kâdir olur mu? el-Cevâb: Olmaz.” Fetâvâ-yı Feyziye, fetva no: 576, s. 83. Çocuğun hidânesinde

kadınların önceliğinin bulunmasına rağmen, ananın halasının hidâne hakkı bulunmadığından dolayı çocuğun amcası çocuğu himaye etmeye hak kazanmıĢtır. Benzer fetva için bkz. Ceride-i Ġlmiyye Fetvaları, fetva no: 1194, s. 204. Arapçada ammi annenin kızkardeĢine, teyze ise babanın kız kardeĢine denilmektedir. EREN, s. 17.

hidâne hakkında annenin önceliği bulunmasından kaynaklanmaktadır.217

Bu kiĢiler dıĢındaki kadınlarınsa hidâne hakkı olmadığı genel kabuldür. Amcakızı, dayıkızı, halakızı, teyzekızı gibi diğer akrabalar çocuğa mahrem olmadığından dolayı çocuğun

bakım ve himayesini üstlenmede hak sahibi olma sırlamasında yer almazlar.218