Medenî Kanunun 950 – 953. maddeleri arasında düzenleme altına alınmıĢ olan
hapis hakkı
240, alacaklıya, kanunun öngördüğü Ģartların gerçekleĢmesi hâlinde
zilyetliğinde bulunan ve iadesi gerekli olan borçluya ait taĢınır mallar ve kıymetli
evrakı iade etmeyip alacağının teminatı olarak alıkoyma ve borç ödenmezse paraya
çevirme yetkisi veren bir aynî haktır
241. Teslime bağlı rehinden farklı olarak hapis
s. 41; Toprak, s. 27; Demir, s. 37. Doskotz’a göre, teslimsiz ve sicilli taĢınır rehninin kabul edildiği bir hukuk sisteminde, ayrıca teslime bağlı taĢınır rehnine yer verebilmek için bu iki rehne konu nesnelerin farklı olmaması gerekir (Doskotz, s. 67). Ayrıca bkz., Ozanoğlu, s. 29, 36; Evren, s. 41 – 42.
240 Hapis hakkı üzerine ayrıntılı bilgi için bkz., Cansel, Erol, Türk Hususî Hukukunda Hapis
Hakkı, Ankara 1961; Ġmre, Zahit, Hapis Hakkı Üzerine Bir Tetkik, ĠHFM., C. XVIII, S. 3 – 4, 1952, s. 742 – 781; Demirer, Sırrı Doğan, Hapis Hakkı, AD., C. 77, S. 1, 1986, s. 7 – 15. Medenî Kanunun 950 – 953. maddeleri dıĢında çeĢitli kanun hükümleri tarafından düzenleme altına alınmıĢ bir kısım hapis hakları da bulunmaktadır. Bu yüzden, Medenî Kanun tarafından düzenlenmiĢ hapis hakkı, “genel hapis hakkı”, Medenî Kanun dıĢındaki kanunlar tarafından düzenlenmiĢ hapis hakkı ise, “özel hapis hakkı” veya “hapis hakkının özel çeşitleri” ifadeleri ile anılmaktadır. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 529; Saymen / Elbir, s. 664; Cansel, Hapis, s. 113;
Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 837; Akipek / Akıntürk, s. 857; Hatemi / Serozan / Arpacı, s. 360 – 361; Velidedeoğlu, s. 802; Ayan, III, s. 246; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 303; Serozan, TaĢınır, s. 354; ErtaĢ, EĢya, s. 556 – 557; Karahasan, s. 288; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 102. Ayrıca bkz., Oftinger / Bär, Art. 895, N. 184 vd Zobl, Art. 888 –
915, Art. 895, N. 52 vd; Studer, s. 173 – 174. Medenî Kanundaki genel hapis hakkının Ģartlarına uyan hapis hakkı çeĢitleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Cansel, Hapis, s. 114 vd. Hapis hakkının özel çeĢitleri üzerine ayrıntılı bilgi için bkz., Cansel, Hapis, s. 165 vd. Özel hükümlerle düzenlenmiĢ gerçek bir hapis hakkı niteliğini taĢıyan kiralayanın hapis hakkı için bkz., Budak, Ali Cem, Ġcra ve Ġflas Hukukunda Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması, Ankara 2003; Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, s. 182 vd.
241 Leemann, Art. 895, N. 1; Tuor / Schnyder / Schmid / Rumo-Jungo, s. 1165; Oğuzman /
Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 830; Saymen / Elbir, s. 663; Davran, Rehin, s. 93; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1118; Tekinay, Menkul, s. 142; Ayan, III, s. 245 – 246; Ayiter, NuĢin, s.
190;
Akipek / Akıntürk, s. 857 – 858; Karahasan, s. 283; ErtaĢ, EĢya, s. 556; Karahacıoğlu
/ Doğrusöz / Altın, s. 96; Dural, s. 153 – 154; Ergüne, s. 19; Demirer, s. 8; Antmen, s. 32; Gençcan, s. 4533; Demir, s. 50; Karabel, s. 19; Toprak, s. 19. Öğretide, hapis hakkının birçeĢit kanunî rehin hakkı (gesetzliches Pfandrecht) olduğunu düĢünen yazarlar da bulunmaktadır. Bkz., Zobl, Dieter, Berner Kommentar IV, Das Sachenrecht, Das Fahrnispfand, 2.
Unterteilband, Art. 888 – 906, mit kurzem Überblick über das Versatzpfand 907 – 915, ZGB, Bern 1996, Art. 895, N. 15; Oftinger / Bär, Art. 895, N. 15; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 6;
Leemann, Art.
895, N. 1;
Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, s. 182; Baumann, s. 90; Studer, s. 172; Baur / Baur, s. 549;
Köprülü / Kaneti, s. 512; Wieland / Karafakı, s. 731; Velidedeoğlu, s. 799; Göktürk, s. 1127; Akipek / Akıntürk, s. 858; Aybay / Hatemi, Dersler, s. 208; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 300; Feyzioğlu / Doğanay / Aybay, s. 234; Esener / Güven, s. 524; Hatemi / Serozan / Arpacı, s.359; Serozan, TaĢınır, s. 352; Ergüne, s. 20. Hapis hakkının KarĢılaĢtırmalı Hukuk yönünden incelenmesi için bkz., Cansel, Hapis, s. 3 – 23; Ġmre, Hapis, s. 742 – 747; Köprülü / Kaneti, s. 512 – 515.
hakkı, iradî bir rehin türü değildir
242. Kanunî Ģartların gerçekleĢmesi ile rehin
kendiliğinden doğar
243. Hukukî niteliği tartıĢmalı
244olan hapis hakkı, eĢyaların
sadece alacak miktarını karĢılamaya yetecek kadarı üzerinde kullanılabilir. Hapis
hakkı sahibi, teminat için gerekli olandan fazla olan eĢyaları iade etmekle
yükümlüdür. Borçlunun, alacaklıya baĢkaca bir teminat sunması, hapis hakkının
kullanılmasına engeldir
245.
Hapis hakkının konusu, kural olarak, paraya çevrilmesi mümkün olan
taĢınırlardır. Bu tür taĢınırlardan baĢka, kıymetli evrak
246üzerinde de hapis hakkı
242 Buna rağmen, hapis hakkının taĢınır rehninin bir türü olduğu, taĢınır üzerinde zilyetlik ile
kurulduğu, aslında teslime bağlı taĢınır rehni ile aynı amaca hizmet ettiği unutulmamalıdır. Aynı yönde bkz., Tuor / Schnyder / Schmid / Rumo-Jungo, s. 1166 – 1167.
243
Köprülü / Kaneti, s. 515; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 831; Saymen / Elbir, s.
673; Ġmre, Hapis, s. 745 – 746; Wieland / Karafakı, s. 736 – 737;
Aybay / Hatemi, EĢya, s.
301; Kaynar, s. 133, 135; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 96; Karahasan, s. 283;
Antmen, s. 32; Demirer, s. 13; Toprak, s. 19; Gençcan, s. 4533; Demir, s. 51.
244
Cansel’e göre, hapis hakkının hukukî niteliği, kullanıldığı safha dikkate alınarak, ikili bir
ayırımla incelenmelidir. Ona göre, hapis hakkı, paraya çevirme yetkisinin kullanıldığı safhada aynî bir haktır ve kanunî rehin niteliğindedir. Oysa, hapis hakkı, hakkın doğumundan paraya çevirme yetkisinin kullanıldığı ana kadar aynî hak niteliğini haiz değildir. Bu safhada hapis hakkı, bir aynî hakkın bütün vasıflarını taĢımaması sebebiyle yalnızca konusunu oluĢturan Ģeyleri paraya çevirme yetkisi veren aynî bir tasarruf yetkisi niteliğindedir (Cansel, Hapis, s. 19 – 23). Öğretide baskın olan görüĢ ise, herhangi bir ayırıma gitmeksizin hapis hakkını bir aynî hak olarak değerlendirmektedir. Bkz., Velidedeoğlu, s. 799; Oğuzman / Seliçi / Oktay –
Özdemir, s. 830; Wieland / Karafakı, s. 731; Köprülü / Kaneti, s. 515; Ġmre, Hapis, s. 744 –
746, 769; Saymen / Elbir, s. 666; Tekinay, Menkul, s. 142; Ayan, III, s. 245 – 246; Aybay /
Hatemi, Dersler, s. 208; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 301; Feyzioğlu / Doğanay / Aybay, s. 234; Hatemi, s. 60; Ayiter, NuĢin, s. 192; Karahasan, s. 283; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s.
96; Dural, s. 153 – 154; Sarı, Alıkoyma, s. 91; Antmen, s. 32; Gençcan, s. 4533; Demir, s. 50. Hapis hakkının bir aynî değerlendirme hakkı olduğu yönünde bkz., Hatemi / Serozan /
Arpacı, s. 359; Serozan, TaĢınır, s. 352.
245
BGE 86 II 384; BGE 78 II 143; Zobl, Art. 888 – 915, Art. 898, N. 15; Studer, s. 173; Cansel, Hapis, s. 101 vd.; Wieland / Karafakı, s. 732; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 836;
Ayan, III, s. 246; Velidedeoğlu, s. 801; Saymen / Elbir, s. 684; Ġmre, Hapis, s. 771; Köprülü / Kaneti, s. 527; Feyzioğlu / Doğanay / Aybay, s. 236; Aybay / Hatemi, Dersler, s. 210; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 303; Hatemi / Serozan / Arpacı, s. 359 – 360; Esener / Güven, s. 525; Serozan, TaĢınır, s. 352; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 101; Tekinay, Menkul, s. 145; Ayiter, NuĢin, s. 193.
246 Kıymetli evrak kavramıyla ifade edilmek istenen hakkın senede sıkı Ģekilde bağlı olduğu,
senetsiz hakkın ileri sürülemediği ve devrinin mümkün olmadığı senetlerdir. Çek, poliçe, emre muharrer senetler, emtia senetleri ve hisse senetleri kıymetli evraka örnek olarak gösterilebilir. Bkz., Ġmre, Hapis, s. 748. Anonim ortaklık pay senedi üzerinde hapis hakkı hususunda ayrıntılı bilgi için bkz., Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı (Pay Senedi) Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu OluĢturan Paya ĠliĢkin Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu
kullanılabilir (MK. m. 950/I). Rehin, konusunu oluĢturan Ģeyin değerine iliĢkin bir
hak (wertrecht) olduğu için, paraya çevrilmesi mümkün olmayan nesneler
247üzerinde hapis hakkının kullanılması düĢünülemez
248(MK. m. 951/I). Yine, hapis
hakkının para veya bir eĢya topluluğunun bütünü üzerinde kullanılması söz konusu
değildir. Böyle bir durumda hapis hakkı, topluluğa dâhil olan mallar üzerinde ayrı
ayrı kullanılmalıdır
249. Nihayet, taĢınmazlar, MK. m. 950/I’in açık ifadesi gereği
hapis hakkının konusunun dıĢında kalacaktır
250.
(Yargıtay 11. HD.’nin 07.03.1996 tarih ve E. 1996/6475, K.1996/1468 sayılı kararı üzerine bir inceleme), BATĠDER., C. XIX (Sayı 1’den Ayrı Basım), 1997, s. 105 – 140.
247 Bu tür nesnelere örnek olarak, kiĢiye özel fotoğraflar, diplomalar, pasaportlar, nüfus
cüzdanları, hesap cüzdanları, gelecekte var olması beklenen Ģeyler gösterilebilir. Bkz.,
Velidedeoğlu, s. 800; Köprülü / Kaneti, s. 517; Wieland / Karafakı, s. 739; Feyzioğlu / Doğanay / Aybay, s. 235; Aybay / Hatemi, Dersler, s. 209; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 302; Akipek / Akıntürk, s. 858; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 831; Davran, Rehin, s.
93; Ayan, III, s. 247; Esener / Güven, s. 527; Göktürk, s. 1126; ErtaĢ, EĢya, s. 557;
Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 96; Dural, s. 154; Ergüne, s. 23; Gençcan, s. 4553.
Maddî olmayan mallar, bu anlamda düĢünce ürünleri (telif hakkı, ihtira hakkı, resim ve modeller üzerindeki hak, ticaret unvanı, alâmeti fârika vs.) üzerinde rehin hakkının aksine hapis hakkının kullanılması mümkün değildir. Bkz., Ġmre, Hapis, s. 749; Saymen / Elbir, s. 668; Kaynar, s. 134. Ancak, istisnaî olarak bazı ekonomik değeri ve bu bakımdan paraya çevrilmesi mümkün bulunmayan taĢınırlar üzerinde borçluyu tazyik etmek amacıyla “eksik hapis hakkı”nın varlığı kabul edilebilir. Bkz., Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1120.
248 Honsell / Vogt / Geiser, Art. 896, N. 4; Studer, s. 170, 173; Baumann, s. 91; Köprülü /
Kaneti, s. 517; Ayan, III, s. 247; Davran, Rehin, s. 93; Göktürk, s. 1126; Kaynar, s. 139; Ergüne, s. 23.
249 Cansel, Hapis, s. 37 – 38; Ayan, III, s. 247; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1120; Ġmre, Hapis,
s.747; Saymen / Elbir, s. 669; Ergüne, s. 21, dn. 33.
250 Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 831; Köprülü / Kaneti, s. 517; Ayan, III, s. 247;
Ġmre, Hapis, s. 750; Saymen / Elbir, s. 669; Karahasan, s. 283; Tekinay, Menkul, s. 144; Berki, s. 166; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 96; Dural, s. 154; Kendigelen, s. 116; Ergüne, s. 22; Demir, s. 51. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Ġmre, Zahit, Gayrimenkuller
Üzerinde Hapis Hakkı Dermeyan Edilebilir mi? ĠBD., C. XXVI, S. 3,1952, s. 129 – 145. MK. m. 994’de düzenleme altına alınmıĢ, iyiniyetli zilyedin, yapmıĢ olduğu zorunlu ve faydalı masraflar kendisine ödeninceye değin taĢınmaz eĢyayı dahi geri vermekten kaçınma hakkı, hapis hakkı ile karıĢtırılmamalıdır. MK. m. 994’de bir hapis hakkı değil, paraya çevirme yetkisi vermeyen def’î niteliğinde bir alıkoyma hakkı vardır. Bkz., Cansel, Hapis, s. 40 – 41, 165 – 169; Köprülü / Kaneti, s. 517; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 111, 831; Gürsoy /
Eren / Cansel, s. 165; Ayan, I, s. 130; Karahasan, s. 283; Ayiter, NuĢin, s. 190 – 191; Hatemi, s. 61 – 62; Sarı, Alıkoyma, s. 13 – 37; Tekinay, Menkul, s. 144; Aybay / Hatemi,
EĢya, s. 303; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 96; Kendigelen, s. 116 – 117. Ancak bazı yazarlar, bu alıkoyma hakkını aynî hak niteliğinde görmektedirler. Bkz., Saymen / Elbir, s. 670 – 671; Ġmre, Gayrimenkuller, s. 141 – 145; Serozan, TaĢınır, s. 354; Hatemi / Serozan /
Arpacı, s. 361; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, EĢya, s. 231 – 232. Alıkoyma
Hapis hakkının kullanılabilmesi için dört Ģartın varlığı gerekmektedir. Hapis
hakkının kullanılabilmesinin ilk Ģartı, alacaklının, hapis hakkının konusu olan
taĢınıra veya kıymetli evraka borçlunun rızası ile zilyet olmasıdır (MK. m. 950/I).
Alacaklının vasıtalı zilyet olduğu ve bu sebeple üçüncü bir Ģahsın vasıtasız
zilyetliğinde bulunan taĢınırlar üzerinde de hapis hakkı kullanılabilir
251. Kıymetli
evrak üzerinde hapis hakkının kullanılması için ise, ciro ve temlik iĢlemlerine gerek
olmayıp, salt zilyet bulunmak yeterli olacaktır
252. Borçlunun rızası dıĢında (gizlice,
Ģans eseri veya zorla) elde edilen taĢınırlar üzerinde hapis hakkı kullanılamaz
253.
Hapis hakkı, kural olarak, ancak borçlunun mülkiyetinde bulunan ve rızası ile
alacaklıya verilen Ģeyler üzerinde söz konusu olabilir.
Uygulamada, Yargıtay’ın, haricen satın alınan taĢınmazı iade etmek zorunda kalan alıcıya, hapis hakkı adı altında ödediği satıĢ bedeli kendisine ödeninceye dek taĢınmazı boĢaltmaktan kaçınma yetkisi verdiğine iliĢkin kararlarına rastlanmaktadır (ĠBK., 10.7.1940, E. 1939/2, K. 1940/77 (RG., 1.2.1941, S. 4723); HGK., 24.11.1993, 8 – 510/736 (YKD., 1994/1, s. 19); 1. HD., 27.2.1986, E. 1986/2254, K. 1986/2126 (YKD., 1986/9, s. 1274); 1. HD., 23.1.1989, E. 1989/12725, K. 1989/286 (YKD., 1989/12, s. 1708); 13. HD., 28.2.1989, E. 1989/875, K. 1989/1260 (YKD., 1990/3, s. 400). Ancak, burada da teknik anlamıyla bir hapis hakkı mevcut değildir. Bkz., Ayan, III, s. 247. Bu durum hakkında “eksik hapis hakkı” deyimi için bkz.,
Ayiter, NuĢin, s. 191 ve BK. m. 81 (TBK. m. 97) anlamında bir ödemezlik def’înin varlığı
hakkında açıklamalar için bkz., Saymen / Elbir, s. 672; Hatemi, s. 61.
251 Oftinger / Bär, Art. 884, N. 55; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 25; Zobl, Art. 888 –
915, Art. 895, N. 125; Leemann, Art. 895, N. 30; Wieland / Karafakı, s. 734; Ayan, III, s. 248; Köprülü / Kaneti, s. 516; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 832; Cansel, Hapis, s. 52; Ġmre, Hapis, s. 753; Akipek / Akıntürk, s. 859; ErtaĢ, EĢya, s. 558; Karahasan, s. 284; Karahacıoğlu / Doğrusöz / Altın, s. 98; Ergüne, s. 23, dn. 38. Saymen / Elbir’e göre, hapis
hakkının tesisi için zilyetliğin devri Ģartı, açıklık ilkesinin bir sonucudur. Bu yüzden, hapis hakkı sahibinin eĢyalara fiilen zilyet olması Ģarttır. Bkz., Oftinger / Bär, Art. 895, N. 54;
Köprülü / Kaneti, s. 489; 516. Alacaklı fer’î zilyet olmalıdır. Vaziülyed veya zilyet yardımcısı
hapis hakkını kullanamaz (Saymen / Elbir, s. 675). Zilyet yardımcılarının hapis hakkını kullanamayacağı yönünde bkz., BGE 67 II 16; Köprülü / Kaneti, s. 516; Ġmre, Hapis, s. 753;
Ergüne, s. 23, dn. 38. KarĢı görüĢ için bkz., Esener / Güven, s. 524. Alacaklının, borçlu ile
birlikte mala iĢtirak hâlinde zilyet olması durumunda da hapis hakkını kullanma imkânı bulunmaktadır. Buna karĢılık, paylı zilyetlik hâlinde borçlu, tek baĢına mal üzerinde fiilî hâkimiyete sahip olacağından alacaklı hapis hakkını kullanamaz. Bkz., Cansel, Hapis, s. 52 – 53; Wieland / Karafakı, s. 734; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1122; Saymen / Elbir, s. 675;
Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 832; Ġmre, Hapis, s. 753 – 755; Karahasan, s. 284; ErtaĢ, EĢya, s. 558;. Ergüne, s. 23, dn. 38; Demir, s. 52.
252
BGE 43 II 768 – 769; Cansel, Hapis, s. 52; Wieland / Karafakı, s. 734; Saymen / Elbir, s. 676; Ayan, III, s. 248; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 832; Ġmre, Hapis, s. 756;
Kendigelen, s. 121; Ergüne, s. 23 – 24.
253 Oftinger / Bär, Art. 895, N. 56; Honsell / Vogt / Geiser, Art. N. 895, N. 31; Leemann, Art.
Ancak, alacaklının, borçlu tarafından kendisine bırakılan üçüncü Ģahsa ait
eĢyalar üzerinde, MK. m. 988’in öngördüğü Ģartlar da mevcut olmak kaydıyla, hapis
hakkını kullanması mümkün olacaktır
254. MK. m. 950/III de aynı kanıyı destekler
biçimde kaleme alınmıĢtır.
Hapis hakkının kullanılabilmesi için gereken ikinci Ģart, geçerli ve muaccel bir
alacağın varlığıdır
255. Parasal değer taĢıyan tüm alacaklar, alacağın türü önem
taĢımaksızın
256hapis hakkının bu Ģartını sağlar. Ancak, alacağın, eĢyanın teslimi
anında zamanaĢımına uğramamıĢ olması gereklidir
257.
254 BGE 38 II 203; BGE 85 II 591; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 50; Oftinger / Bär, Art.
895, N. 132; Zobl, Art. 888 – 915, Art. 895, N. 260; Tuor / Schnyder / Schmid / Rumo- Jungo, s. 1165; Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, s. 185; Baur / Baur, s. 551; Baumann, s. 91; Studer, s. 173; Altorfer, s. 258; Saymen / Elbir, s. 675 – 676; Wieland / Karafakı, s. 735 –
736; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 832; Köprülü / Kaneti, s. 518; Velidedeoğlu, s. 800;
Akipek / Akıntürk, s. 860; Ayan, III, s. 248; Cansel, Hapis, s. 152; Karahasan, s. 284;
Ġmre, Hapis, s. 750; Feyzioğlu / Doğanay / Aybay, s. 235; Aybay / Hatemi, Dersler, s. 209 – 210; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 302; Esener / Güven, s. 527; Davran, Rehin, s. 93; Berki, s. 164; Aybay / Hatemi, Dersler, s. 209 – 210; ErtaĢ, EĢya, s. 557; Ergüne, s. 26; Yetik, s. 1311; Gençcan, s. 4533. Westermann ise, kanundan doğan rehin haklarının iyiniyetlekazanılamayacağını düĢünüyor (Westermann, Harm, s. 253). Alman Hukuku açısından bu konudaki tartıĢma için bkz., Westermann, Harry, s. 662 – 663. Alacaklı, kendi mülkiyetinde olan ve bir borç iliĢkisi gereği borçluya teslim edeceği nesneler üzerinde hapis hakkını kullanamaz. Burada, alacaklı, hapis hakkı yerine BK. m. 81 (TBK. m. 97) çerçevesinde ödemezlik def’î ileri sürebilir. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 531 – 534.
255
Hapis hakkının ileri sürüldüğü anda muacceliyetin gerçekleĢmiĢ olması yeterlidir; zilyetliğin kazanıldığı anda alacağın muaccel olması ise gerekli değildir. Oğuzman / Seliçi / Oktay –
Özdemir, s. 833; Köprülü / Kaneti, s. 519; Leemann, Art. 895, N. 25; Honsell / Vogt /
Geiser, Art. 895, N. 37. Ayrıca, borçlunun temerrüde düĢmüĢ olması aranmayacaktır. Bkz.,
Oftinger / Bär, Art. 895, N. 77, 78; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 37; Zobl, Art. 888 –
915, Art. 895, N. 176; Ġmre, Hapis, s. 759; Köprülü / Kaneti, s. 519; Ayiter, NuĢin, s. 192;
Karahasan, s. 285; Demir, s. 53.
256
Ancak, ahlâkî nitelik taĢıyan (BK. m. 62/II; TBK. m. 78/2), evlenme tellâllığı (BK. m. 408; TBK. m. 524) ile kumar ve bahisten (BK. m. 504; TBK. m. 604) doğan borçlar, hapis hakkının bu Ģartını sağlamayacaklardır. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 519; Ġmre, Hapis, s. 758 – 759;
Ayan, III, s. 248; Wieland / Karafakı, s. 733; Cansel, Hapis, s. 55; Saymen / Elbir, s. 674; s.
26 – 27.
257
BGE 86 II 358; Oftinger / Bär, Art. 895, N. 75; Leemann, Art. 895, N. 29; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 35; Zobl, Art. 888 – 915, Art. N. 895, N. 172; Wieland / Karafakı, s.
733; Köprülü / Kaneti, s. 519; Ayan, III, s. 248; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 833;
Cansel, Hapis, s. 56; Akipek / Akıntürk, s. 860 – 861; Karahasan, s. 284; Ergüne, s. 27. BK.
m. 138 (TBK. m. 159) doğrultusunda, eĢyanın tesliminden sonra zamanaĢımına uğramıĢ bir alacak için de hapis hakkının kullanılabileceği kabul görmektedir. Bkz., Oftinger / Bär, Art. 895, N. 75;
Leemann, Art. 895, N. 29; Zobl, Art. 888 – 915, Art. 895, N. 173; Honsell / Vogt
Henüz muaccel olmamıĢ (müeccel) alacaklar için ise, hapis hakkı kullanılamaz.
Ancak, MK. m. 952/I’e göre, alacaklı, borçlunun ödemeden acze düĢmesi
258durumunda, alacağı muaccel olmasa bile hapis hakkını kullanabilir
259.
Burada,
borçlunun, borç ödeme güçsüzlüğü içerisinde olduğunun ispatı alacaklının
üzerindedir
260.
Hapis hakkının varlığı için aranan üçüncü Ģart, alacak ile alacaklının
zilyetliğindeki taĢınır veya kıymetli evrak arasında bağlantının
261bulunmasıdır (MK.
m. 950/I). Bu bağlantının varlığı, MK. m. 2’ye göre dürüstlük ilkesi çerçevesinde
belirlenecektir
262. Hapis hakkı ile teminat altına alınmak istenen alacak, bu hakkın
Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 833; Köprülü / Kaneti, s. 519; Ġmre, Hapis, s. 758 – 759; Saymen / Elbir, s. 674; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1127; Ayan, III, s. 248; Cansel, Hapis, s.
56; Davran, Rehin, s. 93; ErtaĢ, EĢya, s. 558; Tekinay, Menkul, s. 146; Von Tuhr / Edege, s. 710;
Akipek / Akıntürk, s. 861; Karahasan, s. 284; Ergüne, s. 27, dn. 49.
258
Borçlu iflâs etmiĢse, hakkında aciz vesikası düzenlenmiĢse, konkordato süresi talep etmiĢse veya genel olarak borçlarını ödemeyi tatil etmiĢse, borçlunun acze düĢmüĢ olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla, borç ödemeden âciz olma terimi, ödeme güçsüzlüğü, muaccel borçları karĢılayamayacak derecede malî olanak ve vasıtalarda yetersizlik Ģeklinde geniĢ yorumlanması gereken bir kavramdır. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 519 – 520; Oğuzman / Seliçi
/ Oktay – Özdemir, s. 833; Cansel, Hapis, s. 60 – 61; Velidedeoğlu, s. 799; Ġmre, Hapis, s.
760; Saymen / Elbir, s. 675; Ayan, III, s. 249; Akipek / Akıntürk, s. 860; Yetik, s. 1312; Gençcan, s. 4536; Ergüne, s. 28, dn. 53.
259 BGE 105 II 30; Tuor / Schnyder / Schmid / Rumo-Jungo, s. 1166; Studer, s. 173. Henüz
vadesi gelmemiĢ (müeccel) alacaklar için dahi hapis hakkının kullanılmasını sağlayan bu hükme, öğretide, “zarurî hapis hakkı” veya “zaruretten doğan hapis hakkı (notzurückbehaltungsrecht – notretentionsrecht)” adı verilmektedir. Bkz., Oftinger / Bär, Art. 897, N. 3; Zobl, Art. 888 – 915, Art. 897, N. 2; Honsell / Vogt / Geiser, Art. 897, N. 2; Ġmre, Hapis, s. 760; Saymen / Elbir, s. 675; Cansel, Hapis, s. 60; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1122;
Ayan, III, s. 249, dn. 621; Ergüne, s. 28, dn. 53.
260 19. HD., 13.3.2001, E. 2000/7039, K. 2001/1738, “…Ödeme güçsüzlüğü, mali durumun,
muaccel borçları karĢılayamayacak derecede yetersiz olması hâli olup, alacağın aciz belgesine bağlandığı, borçlunun iflâs ettiği, ödemelerin durduğu, tüm haklar kullanıldığı hâlde alacağın tahsil edilemediği hususlarının, alacaklı tarafından kanıtlanmıĢ olması gerekir…” (YKD., C. 28, S. 6, 2002, s. 903 – 904).
261
743 sayılı Medenî Kanun, m. 864/I’de, alacaklının zilyetliğindeki taĢınır veya kıymetli evrak ile alacak arasında “tabiî bir irtibat”ın bulunmasını aramaktaydı. Oysa, 4721 sayılı yeni Medenî Kanunun m. 950/I hükmü, sadece “bağlantı” terimiyle, bu bağlantının niteliği hususunda herhangi bir kısıtlama getirmeyerek, kavramı daha geniĢ yorumlamıĢtır.
262
Ayan, III, s. 249; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s. 833; Cansel, Hapis, s. 72 – 73;
Saymen / Elbir, s. 678; Ġmre, Hapis, s. 746; Kendigelen, s. 113; Akipek / Akıntürk, s. 861; Karahasan, s. 285; ErtaĢ, EĢya, s. 558; Ergüne, s. 28, dn. 55. Gerçekten, hapis hakkı,
konusunu oluĢturan taĢınır ya da kıymetli evrak nedeniyle doğmuĢsa, MK. m 950
anlamında bir bağlantının olduğu kabul edilmelidir.
Örneğin, alacağın doğum
sebebini, hapis hakkının konusu Ģeyler oluĢturuyorsa veya eĢyanın teslimi, alacağın
doğumuna yol açan hukukî iliĢkinin bir sonucu ise, bağlılık iliĢkisinin varlığı kabul
görür
263. MK. m. 950/II’ye göre, zilyetlik ve alacak ticarî iliĢki temelliyse, tacirler
arasında bu bağlantının var olduğu kabul edilir
264. Ancak, bu hükmün
dürüstlük ilkesinin, aynî haklar alanındaki somut görünümlerinden biri olduğunu söylemekte herhangi bir çekince yoktur. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 515. Bu bağlamda, öğretide, malların veya kıymetli evrakın borç yerine getirilmeden istenmesinin, tarafların amacına ve iĢ hayatındaki yaygın inanıĢa göre dürüstlük kuralına aykırılık teĢkil ettiği hâllerde, bağlantının bulunduğu kabul görmektedir. Bkz., Köprülü / Kaneti, s. 520; Oğuzman / Seliçi / Oktay –
Özdemir, s. 833; Cansel, Hapis, s. 72; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1123; Ayan, III, s. 249; Ergüne, s. 28.
263
Leemann, Art. 895, N. 42; Saymen / Elbir, s. 678; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, s.
834; Ayan, III, s. 249; Ġmre, Hapis, s. 760 – 761; Davran, Rehin, s. 93; Tekinay, Menkul, s. 143; Gürsoy / Eren / Cansel, s. 1123; Köprülü / Kaneti, s. 520 – 521; Velidedeoğlu, s. 800;
Ayiter, NuĢin, s. 191; Aybay / Hatemi, EĢya, s. 302; Akipek / Akıntürk, s. 861; Hatemi / Serozan / Arpacı, s. 360; Serozan, TaĢınır, s. 353; ErtaĢ, EĢya, s. 558; Esener / Güven, s.
524; Ergüne, s. 29; Demir, s. 53. Ayrıca bkz., Honsell / Vogt / Geiser, Art. 895, N. 43;
Baumann, s. 90; Studer, s. 173. Alacağın doğumuna sebep olan iliĢki aynı zamanda
alacaklının dolaysız zilyet olmasını sağlamıĢsa, bu gibi hâllerde de alacak ile zilyetlik arasında bağlantının olduğu kabul edilmektedir. Bkz., Leemann, Art. 895, N. 43; Oftinger / Bär, Art. 895, N. 93; Tuor / Schnyder / Schmid / Rumo-Jungo, s. 1166; Oğuzman / Seliçi / Oktay –
Özdemir, s. 834; Köprülü / Kaneti, s. 521. Lozan Temyiz Mahkemesinin bir kararına göre
de, satılan bir otomobilin motorunda çıkan arıza üzerine satım sözleĢmesinde alıcı olan davacı ve satıcı olan davalı otomobili tamirciye götürmüĢlerdir. Tamirden sonra davalı, tamir ücreti ödeninceye dek otomobilin davacıya iadesini reddetmiĢtir. Buna gerekçe olarak da ZGB Art. 895’te yer alan hapis hakkını göstermiĢtir. Davacının otomobilin iadesini sağlamak amacıyla açtığı dava üzerine Lozan temyiz mahkemesi, hatalı bir kararla otomobil üzerindeki zilyetlik ile tamir bedeli arasında ZGB Art. 895 anlamında bir bağlantı olduğuna karar vermiĢtir. Bkz.,
Koller, Alfred, Sachenrecht, Bern 2007, s. 45. Gerhardt ise, mülkiyeti muhafaza kaydıyla
satın alınan bir motorlu taĢıtın tamirini yapan tamircinin tamirden doğan alacağı için, bu taĢıt satım sözleĢmesinde alıcı olarak gözüken kiĢinin mülkiyetine henüz geçmemiĢ olsa bile, hapis hakkının olduğunu düĢünüyor. Yazara göre, beklemece mülkiyet hakkına konu nesne üzerinde de hapis hakkı söz konusu olabilir (Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, s. 185). Aynı yönde bkz.,
Baur / Baur, s. 552. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz., Brehm / Berger, s. 473 vd.; Schwab / Prutting, s. 350 – 351.
264
Tacirler arasındaki iliĢkilerde, alacak ile taĢınır veya kıymetli evrak arasındaki bağlantı Ģartının geniĢletilerek çok daha esnek uygulanması, öğretide, “ticarî hapis hakkı (kaufmännisches Retentionsrecht)” teriminin kullanılmasına yol açmıĢtır. Bkz., Oftinger / Bär, Art. 895, N. 113;