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O presente caso partilha, em alguma medida, da mesma origem do “caso das privatizações”. No contexto de implementação do PROES, não ficou delimitado quais recursos seriam considerados componentes das disponibilidades de caixa. Essa dúvida recaiu sobre a destinação das folhas de pagamento dos servidores públicos estaduais. Seriam elas consideradas recursos componentes da disponibilidade de caixa, conforme a disposição do art. 164, §3º, da Constituição Federal? É sobre essa questão que versa este caso.

Algumas medidas legislativas foram editadas, prevendo a exclusividade dos bancos públicos em processar a folha de pagamento dos servidores públicos. Diante disso, houve a elaboração de certames, em que se editaram cláusulas permitindo a concorrência somente entre instituições financeiras públicas, ou privadas, desde que estas fossem as adquirentes dos bancos oficiais.

O produto financeiro que deu origem aos litígios judiciais era o processamento das folhas de pagamento dos servidores públicos. A afirmação é que os recursos destinados ao pagamento dos funcionários se enquadram nas disponibilidades de caixa, não podendo, portanto, ser depositados em instituições financeiras privadas. A justificativa legal nesse caso também é o art. 164, §3º, da Constituição Federal, somando-se a ele o art. 43, caput, da LC 101/00; e o art. 4º, § 1º, da MP 2.192-70/01.

Os grupos de interesse deste caso também são atores políticos. Parte das ações judiciais foi proposta por entidades de classe, como a Confederação do Sistema Financeiro Nacional (CONSIF), por exemplo, defendendo os interesses de seus associados62: as decisões judiciais, para permitir ou não a exclusividade sobre as folhas de pagamento dos servidores públicos, teriam efeito em todo o mercado que prestasse os serviços referentes a esse serviço; afetaria, direta e indiretamente, os interesses representados pela CONSIF, uma vez que alguns contratos já haviam sido firmados em outros locais antes da propositura das ações do “caso das folhas de pagamento”63. De

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Relação de associados disponível em: <http://www.consif.org.br/n-associadas.html>. Último acesso em 20/08/2011.

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Por exemplo, consta na petição inicial da ADI 3075/PR (fls. 06-07): “a presente ação direta tem por objeto normas estaduais que afetam o sistema financeiro nacional, trazendo insegurança jurídica e prejuízos diretos e indiretos para as entidades que integram a CONSIF. Note-se que contratos semelhantes aos que são afetados pela legislação impugnada [garantindo a exclusividade da exploração por bancos

outro lado, membros do Poder Executivo e Legislativo também figuraram nos pólos de algumas ações.

A argumentação a favor dos bancos oficiais era de que os recursos destinados ao pagamento do funcionalismo público têm natureza de recurso público, fazendo parte das disponibilidades de caixa dos Estados e demais entes federativos e, além disso, que essa ressalva ao texto constitucional não poderia ser feita mediante legislação estadual.

No sentido contrário, em favor dos bancos privados: os recursos destinados ao pagamento dos servidores já está previamente condicionado, não sendo patrimônio público – consequentemente, também não é disponibilidade de caixa –; a interpretação do §3º do art. 164 não pode ser feita separadamente do caput do dispositivo legal, se assim o fosse, quem deveria pagar os servidores da União seria o Banco Central do Brasil, e não é isso o que ocorre; e há violação dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, pois os recursos das folhas de pagamento não são reserva de mercado, havendo, portanto, tratamento privilegiado aos bancos oficiais, o que é vedado pelos arts. 170, IV; 173, caput, §1º, II, e §2º, da CF/88.

Há dois casos que foram adotados como paradigmas dessa discussão. No contexto do PROES, houve a decisão da Medida Cautelar na ADI 3.075/PR (ADI do Paraná). Anterior a essa decisão, houve outro caso em que se discutiu a inclusão de outros serviços financeiros – entre eles o pagamento dos servidores públicos – como disponibilidade de caixa, criando uma reserva de mercado: foi a Medida Cautelar na ADI 1348/RJ, tendo sido julgada, em definitivo, em 2008 – é a ADI do BANERJ.

A ADI do Paraná foi proposta pela CONSIF, pleiteando a inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, da Lei 14.235/03 do Estado do Paraná64, editada pela sua respectiva

oficiais ou adquirentes de bancos públicos] (todos precedidos de licitação) foram celebrados pelo Brasil afora quando do saneamento e privatizaçãoo dos bancos estaduais. Aliás, tratava-se de mecanismo vital para a atratividade do negócio e para a viabilidade das instituições privatizadas. Não é desimportante registrar que a política de redução da presença estatal na atividade bancaria foi mantida pelo atual Governo, que já se manifestou nos autos da ADIn 2.844 nesse sentido”.

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Leia-se o inteiro teor da legislação estadual impugnada: “Art. 1º Fica o Poder Executivo proibido de iniciar, renovar, manter, em regime de exclusividade a qualquer Instituição Bancária privada, as contas dos depósitos do sistema de arrecadação dos tributos estaduais, sistema de movimentação de valores e pagamentos SIAF – Sistema Integrado de Administração Financeira e Conta do Tesouro Geral do Estado/conta receita, conta única, conta dos fundos e programas, contas dos depósitos e movimentação das entidades da administração indireta e fundações públicas, bem como as disponibilidades dos fundos estaduais e pagamentos do funcionalismo público, sem a realização de respectivo processo licitatório. Art. 2º Fica o Poder Executivo obrigado a manter toda a movimentação financeira descrita no artigo antecedente em Instituição Financeira Oficial, conforme preceituam os artigos 164 e 240, das Constituições Federal e Estadual, respectivamente. Art. 3º Caberá ao Poder Executivo revogar,

Assembleia Legislativa – requerida na ação. A lei paranaense previa que o processamento das folhas de pagamento dos servidores públicos e diversos outros serviços financeiros operados pelo Estado, devessem ser obrigatoriamente processados por instituições financeiras oficiais, sem a necessidade do respectivo processo licitatório. Ademais, os contratos e outros atos já firmados com bancos privados para prestar esses serviços financeiros deveriam ser revogados.

A Lei 14.235/03 do Paraná ampliou, dessa forma, o monopólio de atividades financeiras que seriam caracterizadas como disponibilidade de caixa. Esvaziou qualquer possibilidade de a ressalva prevista no art. 164, §3º, da CF/88, ter validade no Estado do Paraná. Por fim, impede a participação de instituições financeiras privadas em um eventual certame cujos produtos sejam os serviços financeiros enumerados pela respectiva lei estadual.

O pedido de inconstitucionalidade contra a lei paranaense foi fundamentado a partir dos seguintes preceitos constitucionais: (i) legislação disciplinando a rescisão de contratos em curso ao Governador do Estado, e determinando onde os recursos estaduais devem ser depositados, viola a separação de poderes e se configura usurpação de competência privativa do Governador, devendo a iniciativa de lei partir do Executivo e não do Legislativo, como ocorreu (arts. 2º; 84, II e VI, a, da CF/88); (ii) invasão de competência para excepcionar texto constitucional destinada à lei nacional, neste caso, realizada por lei estadual, contrariando o art. 164, §3º, da Constituição Federal; (iii) desrespeito a direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e ao devido processo legal, pois é inconcebível a rescisão unilateral de contratos em curso pela retroatividade de lei (art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da CF/88).

A decisão da medida cautelar foi tomada em plenário, por maioria de votos. Considerou, primeiramente, se estar diante dos precedentes das ADIs do BEM e do BANESTES: a lei paranaense estava invadindo esfera reservada à lei federal, criando ressalva ao art. 164, §3º, da CF/88, sendo, portanto, desde já, inconstitucional, não se discutindo o mérito da ação. No entanto, mesmo se atendo ao aspecto formal, outros argumentos foram apresentados pelos votos dos Ministros, resumidamente: estaria se invadindo a reserva da administração pública, o que vai de encontro a este princípio;

imediatamente, todos os atos e contratos firmados nas condições previstas no artigo 1º desta Lei. Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, ficando revogada a Lei Estadual nº 12.909/2000, e demais disposições em contrário”.

assim como, a segurança jurídica contratual estaria sendo posta em xeque, por conta da revogação compulsória de contratos já em andamento no momento da edição legislativa; e os recursos da folha de pagamento eram de propriedade dos servidores públicos e não do Estado, não se tratando de recursos públicos e com a sua destinação já determinada ao pagamento dos servidores.

Isto posto, outro caso sobre a expansão do monopólio dos bancos públicos foi o da ADI do BANERJ. O Banco do Estado do Rio de Janeiro (BANERJ) foi o primeiro a ser privatizado. As polêmicas em torno da sua privatização tiveram início a partir da decretação do Regime de Administração Especial Temporária (RAET) pelo BCB – medida precursora para o saneamento das contas do banco estadual, a fim de adequá-lo para a sua posterior privatização (BRANDÃO, 2009).

A intervenção do BCB sobre o BANERJ ocorreu, efetivamente, no último dia do mandato do Governador do Estado, em 30 de dezembro de 1994. Diante disso, as medidas interventivas vieram a se concretizar já no governo seguinte e o Banco Bozano-Simonsen venceu a licitação para ser o interventor do BANERJ. A sua gestão sobre o banco estadual, no entanto, sofreu severas críticas e articulações políticas contra a privatização. As críticas iam desde manipulação de balanços ao favorecimento do comprador final do BANERJ, o Banco Itaú – aquisição ocorrida em 1997. Esse é, resumidamente, o contexto que envolveu a privatização do BANERJ65 (SALVIANO JUNIOR, 2004; BRANDÃO, 2009).

Entre os diversos acontecimentos desde a preparação para privatizá-lo, até a concretização desse processo, houve a propositura de uma ADI referente ao BANERJ, a ADI 1.348/RJ: o Governador do Estado questionou perante o STF a constitucionalidade do art. 364, caput, e parágrafo único da Constituição carioca66, figurando no pólo passivo dessa ação a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.

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Acerca do contexto da intervenção: “mesmo nesse caso, ainda havia substantivos problemas operacionais a superar: a legislação que rege a privatização exige um rito próprio, custoso e demorado; nesse ínterim, é preciso preservar o valor da instituição, sua clientela e operações, tarefa particularmente delicada porque se trata de um negócio que depende, mais que qualquer outro, da confiança do público; e, finalmente, são instituições com problemas operacionais e administrativos que precisam de uma serie de ajustes que estejam aptas à passagem ao setor privado. Por outro lado, nem os estados nem o Banco Central tinham experiência para enfrentar simultaneamente esses desafios. A solução aventada pelo estado e aceita pelo Banco Central foi a assinatura de um convênio entre ambos, em janeiro de 1996, para possibilitar a contratação de administração profissional para conduzir o Raet ao conglomerado Banerj. O Banco Bozano Simonsen foi o escolhido em licitação pública” (SALVIANO JUNIOR, 2004, p. 76). 66

Nos termos do artigo: “Art. 364. O Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. é considerado patrimônio do povo do Estado do Rio de Janeiro não podendo suas ações ordinárias nominativas, representativas do

Ao ir além do previsto no art. 164, §3º, da Constituição Federal, o artigo constitucional impugnado (art. 364, parágrafo único, da Constituição carioca) ampliava os recursos movimentados de maneira exclusiva pelo BANERJ à: “arrecadação de impostos, taxas, contribuições e demais receitas do Estado e dos órgãos vinculados à administração direta e indireta, bem como os respectivos pagamentos a terceiros, serão processados, com exclusividade, pelo Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A”.

A fundamentação do pedido pela inconstitucionalidade do art. 364, caput, e parágrafo único da Constituição do Estado do Rio de Janeiro se baseou, principalmente, nos seguintes argumentos: invasão de competência do Chefe do Executivo a partir de medida do Legislativo sobre a organização da Administração estadual (art. 84, VI, da CF/88); a supressão do Poder Executivo em participar da criação do banco estadual, contrariando o disposto no art. 37, XIX, da Constituição Federal; havendo impedimento à alienação acionária do BANEJ, nos termos do art. 364 da Constituição do Rio de Janeiro, se estaria desrespeitando os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (arts. 170, caput, e 173, caput, da CF/88).

Essa ADI foi decidida, em sede cautelar, por maioria de votos pelo plenário, em 1995, suspendendo os efeitos do inteiro teor do artigo do texto constitucional fluminense. A fundamentação dos votos se pautou na equiparação entre bancos públicos e privados na exploração da atividade econômica que, estando diante de produtos de mercado, deveriam concorrer igualmente. Portanto, o dispositivo legal impugnado feria os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, desrespeitando os arts. 170, IV, e 173, da CF/88. No mais, estaria se invadindo espaço da reserva administrativa. Restou vencido o Ministro Sepúlveda Pertence por entender legítimo o monopólio sobre a arrecadação tributária, por versar sobre recursos públicos.

Mesmo após essa decisão, houve a tentativa de suspender o leilão de alienação do BANERJ67. No entanto, o banco estadual foi privatizado e, por conta disso, o

controle acionário, ser alienadas, a qualquer título, a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, nem negociadas, expropriadas ou penhoradas. Parágrafo único. A arrecadação de impostos, taxas, contribuições e demais receitas do Estado e dos órgãos vinculados à administração direta e indireta, bem como os respectivos pagamentos a terceiros, serão processados, com exclusividade, pelo Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A., salvo nas localidades onde este não possuir agência ou posto e nas quais poderão ser efetuados por outros estabelecimentos.”

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A partir da movimentação em que a “Associação dos Funcionários do Banco do Estado do Rio de Janeiro (AFBERJ) entrou com ação na Justiça, conseguindo uma liminar que determinaria a suspensão do leilão de privatização do BANERJ em duas ocasiões: 17/12/1996 e 26/12/1996. Esta situação levaria o Banco Central a prorrogar o RAET no BANERJ (CPI: 19- 20)” (BRANDÃO, 2009, p. 15).

resultado final da decisão cautelar, além de ter confirmado a inconstitucionalidade da norma constitucional carioca de maneira definitiva, reconheceu a perda do objeto da ação, já em 2008.

2.4.1 Considerações finais sobre o caso das folhas de pagamento

Em distinção ao “caso das privatizações”, o “caso das folhas de pagamento” ensejou maiores debates entre os Ministros do STF: as decisões foram tomadas por maioria de votos e não por unanimidade, como havia sido no caso anterior. Não se trata de uma informação a ser desprezada, conforme já tentei demonstrar sobre a prevalência de decisões não unânimes serem maioria no plenário do STF.

Isso ocorreu devido às divergências quanto ao destino dos recursos das folhas de pagamento dos funcionários públicos e outros recursos para pagamentos do Estado a terceiros, além da preocupação contratual observada em alguns votos.

Nas decisões judiciais, dois argumentos apareceram de maneira predominante: um de natureza formal, acerca da legislação estadual invadir espaço de lei federal; e a equiparação entre bancos públicos e privados sobre a exploração de atividade econômica, levando em consideração que fora os recursos das disponibilidades de caixa, os demais recursos devem ser objeto de livre concorrência por todos os atores que atuam no mercado.

Ao seguir esse raciocínio, não se tratam, portanto, de recursos abarcados pelo monopólio do art. 164, §3º. Sendo assim, não há obrigatoriedade em depositá-los em instituições financeiras oficiais. O STF afastou a possibilidade de esses recursos serem entendidos como disponibilidade de caixa, não se tratando de recursos públicos e, quanto às folhas de pagamento, são propriedade dos servidores públicos.

Diante disso, o processamento das folhas de pagamento e outros encargos financeiros pode ser feito tanto por bancos públicos, quanto privados. Não se pode elaborar editais de licitação garantindo a exclusividade dos bancos oficiais em participar do certame. É ilegal o monopólio dos bancos públicos sobre a operação das folhas de pagamento e demais serviços que não se referem às disponibilidades de caixa.

A ressalva legal a que se refere o art. 164, §3º do texto constitucional, não dá razão a uma expansão do monopólio legal dos recursos lá descritos, devendo-se restringir ao depósito das disponibilidades de caixa, e não é toda e qualquer movimentação financeira do Estado e outras empresas de direito público por ele controladas.

Sendo assim, o STF não rejeita totalmente o modelo de organização do sistema financeiro baseado em bancos oficiais, pois ele reconhece a possibilidade de monopólio das disponibilidades de caixa. No entanto, ele também se preocupou em sinalizar até onde iria essa reserva de mercado dos bancos públicos, mitigando nesse momento, especificamente, o modelo brasileiro. Por exemplo, pode-se ler na ADI das Movimentações Financeiras do Paraná a preocupação pelos contratos que já haviam sido firmados com os bancos privados, devendo-se respeitar a segurança jurídica contratual.

Portanto, pode-se concluir que o STF tentou deixar claro um limite à reserva de mercado do art. 164, §3º, da CF/88: não são todas as movimentações, nem recursos financeiros dos Estados e outros entes federativos que compõem os recursos das disponibilidades de caixa. Enquanto o STF poderia ter expandido o monopólio das disponibilidades de caixa, incluindo as folhas de pagamento dos servidores públicos, ele decidiu que estas são produto de mercado, devendo ser concorridas por todos os agentes.

Por mais que o Brasil possua um modelo com a predominância de bancos oficiais, o mercado não é exclusivamente deles, mas de coexistência com os bancos privados e isso deve ser respeitado. De acordo com a minha interpretação das decisões judiciais, o respeito deve se dar no limite da gestão desses recursos, enquanto patrimônio público. Não havendo o caráter público desses valores, a meu ver, trata-se de matéria de livre concorrência a todos os atores do mercado.