Doğal Hukuktan Pozitif Hukuka

İnsanlar toplum içerisinde aklın elverdiği ölçüde düzenli yaşama isteğine ve bu isteği yerine getirmek için dil gibi bir yeteneğe sahiptirler. İnsanın, bu toplum yaşantısını akla uygun bir biçimde düzenleme ve devam ettirmede gösterdiği özen, hukukun kaynağını oluşturur. Doğanın yanında hukukun bir diğer kaynağı da Tanrı'nın iradesidir. Doğal hukuk, insanın iç ilkelerinden kaynaklansa da Tanrı'nın iradesine bağlanabilir, çünkü bu doğal hukuk ilkelerinin insanda olmasını, insanı yaratan ve ona her şeyi veren Tanrı istemiştir. Ulusal hukuk ve uluslararası hukukun kaynaklarından birisi de sözleşmelerdir. Verilen sözün yerine getirilmesi hem doğal hukukun bir gereği hem de insanları birbirine bağlayan en uygun şeydir. Bir topluma katılanlar ve bir egemenin buyruğu altına girenler açıkça ya da zımni bir sözleşme ile bir toplumun çoğunluğunun ya da egemen olanların emirlerini yerine getirmeye söz verirler. Devletlerin ya da devletlerin çoğunluğunun karşılıklı anlaşmaları da aralarında geçerli olan hukuk kurallarını kabul etmelerini sağlar. Bu hukuk kuralları devletlerin evrensel birliğinin çıkarları göz önünde tutularak düzenlenir (Grotius, 2011: 18-21; Erkiner, 2012b: 41-42). Doğal hukukun temel ilkelerinden olan verilen sözün tutulması; bireyleri, devleti ve devletleri bağlar. Böylece herhangi bir cezai yaptırımı olmayan ve akli temellere dayanan uluslararası hukuk kurulmuş olur (Karakoç, 2004: 232).

En güçlü devletler ya da krallar yabancı güçlerin saldırılarına karşı diğer devletlerin yardımına ihtiyaç duyarlar. Devletler, diğer devletlerle kuracakları ittifaklarla hem sınırları içinde hem de sınırların dışında adaletin gerçekleşmesini sağlarlar. Bir toplumun hukuktan vazgeçmesi nasıl mümkün değilse uluslararası toplumun da hukuktan vazgeçmesi söz konusu bile edilemez (Grotius, 2011: 23). Hukukun kaynakları; doğal hukuk, tanrısal hukuk ve antlaşmalar olarak belirlendikten sonra egemen olanların hukuka tabi olup olmamaları sorgulanır. Grotius, egemen olanın hiçbir kural ve sınır tanımadan istediği her şeyi yapan, istediği gibi kanun çıkaran mutlak bir güç olmasını ve adaletin bir aldatmacadan ibaret olduğunu savunan düşünürleri eleştirir (Taşkın, 2013: 212).

Grotius, öncelikle bu yaklaşımları ortaya koyan düşünürlerin görüşlerini sıraladıktan sonra kendi düşüncelerini açıklar: Atinalı bir halk temsilcisi olan Euphemos'un egemenin çıkarlarına uygun olarak yaptığı hiç bir davranış hiçbir zaman haksız olamaz anlayışı farklı şekillerde ifade edilmiştir: "Büyükler arasında, her zaman güçlü olan haklıdır"; "Devlet haksızlık işlemeden yönetilemez". Karneades ise insanların özel çıkarları doğrultusunda kanun koyduklarını ve bunların toplumların adetlerine göre farklılık arz ettiğini belirtir. Bu kanunlar göreceli olduğundan adaletin varlığından bahsedilemez. Adalet olsa bile kendi çıkarlarının aksine başkalarının yararını öngördüğünden, bir çılgınlık olarak değerlendirilmelidir. Grotius'a göre çıkarı adaletin kaynağı olarak görmek doğru değildir. Vatandaşlar, kendi çıkarlarına aykırı dahi olsa ülkelerinin yasalarına uymakla çılgınlık yapmış olmazlar. O, iç hukukun ve uluslararası hukukun temelinde çıkar sağlamanın varlığını kabul eder; ancak hukukun kaynağının sadece çıkar sağlamaya indirgenemeyeceğini belirtir. Bir devlet içerisinde vatandaşlar kendi aralarında adalet kurallarına uygun davrandıkları gibi egemen de hukuki normlara uygun davranmalıdır. Aynı zamanda egemenler kanunları koyarken sağlanacak çıkarı göz önünde bulundururlar ya da bulundurmak zorundadırlar (2011: 17-22). Grotius, hukukun üstünlüğünü kabul etmeyen egemenlik anlayışlarına karşı adalet ve doğal hukuk normlarıyla mücadele eder. Egemenlerin her şeye hâkim olduğu bir çağda devletin ya da egemenin uyması gereken kanunların olduğunu belirtir. O, yaşadığı yüzyılda hukukun üstünlüğünü savunarak, çok önemli bir görev ifa eder (Fur, 1940: 65).

Kaynağı doğal hukuk olan kanunlar, insanın akıllı ve toplumsal doğasına uygun olan kurallara uyulmasının zorunlu olduğunu emreder, insanın bu doğasına aykırı eylemleri ise yasaklar. Pozitif hukuk, kaynağını insanın rasyonel doğasından alır (Grotius, 2011: 32-34). Doğal hukuk, uluslararası hukukun oluşumuna kaynaklık ettiği gibi pozitif hukukun oluşumuna da yol açar. Pozitif hukuk, geçerliliğini toplumsal yükümlülüklerin iyi niyet ve söze bağlılığa dayanmasından alır (Sabine, 1969: 101). O, aklın insan doğasına uygun olarak belirlediği kurallara doğal hukuk der. Böylece insan doğası yerine insanın toplumsal niteliğini koyarak çağdaş hukuk anlayışı yönünde önemli bir adım atar ve hukukun toplumsal yönüne yaptığı vurgu onun devrimci yönünü oluşturduğu söylenebilir (Hacıkadiroğlu, 2000: 309). Grotius, modern ve rasyonel doğal hukuk anlayışı ile aklın önemini vurgulayarak Augustinusçu aşkın tanrısal hukuk ile arasına bir mesafe koyar. Doğal hukuk özü itibariyle değerlidir, sadece aklın genellemeleri sonucunda kabul edilir ve aşkın bir kaynağa ihtiyaç duymaz. Doğa iyi bir kanun koyucuya hitap eder, ancak pozitif hukuk yürürlüğe girdikten sonra tamamen bağımsız olmayı ister ve kanun koyucuya istinat eder. Doğal hukuk, kendi içerisinde özerk bir yapıya sahiptir, laik yapıdadır ve pozitif hukuk için bir ölçüttür (Trigeaud, 2011: 389- 390).

Grotius, 17. yüzyılda kabul gören sınıflandırmaya tabi olarak iradeye dayanan hukuku, tanrısal hukuk ve pozitif hukuk olarak iki kısma ayırır. Tanrısal hukukun kaynağı Tanrı'nın iradesidir. Tanrısal hukuk, kaynak itibariyle bir bakıma tanrısal olarak da nitelenebilecek doğal hukuktan ayrılır. Tanrısal hukuka göre bir şeyin yapılmasını Tanrı istemişse o şey iyidir ve onu yapmak gerekir (Grotius, 2011: 36 ). Tanrısal hukuk ile pozitif hukukun kaynakları farklı olduğu gibi cezai müeyyideleri de farklıdır. Doğrudan ve dolaylı yoldan herhangi bir kimseyi ve toplumu ilgilendirmeyen günahların cezalandırılmasını, günahları sezmekte en bilgili, yargılamakta en adil olan Tanrı'ya bırakmak en doğru yaklaşımdır (Grotius, 2011:179 ).

Doğanın ve tanrısal iradenin yasakladığı şeyleri bir birinden ayırmalı ve tanrısal irade tarafından yasaklanan şeyleri doğaca yasaklananlar arasına dâhil etmemek için itinalı davranılmalıdır (Grotius, 2011: 183). Grotius, doğal hukukun prensiplerinin tespitinde ve pozitif hukukun oluşumunda ahlakı dikkate alarak, ahlak ile hukuk arasında karışıklıklara sebep olacak belirgin olmayan bir sınır çizer. Fakat din ve hukuk arasındaki ayrımı belirgin bir şekilde yapar. Grotius tarafından açık bir şekilde

laikleştirilen doğal hukuk, pozitif hukukun kanunlaşmasına da etkili olmuştur. Bu anlayış, Türk Medeni Kanunu'nu üzerinde etkili olmuştur. Türk Medeni Kanunun 341. maddesinde "Ergin, dinini seçmekte özgür." denerek kanunlaşmıştır. Aynı zamanda bu yaklaşım anayasadaki din ve vicdan özgürlüğünün de temelini oluşturur (Abadan, 1951: 318).

Tanrısal hukuk, vahye dayanır ve sadece ona inanlar için bağlayıcıdır. Tevrat'taki hükümler Tevrat'a inananları; İncil'deki hükümler İncil'e inanları bağlar. Ona göre genel adalet düşüncesinin tanrısal iradeden daha üstün bir geçerliliği olmalıdır. Böylece hak ve sorumluluk kavramları tanrısal irade ve seçimden soyutlanarak bağımsız hale getirilir (Abadan, 1939: 556). Bu bağlamda kilisenin Hristiyanlık âlemi dışındakilere buyurma hakkı olmadığı gibi genel olarak da din adamlarının dünyevi konularda, insanlara emretme ya da hüküm verme haklarının olmadığını belirtir (Grotius, 2011: 202). Bundan dolayı pozitif hukukun bağlayıcılığı ve değeri, akla uygunluğu ölçüsünde olur. Rasyonalizmin etkisiyle gelişen bu akımın Yeniçağ'dan günümüze kadar etkili olduğu söylenebilir. İnkılâp hukukumuzda ve hâkimin takdir hakkı uygulamalarında bu prensiplerin geçerli olduğu söylenebilir. Onun bu hukuk görüşü, laiklik prensibini ön plana çıkarır (Abadan, 1950: 517).

Grotius, pozitif hukuku; özel hukuk, kamu hukuku ve uluslararası hukuk olarak sınıflandırır. Özel hukuk ve kamu hukuku, kamu gücüne dayanır. Kamu gücü ise devleti yöneten güçtür. Uluslararası hukukun yükümlülük yaratabilmesi ve bağlayıcı olabilmesi için, gücünü ya ulusların tamamından ya da birçoğunun iradesinden alması gerekir (Grotius, 2011: 35). Tanrısal hukuk ve pozitif hukuk amaç ve ulaştığı sonuçlar ne olursa olsun, içerik ve yürürlülük bakımından göreceli bir değere sahiptirler. Mutlak değer, doğal hukuk ve onun gereklilikleri olan hakkaniyet ve iyi niyet prensiplerine dayanır. Doğal hukukun bu prensipleri sosyal ve hukuki bağlılıkların olmadığı ya da ulaşmadığı her yerde hukukun asıl kaynağını oluşturur. Sonsuz olan doğal hukuk kuralları, iradeye dayanan tanrısal ve pozitif hukukun ortaya çıkışında ve desteklenmesinde etkindir. Doğal hukuk her yerde ve her zaman pozitif hukukla birlikte sürüp gitmektedir. Doğal hukukun hükümleri, ya pozitif hukukun unsurları ya da kıstaslarıdır. Doğal hukuk hem pozitif hukukun kökü hem de geçerlilik sebebidir. Böylece pozitif hukukun gelişim yönünü de doğal hukuk belirler (Abadan, 1939: 557). Ancak varlığını devletin iradesinden alan pozitif hukuk, ebedi, değişmez ve pozitif hukuka hâkim olan doğal

hukukla birlikte değerlendirilmelidir. Doğal hukuk bir teori değil, devletler için yükümlülük yaratan bir hukuktur ve sadece kaynağı bakımından pozitif hukuktan ayrılır (Fur, 1940: 66).