Kanundaki düzenlemeye göre (TMK m. 236/I), artık değerin paylaĢtırılması hususunda, bir eĢ diğer eĢin artık değerinin yarısı üzerinde katılma alacağı olarak nitelendirilen bir alacak hakkına sahip olur.614 Bu bağlamda katılma alacağı, Kanun‟dan dolayı her eĢin artık değerinin yarısı olup eĢ, hiçbir zaman artık değerin yarısından fazlasını diğer eĢe katılma alacağı olarak vermek zorunda değildir.615 Bununla birlikte TMK m. 236 hükmündeki düzenleme emredici nitelikte olmayıp616 TMK m. 237 hükmü, artık değere katılmada mal rejimi sözleĢmesiyle baĢka bir esasın kabul edilebileceğini hükme bağlamıĢtır.
Kanun koyucu TMK m. 236/II hükmünde, TMK m. 236/I hükmündeki kanunî paylaĢım oranına bir sınırlama getirerek zina veya hayata kast nedeniyle boĢanma halinde hâkimin kusurlu eĢin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına ya da kaldırılmasına karar verebileceğini düzenlemiĢtir.617
Fakat doktrinde de haklı olarak belirtildiği gibi, edinilmiĢ mallara
613 Özer Deniz, s. 74-75; Acar, Aile Hukukumuzda Aile Konutu Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras
Payı, s. 259.
614 Öztan, Aile Hukuku, s. 533; Özdamar/KayıĢ, s. 88; Akıntürk/AteĢ Karaman, s. 172; Gençcan,
Mal Rejimine İlişkin Genel Hükümler ve Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 150;
Dural/Öğüz/GümüĢ, s. 231; Özuğur, s. 70; Acar, Aile Hukukumuzda Aile Konutu Mal Rejimleri ve
Eşin Yasal Miras Payı, s. 262; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 434; Özer Deniz, s. 93; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 307; Kılıçoğlu, Katkı Katılma Alacağı, s. 143; ġıpka,
ġükran/Kaplan, Hasan Ali, “4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu‟na Göre Eşlerin Artık Değere Katılma
ve Paylaşma Oranı İle İlgili Olarak Yapacakları Mal Rejimi Sözleşmelerinin Altsoya Etkisi”, Prof.
Dr. Necip KocayusufpaĢaoğlu Ġçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 263; Ergün, s. 1569;
Köseoğlu, s. 241; Demir S., s.112; Remzi/Aydın/Ispartalı, s. 217; Hatemi/Kalkan Oğuztürk, s.
105; Öztan, Medeni Hukuk‟un Temel Kavramları,s. 453; Zeytin/Ergün, s. 183; Büyüktanır, s. 123;
Demir ġ., s. 263; ErtaĢ, Eski Medeni Kanun Zamanında Evlenen Kişilerin Mal Rejimi Tasfiyesinde
Bazı Hukukî Sorunlar, s. 924; Hayran, s. 300; Oy/Oy, s. 106; Aldemir, s. 70; Kırmızı, s. 209; Sarı,
s. 229.
615 Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 307; Zeytin,
Türk Medeni Hukuku, s. 242.
616
Akıntürk/AteĢ Karaman, s. 172; Özer Deniz, s. 94-95; Kılıçoğlu, Katkı Katılma Alacağı, s. 143;
ġıpka/Kaplan, s. 264. ; Remzi/Aydın/Ispartalı, s. 217; Hayran, s. 305; Sarı, s. 229.
617 Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Özdamar/KayıĢ, s. 89; Özuğur, s. 71; Acar, Aile Hukukumuzda Aile
Konutu Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, s. 262; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 437-438; Özer
Deniz, s. 94; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 310; Ergün, s. 1570; Demir S., s.112; Remzi/Aydın/Ispartalı, s. 217; Hatemi/Kalkan Oğuztürk, s. 105; Zeytin, Türk Medeni
Hukuku, s. 242; Gençcan, Mal Rejimine İlişkin Genel Hükümler ve Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 84; Dural/Öğüz/GümüĢ, s. 235; Öztan, Medeni Hukuk‟un Temel Kavramları, s. 450;
122
katılma rejiminin temelini oluĢturan emek karĢılığı edinilen mallarda hak sahipliği ilkesini, bir eĢin aile birliği devam ettiği sürece emek ve çalıĢmasını göz ardı ederek eĢlerin mal rejimi kapsamındaki paylaĢma oranını kusura bağlamak yasal mal rejiminin ruhuna ve mantığına aykırıdır.618
Bununla birlikte, zina veya hayata kast halinde bu durumun sonuçları bakımından boĢanmaya iliĢkin hükümler çerçevesinde TMK‟de, tazminata iliĢkin hükümler çerçevesinde TBK‟de ve hayata kast özelinde cezai hükümler çerçevesinde Türk Ceza Kanunu (TCK)619‟nda yer alan bazı düzenlemelerin uygulanması gündeme geleceğinden ayrıca bu tür bir düzenlemenin varlığının gerekli olup olmadığı bağlamında söz konusu düzenlemenin varlığı eleĢtirilebilir.620
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, zina ya da hayata kast nedeniyle açılan boĢanma davası devam ederken borçlu kusursuz eĢin ölmesi halinde mirasçıların davaya devam ederek kusurlu olan sağ kalan eĢin katılma alacağı talep etmesini engelleyip engelleyemeyeceği meselesidir.621
Doktrinde ileri sürülen bir görüĢe göre,622
kanun koyucunun bu hükmü kabul etme amacı, bu tür bir ağır kusurlu davranıĢta bulunan kiĢinin katılma alacağının azaltılması ya da kaldırılması suretiyle söz konusu eĢin davranıĢının yaptırıma bağlanması olup zina veya hayata kast nedeniyle açılan boĢanma davası devam ederken borçlu eĢin ölümü halinde mirasçıları TMK m. 181/I hükmü gereğince davaya devam ederek sağ kalan alacaklı eĢin hem katılma alacağını hem de mirasçılığını engelleyebilmelidirler. Zira ölüm olayına rağmen mahkemenin davayı görmesi ve bir karara varması durumunda, sanki evlilik ölümle değil de boĢanma ile sona ermiĢ gibi iĢlem yapılmakta ve nihayetinde bu amaçlanmaktadır. Diğer bir görüĢe göre ise,623
dava devam ederken ölüm olayı gerçekleĢtiğinde evlilik, ölümle sona ereceğinden ve TMK m. 236/II, zina veya hayata kast nedeniyle boĢanma halinden söz ettiğinden, bu halde, ilgili maddenin uygulanması mümkün değildir. Buna göre, TMK m. 236/II hükmünde
Zeytin/Ergün, s. 183; Büyüktanır, s. 123; Demir ġ., s. 264; ErtaĢ, Eski Medeni Kanun Zamanında
Evlenen Kişilerin Mal Rejimi Tasfiyesinde Bazı Hukukî Sorunlar, s. 924; Yazgan, s. 78; Hayran, s.
305; Oy/Oy, s. 107; Aldemir, s. 70; Kırmızı, s. 215; Karamercan, s. 906; ġıpka/Özdoğan, s. 460;
AteĢ, s. 183-184.
618
Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Demir ġ., s. 264; ġıpka/Özdoğan, s. 460. 619
5237 sayılı ve 01.06.2005 yürürlük tarihli Türk Ceza Kanunu (R.G. 12.10.2004 tarih ve Sa: 25611) 620 Özdamar/KayıĢ, s. 93; Demir ġ., s. 264; Sarı, s. 230.
621 Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Acar, Aile Hukukumuzda Aile Konutu Mal Rejimleri ve Eşin Yasal
Miras Payı, s. 262; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 438.
622 Özuğur, s. 73; Acar, Aile Hukukumuzda Aile Konutu Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, s. 262; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 438; Aldemir, s. 72.
123
hâkime tanınan yetkinin yalnızca katılma alacağı ile sınırlı olup katkı payı alacağı (tazminatı) ve değer artıĢ payı alacağı gibi diğer alacakları kapsamadığı unutulmamalıdır.624
EĢlerden birinin diğerini öldürmesi hali ise Kanun‟da hükme bağlanmamıĢ olup Kanundaki bu boĢluğun TMK m. 236/II hükmünün kıyasen uygulanarak doldurulması gerektiği; zira hukuk düzeninin bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını korumadığı ifade edilmektedir.625
Dolayısıyla eĢlerden birinin diğerini öldürmesi halinde hâkim, “hukuka aykırı fiili” gerçekleĢtiren kusurlu eĢin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya özellikle de kaldırılmasına karar verebilir.
7.2. Mal Rejimi SözleĢmesi ile Düzenleme
TMK m. 237/I hükmü eĢlere, artık değere katılmada mal rejimi sözleĢmesiyle baĢka bir paylaĢma oranı kabul edebilme imkânı tanımaktadır.626
Belirtildiği üzere, artık değere katılmayla ilgili bu tür anlaĢmaların mal rejimi sözleĢmesiyle (TMK m. 205) yapılması gerekir.627 Keza, artık değere katılma anlaĢmasının miras sözleĢmesiyle yapıldığı hallerde, bu sözleĢmenin tahvil yoluyla mal rejimi sözleĢmesi olarak ayakta tutulması mümkündür.628
EĢler mal rejimi sona erdikten sonra da artık değere katılma oranıyla ilgili anlaĢma yapabilirler; fakat bu durumda, yazılı ya da elden bir paylaĢma sözleĢmesi yapılmıĢ olmalıdır.629
EĢlerin karĢılıklı olarak artık değere katılma alacağından feragat edip edemeyeceği hususu ise
624
Özuğur, s. 71; Karamercan, s. 906; Aldemir, s. 71; ġıpka/Özdoğan, s. 463; Özer Deniz, s. 94. Y.2.HD. nin 30.11.2015 tarih ve 2014/12512 E.- 201421469 K. sayılı Kararı. (Özer Deniz, s. 94‟den naklen.) Y.2.HD. nin 30.11.2015 tarih ve 2014/12512 E.- 2015/21469 K. sayılı Kararına göre, “… TMK m. 236/II hükmündeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılması veya kaldırılmasına yönelik karar verilebilmesi için öncelikle, davacının artık değere katılma alacağının yapılan incelemeyle sabit olması gerekir…”(Karamercan, s. 907‟den naklen.)
625Öztan, Aile Hukuku, s. 535; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 310-311;
ġıpka/Özdoğan, s. 524.
626
Öztan, Aile Hukuku, s. 538; Özdamar/KayıĢ, s. 88; Akıntürk/AteĢ Karaman, s. 172; Gençcan,
Mal Rejimine İlişkin Genel Hükümler ve Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 150;
Dural/Öğüz/GümüĢ, s. 232; Özuğur, s. 72; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 439; Özer Deniz, s. 94-95; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 311; Ergün, s. 1570; Köseoğlu, s. 241; Demir S., s.112; Büyüktanır, s. 123; Demir ġ., s. 265; Yazgan, s. 79; Hayran, s. 310; Oy/Oy, s.
107; Aldemir, s. 73; Kırmızı, s. 216; Karamercan, s. 49; ġıpka/Özdoğan, s. 259.
627 Öztan, Aile Hukuku, s. 538; Özdamar/KayıĢ, s. 88; Gençcan, Mal Rejimine İlişkin Genel
Hükümler ve Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 150; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 439; Özer Deniz,
s. 95; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 311; ġıpka/Kaplan, s. 269; Demir ġ., s. 265; Yazgan, s. 79; Oy/Oy, s. 107; Aldemir, s. 73; ġıpka/Özdoğan, s. 259; Sarı, s. 231.
628 Öztan, Aile Hukuku, s. 538; Özer Deniz, s. 95; Oy/Oy, s. 107-108.
124 doktrinde tartıĢmalı olup bir görüĢe göre630
bu türden anlaĢmalar da geçerli sayılmalıyken; diğer bir görüĢe göre,631
bu durumda mal rejiminin içi boĢaltılmıĢ olmakta, taraflar arasında bir nevi mal ayrılığı ortaya çıkmaktadır.
EĢler, artık değerin yarı yarıya paylaĢılmasının mal rejiminin baĢlangıcından itibaren değil; belirli bir tarihten sonraki ya da belirli bir zaman aralığındaki edinilmiĢ mallar için geçerli olacağını kabul edebilirler.632
Eksik değere katılmaya iliĢkin anlaĢmalar ise, TMK m. 231/II hükmünün gereği olarak geçerli olamayacaktır.633
TMK m. 237/II hükmüyle, eĢlerin artık değere katılma konusunda yapacakları mal rejimi sözleĢmesinin eĢlerin ortak olmayan çocukları ile onların altsoylarının saklı paylarını zedelemesi yasaklanmıĢtır.634
Bu durumda diğer eĢ, her durumda artık değerin yarısını talep edebilecekken, geriye kalan diğer yarısı eĢ tarafından diğer eĢe bırakılmıĢsa, ortak olmayan çocuklar bu yarı pay üzerindeki saklı paylarını talep edebilirler. Burada eĢin, payı aĢan kısım üzerinde diğer eĢ lehine bağıĢlamada bulunduğu kabul edilir. Doktrinde bu tür bağıĢlamaların “ölüme bağlı tasarruf” olarak değerlendirileceği ve içerdiği miktar itibariyle Miras Hukuku‟ndaki tenkis hükümlerine tâbi olacağı ifade edilmektedir.635
EĢlerin ortak çocuklarının saklı paylarını zedeleyen artık değere katılma payına iliĢkin mal rejimi sözleĢmeleri ise geçerli olacaktır. Nitekim, eĢlerin yaptıkları anlaĢma ile katılma alacağı, hangi eĢe ne kadar düĢtüğüne bakılmaksızın ölümleri halinde ortak çocuklara intikal edeceğinden bu halde çocukların ve diğer altsoyun zarara uğramaları da mümkün olmayacaktır.636
630
Öztan, Aile Hukuku, s. 538; Özer Deniz, s. 95. 631 Sarı, s. 236.
632 Öztan, Aile Hukuku, s. 539.
633 Öztan, Aile Hukuku, s. 540; Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 313; Sarı, s. 232.
634 Öztan, Aile Hukuku, s. 540; Özdamar/KayıĢ, s. 88; Akıntürk/AteĢ Karaman, s. 172;
Dural/Öğüz/GümüĢ, s. 232; Özuğur, s. 72; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 439; Özer Deniz, s. 97; ġıpka/Kaplan, s. 269; Remzi/Aydın/Ispartalı, s. 217; Gençcan, Mal Rejimine İlişkin Genel
Hükümler ve Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, s. 87; Öztan, Medeni Hukuk‟un Temel Kavramları, s.
454; Büyüktanır, s. 123; Demir ġ., s. 265; Hayran, s. 311; Oy/Oy, s. 107; Aldemir, s. 80; Kırmızı, s. 217; ġıpka/Özdoğan, s. 259; Sarı, s. 240.
635 Öztan, Aile Hukuku, s. 540; Dural/Öğüz/GümüĢ, s. 232; Özer Deniz, s. 97; Zeytin, Edinilmiş
Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, s. 318; ġıpka/Kaplan, s. 273; Demir ġ., s. 266; Hayran, s. 313-
315; ġıpka/Özdoğan, s. 261.
636 Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 440; Özer Deniz, s. 97; ġıpka/Kaplan, s. 271; Oy/Oy, s. 110; Sarı, s. 241.
125
TMK m. 238 hükmünde mahkeme tarafından evliliğin iptal yahut boĢanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde Kanundaki artık değere katılmaya iliĢkin düzenlemeden farklı hükümler içeren anlaĢmaların ancak bu durum mal rejimi sözleĢmesinde açıkça öngörülmüĢse geçerli olacağı düzenlenmiĢtir. Bu halde, kanun koyucu TMK m. 237 hükmünden farklı olarak, TMK m. 238 hükmünde belirtilen haller bakımından artık değere iliĢkin yasal düzenlemeden sapan anlaĢmaların ancak mal rejimi sözleĢmesinde bu durum öngörülmüĢse geçerli olacağını ifade etmiĢtir. Oysa kanun koyucu, TMK m. 238 hükmünde sayılan haller dıĢında kalan diğer tüm durumlar bakımından mal rejimi sözleĢmesinin Ģekline uyulmuĢ olmak Ģartıyla bu tür anlaĢmaların, daha evvel açıkça öngörülmüĢ olmaları aranmaksızın yapılmasının mümkün olduğunu düzenlemiĢtir.637 Bu çerçevede kanun koyucu TMK m. 238 hükmüyle eĢlerin mal rejimi sözleĢmesi yapma özgürlüğünü belirli ölçüde kısıtlamıĢ bulunmaktadır.638
8. MAL REJĠMĠ TASFĠYESĠ DAVALARINDA GÖREVLĠ VE YETKĠLĠ