Yapılan Soruşturmanın Şüphelinin Suç İşlemekten Çekineceği Kanaatin

Savcının yürüttüğü soruşturma neticesinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilmesi için, savcıda erteleme kararının verilmesi halinde failin suç işlemeyeceği kanaatinin oluşması gerekir. Bu koşul, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verilmesi sürecinde şüphelinin kişisel özelliklerinin de göz önünde tutulmasına imkan tanımaktadır.

Cumhuriyet savcısının, soruşturma aşamasında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararını verebilmesi açısından failin kişiliği geçmişteki yaşam tarzı, sosyal çevresi, alışkanlıklarını öğrenmesi gerekir. Bunun için şüpheli hakkında ekonomik, sosyal durum ve adli sicil ve arşiv kaydı araştırabilir. Ama asıl önemli olan özellik soruşturma sırasındaki tutum ve davranışlarıdır. Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasındaki tutum ve davranışlarını değerlendirerek failin gelecekte suç işlemekten çekineceği kanaatine varması halinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilir486

.

Gündüz’e göre kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumuna yapılan en önemli eleştirilerin başında cumhuriyet savcısının hakim gibi objektif olmayacağı ve bu nedenle hukukun uygulanmasına eşitlik ilkesini zedeleyeceği kaygısı gelmektedir. Türkiye’de hakim

484 _{5352 sayılı Adli Sicil Kanunun 9.maddesi “(1) Adlî sicildeki bilgiler;} a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,

b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, c) Ceza zamanaşımının dolması,

d) Genel af,

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır. (2) Adlî sicil bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine tamamen silinir.

(3) Türk vatandaşları hakkında yabancı mahkemelerce verilmiş olup 4 üncü Maddenin birinci fıkrasının (f) bendine göre adlî sicile kaydedilen hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet hükümleri, kesinleştiği tarihten itibaren mahkûmiyet kararında belirtilen sürenin geçmesiyle, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce adlî sicil kayıtlarından çıkartılarak arşiv kaydına alınır. Adlî para cezasına mahkûmiyet hükümleri ile cezanın ertelenmesine ilişkin hükümler, adlî sicil kaydına alınmadan doğrudan arşive kaydedilir” şeklinde; 5352 sayılı Adli Sicil Kanunun geçici ikinci maddesi “(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. (Mülga cümle: 05/04/2012-6290 S.K./3.md.) (2) (Değişik fıkra: 05/04/2012-6290 S.K./3.md.) Bu Kanunun yayımı tarihinde, Anayasanın 76. maddesi ile bazı özel kanunlarda yer alan ve bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından, arşive alınan veya şartları oluştuğu halde ya da henüz şartları oluşmadığı için arşive alınmayan kayıtlar hakkında 12. maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır.

(3) (Ek fıkra: 05/04/2012-6290 S.K./3.md.) İkinci fıkrada sayılanlar dışında, birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar 3682 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinir” şeklinde düzenlenmiştir.

485 _{Gündüz, s.156} 486 _{Gündüz, s.157}

ve savcıların üniversite eğitimleri aynıdır. Hakimlik sınavını kazandıktan sonra da meslek seçimine ilişkin kuraya kadar da yine aynı eğitimi almaktadırlar. Yine hakimlikten savcılığa, savcılıktan hakimliğe geçiş imkanı da bulunmaktadır. Bizim hukukumuzda cumhuriyet savcıları bir taraf değildir ve şüphelinin lehine ve aleyhine bütün delilleri toplamak zorunluluğu altındadır. Tüm bu nedenlerle cumhuriyet savcısının şüphelinin bir daha suç işlemeyeceğine yönelik kanaatinde objektif olmayacağı yönündeki kaygıların yersiz olduğu açıktır487

.

Gündüz’ün bu görüşüne iştirak etmemek mümkün değildir. Zira soruşturmanın patronu 5271 sayılı CMK. hükümleri gereği cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinde uygulanan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunu da en iyi yorumlayacak olan makam yine cumhuriyet savcılığı makamıdır. Hakimi cumhuriyet savcısına üstün tutan zihniyet, adil yargılanma hakkını gözetmeyen yargılama sistemine geçişi hızlandırmaktadır. Delillerin değerlendirilmesini yapmakla görevli makama iddianame düzenlemesini emreder hükümler getirmek, savcıyı hakime fezleke düzenleyen kolluk amirine benzer bir birim haline getirmek olacaktır. Cumhuriyet savcısı mevcut CMK. hükümlerine göre önceki aşamalarda tarafsızlık konusunda da bahsettiğimiz üzere objektif davranmak zorundadır. Objektiflik, savcıya tanınan bir ödev iken bu ödevin yerine getirilemeyeceği kaygısı altında soruşturma görevi yapılamaz ve takdir hakkı kullanılamaz.

Cumhuriyet savcısının failin bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaate ulaşabilmesi için en azından suça ilişkin ifadeyi kendisi almalıdır. Cumhuriyet savcısı, fail ile bir anlamda zaman geçirmeli, faildeki pişmanlığı ve eylemi nedeniyle yaşadığı üzüntüyü hissetmelidir. Meraklı’ya göre kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için cumhuriyet savcısının failin ifadesini alması zorunludur488

.

Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilirken, failin bir daha suç işlemeyeceğinden çekineceğine dair kanaatin cumhuriyet savcısında nasıl oluşacağına dair yol gösterici düzenlemeler kanuna eklenmelidir. Bu bağlamda savcılar arasında yeknesak uygulamaların oluşması sağlanacaktır. Merakalı’ya göre savcılar TCK.m.62/2 hükmünde yer alan takdiri indirim nedenlerini göz önünde tutabilirler489_{. Kartal’a göre savcı, vereceği}

kararda failin suç işlemekten çekineceğine dair kanaatini gerekçelendirmek zorundadır. Bu bağlamda gerekçesi olmayan hukuki kararın, hukukiliği tartışmalı hale gelecek, takdiriliğin keyfiliğe dönüşmesi kaçınılmaz olacaktır490

. 487 _{Gündüz, s.158} 488 Meraklı, s.142 489 _{Meraklı, s.142} 490 _{Kartal, s.146}

Kartal’a göre failin önceden işlemiş olduğu taksirli suç, failin suç işlemeden çekineceği kanaati bakımından kıstas olarak kabul edilemez. Bu bağlamda kanun koyucu, ertelemeye engel olacak mahkumiyeti, kasten işlenen suçlarla sınırlı tutmuştur. Sınırlı olan bu hüküm, fail aleyhine kıyasa yol açacak şekilde uygulanamaz491_{. Kanımızca savcı, failin sosyal}

geçmişini de araştırırken, failin taksirle işlediği suçları göz ardı etmelidir. Bu bağlamda daha önce taksirli suçtan kesin hüküm ile mahkum olmuş şüpheli hakkında bulunan adli sicil kaydı, şüphelinin suç işlemekten çekineceğine dair kriter olarak değerlendirmeye tabi olmamalıdır. Yani cumhuriyet savcısı failin geçmişte işlediği taksirli suçu, fail hakkında iddianame düzenlerken kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmeme sebebi olarak tartışmamalıdır.