1.5 Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar
1.5.2.2 Kovuşturma Olanağının Bulunmaması
Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilmesine olanak sağlayan diğer hal de kovuşturma olanağının bulunmamasıdır. Diğer bir ifadeyle kovuşturma olanağının bulunmadığı hallerde de kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilir. Dava konusu suçun zamanaşımına uğramamış olması, sanığın dava ehliyetini taşıyor olması, şikayet, izin veya talep gibi muhakeme koşullarından birisinin gerçekleşmemesi halinde kovuşturma olanağının bulunmamasından söz edilir175. Ayrıca kovuşturma olanağının bulunmaması hallerine örnek
olarak şüphelinin ölümü, af, ön ödeme yerine getirilmiş veya uzlaşma sağlanmış olması durumlarını verebiliriz176. Yine 4483 sayılı kanuna tabi177
kamu görevlisi hakkında dava açılabilmek için gerekli izinlerin alınması gerekir. Bunlar alınmadan kamu davası açılmasının olanağı yoktur. Çağdaş hukuk sistemlerinde yer almayan kamu görevlilerinin soruşturulması için izin sisteminin, bizim hukuk sistemimizden de çıkartılması uygun olacaktır178
.
Soruşturma evresi sonunda savcılık makamı, dava açmaya yeterli delil elde edemediği hallerin dışında iddia konusu eylemin tipikliğinin bulunmaması veya bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması vb. nedenlerle suç teşkil etmediği durumlarda da kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir179. Gerçekten de uygulamada cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar verirken en çok karşılaştığı durumlardan birisi de suçun kanuni
174 Centel/Zafer, s.461 175
Eryılmaz Mesut Bedri, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Adli Kolluk , Ankara Barosu Dergisi ,Yıl:65, Sayı: 1 , 2007 , s.321
176 Şahin, s.138; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Kırıt/Özaydın/Akcan/Erden, s.593 177
4483 sayılı kanunun 4.maddesi “Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler” şeklinde düzenlenmiştir.
178
Gökçan Hasan Tahsin/Güven Mehmet Beşir/Demir Murat/Kıran Mehmet, 4483 Sayılı Yasa ile İlgili Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Hakimler ve Savcılar Yüksek kurulu Hukuki Müzakere Toplantıları, Mardin 2013, s.2
unsurlarının oluşmaması yani, tipikliğin oluşmaması halidir. Cumhuriyet savcısının, dosyada bulunan delilleri değerlendirerek suçun kanuni tanımındaki unsurların mevcut olaya ilişkilendirmesi gerekmektedir. Örneğin bir şikayetçinin beyanında dolandırıldığını iddia etmesi üzerine soruşturmaya başlayan cumhuriyet savcısı olayla ilgili tüm delilleri topladığında olayın aslında taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlık olduğunu tespit ederse, dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığını dosyadaki delillerle ilişkilendirecek ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verecektir.
Kovuşturma olanağının bulunmaması kavramını yalnızca muhakeme koşullarıyla sınırlı olarak anlamak gerekir180. Bu anlamda haklı savunmanın bulunduğu bir olayda
cumhuriyet savcısı haklı savunmanın hukuka uygunluk nedeni içinde bulunmasını gözeterek kovuşturma olanağının bulunmayışı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Yargıtay da failin kusurunun bulunmadığı hallerde, savcının CMK.m.172/1 hükmü gereğince kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesini hukuka uygun bulmuştur181. Suç teşkil
etmeyen eylem nedeniyle savcının iddianame düzenlemesini beklemek savcıya hukuki yorum yapmasını yasaklamak olacaktır. Bu da savcıyı soruşturmanın patronu yapan yeni CMK. mantığına aykırıdır. Savcının burada karar verirken dikkat etmesi gereken husus; kararını CMK.m.172/1 hükmündeki “yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmemesi” kavramına değil “kovuşturma olanağının bulunmaması” kavramına dayanak göstermesi gerekliliğidir182
. Çünkü savcının kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği olayın dava dosyasında şüpheli hakkında üzerine atılı suçu işlediğine dair yeterli ve hatta kuvvetli delil bulunsa da; şüphelinin eyleminin haklı savunma kurumu nedeniyle hukuka uygun olduğu ilişkilendirilmeli ve bu yüzden kovuşturma olanağının bulunmadığı belirtilmelidir.
180
Ünver/Hakeri, 2.C. , s.29
181Y. 9.CD.’nin 18.03.2009 t. ve 21903/3152 sayılı kararı: “…Tüm dosya kapsamına göre; geceleyin meskun
mahal dışında yer alan, aydınlatmasız, asfalt, 7.40 metre genişlikteki yolda seyreden ölenin, karşıdan karşıya geçmek üzere yoluna giren yayaya çarpmamak için aracıyla sola doğru kaçması ve bu suretle şüphelinin şeridine tecavüz ederek aynı şeritte çarpışmaları şeklinde meydana gelen olayda sanığın kusurunun bulunmadığına ilişkin olarak düzenlenmiş ve oluşa uygun olan 10.11.2006 tarihli kaza tespit tutanağı, 14.11.2006 tarihli keşif sonucu hazırlanmış bilirkişi raporu, 25.04.2007 tarihli Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi raporuna dayanarak verilmiş kovuşturmaya yer olmadığına dair 15.05.2007 tarihli kararda "şüphelinin olayın meydana gelişinde atfı kabil kusurunun bulunmadığı" gerekçesine dayanıldığı, 5271 sayılı CMK'nın 170/2 maddesi uyarınca soruşturma evresi sonunda toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturmaması nedeniyle iddianame düzenlenmediğinin, Cumhuriyet Savcısının soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememiş olması nedeniyle CMK'nın 172/1 maddesi uyarınca yazılı şekilde karar vermiş olduğunun karar gerekçesinden açıkça anlaşıldığı, verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda CMK 171/1 maddesi kapsamında "cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerine ya da şahsi cezasızlık sebebine varlığına" dair bir gerekçeye yer verilmemiş olduğu, karara karşı yapılan itirazın da CMK 172/1 maddesi kapsamında değerlendirilip karara bağlandığının anlaşılması karşısında, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın reddine dair kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan kanun yararına bozma istemine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği bu nedenlerle yerinde görülmediğinden istemin REDDİNE…vd.” ; Ünver/Hakeri, 2.C. , s.29
Uygulamada Yargıtay’ın tezat kararları183
bulunsa da; cumhuriyet savcısına açıkça hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu bir dava dosyasında delilleri takdir ederek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilme yetkisi mutlaka tanınmalıdır. Zira soruşturmayı bizzat yöneten savcının objektif davranma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmiş ve fakat savcının delilleri objektif değerlendiremeyeceği, bu hususu mahkemenin daha iyi yapabileceği deklare edilmiş olur ki, tezat bir yaklaşımın ötesine geçemeyen, savcının güvenilirliğinin sorgulandığı ceza muhakemesi sistemi kurulmuş olur.
5271 sayılı CMK.m.172/2 hükmü “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”
şeklinde düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı önüne gelen dava dosyasında kamu davasını açmak için yeterli şüphe oluşacak boyutta delillere ulaşmamışsa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verecek ve fakat fikri değişse dahi yeni delil bulunmadığı için aynı konuda aynı mahiyetteki şikayet hakkında da kovuşturmaya yer olmadığı kararı verecektir. Kamu davasının açılmasını gerektirecek ‘yeni delil’den maksat, herhangi yeni bir delilin ortaya çıkmış olması değil, bunun diğer delillerle birleştiğinde kamu davası açılması için yeterli şüphe sebebi oluşturacak düzeyde olmasıdır184
.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan durumlardan birisi de budur. Adliyelerin müdavimi niteliğinde sürekli şikayette bulunan şahısların aynı konuyu içeren dilekçeleri yeni delil içermiyorsa daha önce aynı olayla ilgili verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla ilgili yeni delil meydana çıkmaması gerekçesine dayanılarak yeniden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmektedir.