Şahsi Cezasızlık ve Etkin Pişmanlık Hükümlerine Dayanılarak Verilen Karara

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları önceki aşamalarda da belirttiğimiz üzere savcı iki gerekçe ile verebilmektedir. Birincisinde, savcının yaptığı soruşturma neticesinde kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmamasıdır. Savcının bu gerekçe ile vermiş olduğu kovuşturmama kararına karşı CMK.m.173/1 gereğince itiraz yolu mümkündür. İkincisinde ise, savcının yaptığı soruşturma neticesinde kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmesi ve bununla birlikte cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak kovuşturmama kararı verebilmesidir.

Hem şahsi cezasızlık nedenlerinin bulunması hem de cezayı ortadan kaldıran etkin pişmanlık hükümlerinin bulunması nedenleriyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz CMK.m.173/5 hükmü gereği mümkün değildir. Her iki durumun varlığı halinde de, kamu davasını açmama takdir yetkisine sahip cumhuriyet savcısının bu kararına karşı yargı yolunun bulunmaması kanımızca tehlikeli bir düzenleme olmuştur. Çünkü CMK.m.171 hükmündeki koşullarının bulunmadığı, hatalı olarak bu maddenin kapsamına giren bir halin varlığı düşüncesiyle kovuşturmama kararının verildiği veya kasten bu maddenin koşullarının bulunmamasına rağmen düzenlenen kovuşturmama kararının CMK.m.171 hükmüne dayandırılması olasılığı vardır. Takdir yetkisine karışılmamak kaydıyla bu kararın denetlenmemesi anlaşılamaz bir durumdur. Takdir yetkisini savcıya tanımak ayrı bir şey, takdir yetkisini kullanırken koşulların oluşup oluşmadığını ve yetkinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemek ayrı bir şeydir455

.

454 _{Ayhan, s.82}

Meraklı’ya göre CMK.m.171/1 hükmü neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz yolunun kapatılmış olmasının iki sebebi vardır. Birinci olarak kaynak kanun nitelliğinde alınan Alman CMK.’sında benzer düzenlemeye yer veren hüküm bakımından Alman kanun koyucusunun bu karar karşı itiraz kanun yolunu kapatmış olmasıdır. Lakin Alman ceza usul hukukuna göre savcının takdir hakkını kullanabilmesi, davanın açılacağı ceza mahkemesinin onayı şartına bağlanmıştır. Bu bağlamda itiraz kanun yolu gerekli bulunmamıştır. İkinci olarak ise cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itiraz kanun yoluna başvuru imkanı getirildiğinde, cumhuriyet savcısına ait olan takdir yetkisinin hakim tarafından denetlenerek yetki aktarması endişesidir. Fakat CMK.m.171/1 hükmüne dayanılarak verilecek olan kovuşturmama kararına itiraz imkanı getirilirse, bu halde itirazı inceleyecek olan merci savcının kararının yerindeliğini irdeleyemeyecek, sadece olayda gerçekten şahsi cezasızlık sebebi veya cezayı kaldıran etkin pişmanlık halinin bulunup bulunmadığını kontrol edebilecektir. Bu bağlamda savcının takdir yetkinsi kullandığı kararlara karşı itiraz kanun yolunun bulunmaması ciddi eksikliktir456

.

Kartal’a göre savcıya tanınan takdir yetkisi, yalnızca ceza almaması gereken kişiler bakımından söz konusu olacağı için, bu kişileri haksız yere sanık sıfatına maruz bırakmadan ve onları toplum nazarında mahkum etmeden hukuki güvenceye hizmet etmektedir. Yazara göre öğretideki aynı ve benzer olaylarda bazı savcıların bu yetkiyi kullanmayacaklarına dair getirilen endişe de yersizdir. Zira bu tarz sakıncalar hukukun her alanında mevcuttur. Ayrıca savcının takdir hakkını kullanabilmesi için, iddianame düzenlemede kamu yararının bulunup bulunmadığını değerlendirmesi de gerekmemektedir. Zira failin bulunduğu durum cezalandırılmamasını gerektirmektedir457

.

Yine Kartal’a göre, her ne kadar takdirilik halinin uygulanmasına yön verecek olan koşullar, etkin pişmanlık halleri ve şahsi cezasızlık sebeplerinin düzenlendiği kanun maddelerinde mevcut olsa da; mevcut takdir yetkisini kontrol altında tutacak esaslı bir hukuki ölçütün bulunmuyor oluşu hakkaniyete aykırı olabilecektir. Bu bağlamda takdirilik kapsamındaki bazı hallerin tespiti çok net olup doğrudan failin cezalandırılmamasını gerektirdiğinden, bu haller bakımından kovuşturmama kararı verilmesi zorunluluk arz etmekte iken; bazı hallerde ise söz konusu kararın verilmesi hakkaniyete aykırı olabilecektir. Savcı bir kısım hallerde kovuşturmama kararı vermekle yükümlü olmalıyken diğer hallerin mahkemeye intikali daha doğru olacaktır. Halbuki kanun buna ilişkin bir sınır çizmemiştir. Dolayısıyla savcının verdiği karara karşı itiraz kanun yolunun bulunmaması, fail hakkında

456 _{Meraklı, s.159-160} 457 _{Kartal, s.118-119}

kovuşturmama kararı verilmesi icap eden yerde dava açılmasına, dava açılması gereken durumlarda ise kovuşturmama kararı verilmesine neden olacaktır.458

Kanımızca Kartal’ın bu görüşü isabetli olmamıştır. Zira TCK.’da düzenlenen etkin pişmanlık nedenlerinin ve şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması halinde cumhuriyet savcısının takdir hakkını kullanabileceği CMK.m.171 hükmü gereği belirlenmiştir. Bazı şahsi cezasızlık veya etkin pişmanlık nedenlerinde kamu davasının açılması gerektiğinin hakkaniyete uygun olacağını belirtmek, kanun koyucunun iradesine müdahale niteliğinde bir görüş ihtiva edecektir. Zira cumhuriyet savcısı kanun koyucunun iradesine müdahale edemez. Önüne gelen bir olayda etkin pişmanlık veya şahsi cezasızlık nedenlerinin bulunduğunu öğrenen cumhuriyet savcısının, takdir hakkını kullanırken, bu nedenlerin TCK. ve CMK. hükümleri gereği takdir hakkının sınırları içinde bulunup bulunmadığını denetleme yükümlülüğü vardır. Eğer takdir hakkının koşulları oluşmuşsa savcı iddianame de düzenleyebilir, kovuşturmama kararı da verebilir. Bu bağlamda kanun koyucu, savcıya hareket serbestisi tanımıştır. Kanun koyucu muhtelif olaylarda savcının iddianame düzenlemesi gerektiğini düşünse idi, zaten baştan takdir hakkının kullanılmaması için gerekli düzenlemeyi yapardı. Cumhuriyet savcısı, önüne gelen olayda takdir hakkını kullanırken dikkatli olmalı, delilleri daha önce de belirttiğimiz üzere titizlilikle ve süratle toplamalı, hukuki değerlendirmesini yaparak kararını vermelidir. Netice itibariyle takdir hakkının iddianame düzenlenmesi şeklinde kullanılması, failin kovuşturma evresinde kesin mahkum olacağı anlamına da gelmeyeceği için hakkaniyete aykırı durum da oluşturmayacaktır.

Cumhuriyet savcısının takdir hakkının objektif kriterlere bağlanıp bağlanamayacağı da açıklanması gereken konulardan birisidir. Kanımızca suç tipleri, takdir hakkının kullanılabilmesi bakımından farklı objektif kriterler getirebilir. Fakat sadece objektif kriterlere dayalı takdir hakkının kullanılması sistemini oluşturmak her zaman hakkaniyete uygun sonuçlar da vermeyecektir. Bu bağlamda örneğin mala zarar verme suçunda malın aynısının temini, kasten yaralama suçu için objektif kriter olamayacaktır. Takdir hakkı kapsamında bulunan her suçun toplum düzeninde işleniş biçimleri ve yaygınlığı değerlendirilerek objektif kriterleri ayrı ayrı saptanmalıdır. Objektif kriterin yanında failin ve mağdurun içinde bulunduğu subjektif durum da atlanmamalıdır. Bu bağlamda kasten mala zarar verme suçunda mağdurun zarar görülen mal ile aralarında manevi bağın bulunması halinde, failin sadece malın aynısının yeniden temini sağlaması, takdir hakkının kullanılabilmesi için yeterli olmamalıdır. Bu bağlamda objektif kriterler ile subjektif kriterler suç tipleri içinde yoğrulmalıdır. Bu bağlamda kanımızca Türk Ceza Kanununda yer alan ve kamu davasının açılmasında cumhuriyet savcısının takdir hakkını kullanabildiği suçlar bakımından ortak bir

objektif kriter getirmek ve her suç tipi bakımından bu kriteri ön koşul olarak aramak her zaman hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyecektir.

Cumhuriyet savcısı kamu davasını açmada takdir yetkisini kullanırken şahsi cezasızlık veya etkin pişmanlık hükümlerinde yanılmış olabilir. Kanun yolunun bulunmaması, telafisi imkansız zararların doğmasına neden olabilecek bir düzenlemedir. Takdir hakkının kullanılmasının denetlenmesinde daha hassas olunmalıdır. Zira keyfi uygulamaların oluşmasına neden olunabilecek, kasten bir dosyayı kapatmak isteyen ve görevini kötüye kullanan savcıya imkan sağlanmış olacaktır.

Öğretideki bir görüşe göre savcının CMK.m.171 hükmüne dayalı olarak kovuşturmama kararına karşı itiraz kanun yolu kapalı olsa da, bu kararın kaldırılması ve iddianamenin düzenlenmesi talebiyle kovuşturmama kararını veren savcının bağlı bulunduğu başsavcılığa başvurularak davanın açılması için iddianame düzenlenmesi istenebilecektir. Bu anlamda hatalı ve sakıncalı düzenlenen hem CMK.m.171 hükmünü, hem de hukuksal mantık ve gerekçesi olmayan CMK.m.173/5 hükmünü dar anlamda yorumlamamak gerekir. Bu maddenin, hukuk devleti ilkesini zedeleyecek biçimde dar yorumlanmaması, ikinci bir kez denetim mekanizmasının önü açılacak şekilde yorumlanması gerekir459

.

Kanımızca hakkı açıkça ihlal edilen ve suçtan zarar gören vatandaş başsavcılığa dilekçe ile kamu davasının açılmasını talep edebilmelidir. Ancak bu yolun itiraz kanun yolunun sağladığı güvenceyi sağladığı söylenemez. Çünkü itiraz kanun yolunda denetim mercii bağımsız ve tarafsız konuma sahip hakimdir. Bir an evvel bu konuda kanun değişikliği yapılarak itiraz kanun yoluna başvurma imkanı getirilmelidir460

.

Her ne kadar CMK.m.172/2 hükmünde “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”

ibaresi bulunsa da; açıkça hukuka aykırı olarak karar verilen ve kanun yoluna başvurulamayan karar için bu hükmün geniş yorumlanması ve itiraz yolu açık olan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar için bu hükmün uygulanması kanaatindeyiz. İtiraz yolu bulunmayan, savcının takdir yetkisini kullanarak kovuşturmama kararı verdiği hallerde,“etkin pişmanlık veya kişisel cezasızlık nedenlerinin bulunmayışının tespitini yeni

delil mahiyetinde saymamızın” adil yargılanma hakkı için daha hakkaniyetli olacağı

düşüncesindeyiz. Bu bağlamda kanun değişikliği gereğinin elzem olduğunu bir kez daha belirtmek isteriz. Yapılacak olan değişiklikle savcının takdir hakkını kullanarak verdiği

459 _{Ünver/Hakeri, 2.C. , s.23} 460

Özen Mustafa, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 8, Sayı: 3-4 , Yıl:2009 , s.51 (http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2009%20XIII_2-3.pdf ; Erişim Tarihi:24.07.2015)

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların itiraz kanun yoluna tabi olması, hak arama hürriyetinin kısıtlanmaması açısından oldukça önemlidir.

2.3 Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi