Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçlarında Şahs

Türk Ceza Kanunu’nun 245. maddesinin 4. fıkrasında suçun failinin mağduruyla belirli derecede akraba olması halinde, faile ceza verilmeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre; TCK.m.245/1 hükmünde yer alan başkasına ait banka veya kredi kartı ile hukuka aykırı yarar sağlama suçu TCK.m.245/4 hükmünde sayılan sınırlı kişiler arasında uygulanacaktır. TCK.m.245/1 hükmünde “her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya ele bulunduran” ibaresinin bulunması karşısında bu hükmün getirilmesi yerinde olmuştur. Çünkü 1. fıkraya göre kartın kişinin çocuğu, eşi veya evlatlığı gibi yakın birisi tarafından ele geçirilmesi halinde, birinci fıkradaki suçun oluşması mümkündür. Bu yorumda; çocuğun en az üç yıl hapis ve 3.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırmak aile birliğinin bozulmasına neden olacaktır. Failin TCK.m.245/1 hükmü kapsamı dışındaki, yani m.245/2-3 hükmü kapsamındaki suçları işlemesi durumunda şahsi cezasızlık nedeni uygulanmayacaktır439

. 436 _{Kartal, s.109} 437 Ayhan, s.71-72 438 _{Gündüz, s.85} 439 _{Gündüz, s.87-88}

TCK. 245. maddesinin dördüncü fıkrası 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı kanunla getirilmiştir. 5377 sayılı kanunun gerekçesinde, “Türk Ceza Kanununun 245.maddesine

dördüncü fıkra olarak eklenen hükümle, birinci fıkrada tanımlanan suçun belli akrabalık ilişkisi içinde bulunan kişilere karşı işlenmesi haliyle ilgili olarak bir şahsi cezasızlık sebebi kabul edilmiştir.” denilmektedir440

.

Failin bu şahsi cezasızlık nedeninden faydalanabilmesi için öncelikli olarak TCK.m.245/1 hükmünde belirtilen suçu işlemesi gerekir. Bu bağlamda banka veya kredi kartlarını sahte olarak üreten, satan, devreden, satın alan, kabul eden veya sahte oluşturulan, üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlayan akraba (TCK.m.245/2 ve m.245/3) TCK.m.245/4 hükmünde düzenlenen şahsi cezasızlık sebebinden yararlanamayacaktır. Cumhuriyet savcısı takdir kakını kullanırken failin mağdur ile arasındaki akrabalık bağını tespit etmeli ve failin işlediği suçun 1.fıkra hükmü kapsamında kalıp kalmadığını da tahlil etmelidir.

Failin bu şahsi cezasızlık halinden faydalanabilmesi için mağdur arasında bir yakınlık olmalıdır. Ayrıca bu yakınlığın belli bir dereceye kadar akrabalık ilişkisi olması gerekmektedir. TCK madde 245/4’de şahsi cezasızlık sebebinden yararlanacak faillerin mağdurla hangi dereceye kadar akrabalık ilişkisi olması gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birisinin diğeri aleyhine TCK.m.245/1 hükmünde yazılı suçu işlemesi halinde, suçu işleyen eş hakkında şahsi cezasızlık sebebiyle CMK.m.171/1 hükmü doğrultusunda savcı tarafından takdir hakkı kullanılabilecek ve kamu davası açılmayabilecektir.

Yine fail ile mağdur arasında; aynı konutta yaşayan kardeşler, üstsoy veya altsoy veya bu derecede kayın hısımlarından biri veya evlat edinen veya evlatlık akrabalığı ilişkisi ve bu kişilerin birbirleri aleyhine TCK.m.245/1 hükmünde yazılan suçu işlemesi hali varsa, CMK.m.171/1 hükmü doğrultusunda savcı tarafından takdir hakkı kullanılabilecek ve kamu davası açılmayabilecektir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi bir kararında441

sanığın, şikayetçinin kızı

440

Ayhan, s.72

441 _{Y. 11. CD. 09.05.2013 t. ve 2011/10295 E. ve 2013/7561 K. “Sanıkların tüm aşamalarda suça konu Garanti}

Bankasına ait Bonus kartını alıp kullanmadıklarını savunmaları ve tanık Ayşegül Öner'in şikayetçinin kartları kardeşinden almasını söylemesi üzerine kardeşi Mahmut Çakır'ın kartları kendine teslim ettiğini beyan etmesi, sanıkların temyiz dilekçesi ekinde suça konu kredi kartının 10.08.2005 tarihinde Hyundai araç bayiinde Serdar Mollaoğlu isimli kişinin 670,35 TL'lik harcama yaptığını beyan edip bu kişi adına düzenlenmiş irsaliyeli fatura ibraz etmeleri, anılan karta ilişkin ekstrede harcamaların aynı gün olup 2 adet slip aslının dosyada olduğu, şikayetçinin de temyiz aşamasındaki 08.03.2010 tarihli dilekçesinde kartı kullanan kişinin Serdar Mollaoğlu olduğunu, sanıkların kullanmadıklarını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından; tanık Ayşegül Öner'in beyanında adı geçen şikayetçinin kardeşi Mahmut Çakır ile Hyundai araç bayiinde harcama yaptığı gözüken Serdar Mollaoğlu ve bayii yetkilisi dinlenerek kartı söz konusu tarihlerde kimin kullandığı, Serdar Mollaoğlu'nun eline ne şekilde geçtiği gerektiğinde 2 adet slip üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle araştırılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini yerine eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

olduğu halde banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçundan cezalandırılmasını hukuka aykırı bulmuş, sanığın şahsi cezasızlık nedeninden yararlanması gerektiğini belirtmiştir.

Eşler, hukuken değil de fiilen ayrı yaşamakta iseler ya da çeşitli menfaatler nedeniyle muvazaalı evlilik yapmışlarsa bu eşlerin eylemlerinin cezasız kalıp kalmayacağı konusunda sorunlar ile karşılaşılmaktadır. Yukarıda yaptığımız açıklamalar doğrultusunda, cezaların kanuniliği ilkesi gereğince bu gibi durumlarda nüfus kaydına bakılıp ona itibar edilmesi gerekir. Yine haklarında ayrılık kararı verilen fakat bu ayrılık kararının temyiz ya da istinaf aşamasında olduğu durumda, sanığın lehine yorum yapılmak suretiyle kararın kesinleşme tarihi dikkate alınmalıdır. Bu süreçte yapılan eylemlerden dolayı eşler şahsi cezasızlık sebebinden faydalanmak suretiyle eylemlerinden sorumlu tutulmayacaktır442

.

Cumhuriyet savcısı takdir hakkını kullanarak takipsizlik kararı vermeden önce, fail ile mağdur arasındaki akrabalık bağını dosyasına yansıtmalıdır. Bu bağlamda faile ait aile nüfus kayıt örneğinin mutlaka temin edilerek soruşturma dosyasına eklenmesi mühimdir. Ayrıca failin işlediği eylemin madde hükmünün 1. fıkrası kapsamında olup olmadığını da delillerle ortaya konulmalıdır.

2.2.3.4 Suç Delillerini Yok Etme, Gizleme veya Değiştirme Suçunda Şahsi Cezasızlık