Malvarlığına Karşı Suçlarda Şahsi Cezasızlık Sebebi

TCK.m.167/1 hükmü malvarlığına karşı suçlarda, suç faili ile mağduru arasındaki bazı akrabalık ilişkisini şahsi cezasızlık olarak hükme bağlamıştır. TCK.’nın “şahsi cezasızlık

sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı 167/1. maddesine

göre malvarlığına karşı suçlar; haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoyunun, altsoyunun, bu derecede kayın hısımlarından birinin, evlat edinenin, evlalığın veya aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına işlenmesi halinde, ilgili akraba fail hakkında cezaya hükmolunamayacaktır.

424 _{Kartal, s.102}

Belli derecedeki yakın akrabaların birbirlerine karşı işledikleri bu tür suçlarda cezaya hükmolunmamasının sebebi, fiilin içerdiği haksızlığın veya failin kusurunun azlığı değildir. Burada suç, güven ilişkisinin sağladığı kolaylıkla işlendiğinden, fiil daha fazla haksızlığa; fail ise daha fazla kusura sahiptir. Ancak bugün egemen olan görüşe göre devletin çok zorunlu olmadığı müddetçe yakın akrabalık ilişkisine müdahalede bulunmaması ve bu hususta çekingen davranması ve bu bağlamda bir kovuşturmanın önüne geçmesi maslahata uygun olarak kabul edilmektedir. Esasen ailenin huzurunu sağlamaya yönelik olarak öngörülen bu alternatif yol, topumun da huzurunu sağlamak suretiyle kamu yararına hizmet etmektedir426

. TCK.m.167/1 hükmü gereği şahsi cezasızlık sebebinden faydalanabilmek için belirli şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartlar şunlardır:

a) Failin bu şahsi cezasızlık nedeninden faydalanabilmesi için TCK.’nın İkinci Kısmının Onuncu Bölümünde yer alan yağma ve nitelikli yağma hariç suçların işlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda hırsızlık suçları, mala zarar verme suçu, hakkı olmayan yere tecavüz suçu, güveni kötüye kullanma suçu ve karşılıksız yararlanma suçu gibi suçları427

işleyen fail hakkında şahsi cezasızlık nedenleri uygulanabilecektir.

b) TCK.m.167/1 hükmünde sayıldığı üzere yukarıda sayılan suçları işleyen fail ile mağdur arasında bir akrabalık olmalıdır. Ayrıca bu yakınlığın belli bir dereceye kadar akrabalık ilişkisi olması gerekmektedir. TCK.m.167/1 hükmünde şahsi cezasızlık sebebinden yararlanacak faillerin mağdurla hangi dereceye kadar akrabalık ilişkisi olması gerektiği belirtilmiştir428_{. Örneğin cumhuriyet savcısı}

şüphelinin, suçtan zarar görenin birlikte yaşadığı eşi olduğunu tespit ettiğinde

426 _{Kartal, s.104}

427 _{Türk Ceza Kanununda malvarlığına karşı işlenen suçlar bakımından şahsi cezasızlık nedeninin}

uygulanabilmesi için failin şu suçlardan birini işlemiş olması gerekmektedir: TCK.m.141 hükmünde yer alan hırsızlık, TCK.m.142 hükmünde yer alan nitelikli hırsızlık, TCK.m.146 hükmünde yer alan kullanma hırsızlığı, TCK.m.151 hükmünde yer alan mala zarar verme, TCK.m.153 hükmünde yer alan ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, TCK.m.154 hükmünde yer alan hakkı olmayan yere tecavüz, TCK.m.155 hükmünde yer alan güveni kötüye kullanma, TCK.m.156 hükmünde yer alan bedelsiz senedi kullanma, TCK.m.157 hükmünde yer alan dolandırıcılık,TCK.m.158 hükmünde yer alan nitelikli dolandırıcılık, TCK.m.160 hükmünde yer alan kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf, TCK.m.161 hükmünde yer alan hileli iflas, TCK.m.162 hükmünde yer alan taksirli iflas, TCK.m.163 hükmünde yer alan karşılıksız yararlanma, TCK.m.164 hükmünde yer alan şirket veya kooperatifler hakkında yanlış bilgi verme, TCK.m.165 hükmünde yer alan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, TCK.m.166 hükmünde yer alan elde ettiği eşyanın suç işlemek amacıyla elde edilmesine rağmen yetkili makamlara bilgi vermeme suçları.

428 _{Y. 11.CD. 19.12.2006 t. ve 2006/6435 E. 2006/10429 K. Sayılı Karar ; “…Sanığın kendi resmini vererek}

nüfus müdürlüğünden ağabeyi adına düzenlettirdiği nüfus cüzdanı ile aynı çatı altında oturduğu ağabeyi ile annesine ve ağabeyine ait iki ayrı bankadaki hesaptan para çekmekten ibaret eyleminde suçun mağdurunun öncelikle hesap sahipleri olması ve bu paraya ulaşabilmek için bankanın vasıta kullanılması nedeniyle TCK. nun 167 maddesinin 1. fıkrasının “b” ve “c” bentleri uyarınca karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde dolandırıcılık suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması…vd.” ; Yaşar/Gökcan/Artuç, 4.C. , s.4801

kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Burada cumhuriyet savcısı kamu davası açıp açmamakta ihtiyari yetkiye sahip değildir429

.

Söz konusu şahsi cezasızlık sebebinin uygulanabilmesi için haklarında ayrılık kararı

verilmemiş eşlerden birisinin diğeri aleyhine yağma ve nitelikli yağma suçları hariç TCK.

Onuncu Bölümde sayılan suçlardan birisini işlemesi gerekmektedir. Öncelikle burada Medeni Kanun’a göre yapılmış geçerli bir evliliğin olması gerekliliği mutlaktır. Bu anlamda yok hükmündeki bir evlilik, şahsi cezasızlık halinin kapsamı dışında kalacaktır. Örneğin sadece dini nikah yaptığı eşine karşı hırsızlık suçunun işlenmesi halinde şahsi cezasızlık nedeni fail hakkında uygulanmayacaktır.

Bir görüşe göre, Medeni Kanun gereğince hakim kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğursa da, mutlak butlanın söz konusu olduğu bazı durumlarda şahsi cezasızlık nedeninin uygulanması hakkaniyete aykırı olacaktır. Zira Medeni Kanunun mutlak butlana ilişkin koyduğu “… hakim kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını

doğurur” normunun koruma alanı, TCK.m.167 hükmünde belirtilen şahsi cezasızlık

sebebinin öngörüldüğü koruma alanıyla örtüşmemektedir. Bu anlamda örneğin çok zengin olduğu için akıl hastasıyla evlenen failin eşine karşı evlilikleri hakim kararıyla son bulana kadar tüm malını çalması halinde suç işleyen fail hakkında şahsi cezasızlık halinin uygulanması beklenemez430

. Bu görüş oldukça isabetlidir. Zira bu tip durumlarda şahsi cezasızlık nedeninin uygulanması, toplumda hırsızlıkla geçimini sağlayan ve bu suçu meslek haline getiren faillerin eylemlerini hukuka uygun kabul etmek anlamına gelir ki bu durumda toplum barışının sağlanması mutlak olarak engellenecektir. Bu bağlamda cumhuriyet savcısının takdir hakkını kullanırken geçerli bir evliliğin bulunup bulunmadığını araştırması hususu önem arz etmektedir.

Eşlerden birinin diğerine karşı söz konusu suçlardan birini işledikten sonra son bulan evlilikler, şahsi cezasızlık nedeninin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Suç işlendikten sonra failin mağdur ile evlenmesi halinde ise fail, şahsi cezasızlık nedeninden faydalanmaz431

. Eşler arasındaki fiili ayrılık durumu, şahsi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Önemli olan, suçun işlendiği sırada, fail ile mağdur arasında Medeni Kanun hükümlerine göre mahkemece verilmiş bir ayrılık kararının bulunmamasıdır. Eğer ayrılık kararı var ise fail şahsi cezasızlık sebebinden değil, TCK.m.167/2 hükmünde düzenlenen şahsi indirim nedeninden yararlanır. Kanımızca cumhuriyet savcısının burada gözetmesi gereken kıstas, Aile Mahkemesince verilen evliliğin feshi kararının kesinleşmiş

429

Feyzioğlu, s.34

430 _{Kartal, s.106} 431 _{Kartal, s.107}

olmasıdır. Eğer evliliğin feshi kararı kesinleşmemiş, dava dosyası Yargıtay’da iken fail eski eşe karşı bu suçu işlemiş ise savcı takdir hakkını kullanarak takipsizlik kararı verebilmelidir.

Failin bu hükümde belirtilen şahsi cezasızlık nedeninden faydalanabilmesi için, üstsoy

veya altsoy veya bu derecede kayın hısımlarından biri veya evlat edinen veya evlatlığın

birbirleri aleyhine yağma ve nitelikli yağma suçları hariç TCK. Onuncu Bölümde sayılan suçlardan birisini işlemesi gerekmektedir. Kanunumuza göre altsoy ve üstsoy ve bu derecedeki kayın hısımlar, ne kadar uzak olursa olsun cezasızlık sebebinden yararlanır432

. Üstsoy veya altsoy derecesinde kayın hısımlığı kavramı, evlenme ile ortaya çıkan, damat ve gelin ile kayınbaba ve kaynana arasındaki ilişkiyi ifade eder. Bu bağlamda örneğin gelin ile kaynana arasında işlenen bu suç şahsi cezasızlık nedeni kapsamında yer alır. Bu bağlamda kaynananın geline karşı işlemiş olduğu suç da şahsi cezasızlık kavramı içinde kalacaktır. Zira Medeni Kanunun 18.maddesinin düzenlediği kayın hısımlığı tek taraflı değildir433

. Kanımızca da aksi görüşün kabulü halinde hakkaniyete aykırı uygulamalar oluşmasına neden olacaktır.

TMK.m.18/2 hükmüne göre kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz. Bu hükmün koruma alanı, söz konusu cezasızlık sebebinin düzenlendiği normun koruma alanı ile örtüşmemektedir434

. Bu nedenle, boşanan eşlerden birinin kayınbabasına karşı işlediği mala zarar verme suçu ile karşılaşan cumhuriyet savcısı, TCK.m.167 hükmüne dayanarak takdir hakkını kullanmamalı ve fail hakkında iddianame düzenlemelidir.

TCK.’nın Onuncu Bölümünde düzenlenen malvarlığına karşı suçlar aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin aleyhine işlenmesi halinde de şahsi cezasızlık sebebi söz konusu olacaktır. Burada kastedilen “aynı konut” kavramı geniş olarak yorumlanmalı, birlikte yaşanan ve sürekli oturulan yer de TCK madde 167/1 anlamında aynı konut olmalıdır435

. Bu bağlamda söz konusu şahsi cezasızlık nedeninden faydalanılabilmesi için failin, kardeşiyle aynı binada kalması veya aynı işyerinde çalışıyor olması yeterli değildir. Kardeşler sürekli olarak aynı konutta birlikte yaşıyor olmalıdırlar. Cumhuriyet savcısı takdir hakkını kullanmadan önce gerekirse Sulh Ceza Hakimliğinden keşif talep etmelidir. Keşif sonucuna göre, kardeşi ile aynı konutta kalan fail hakkında takdir hakkını kullanarak takipsizlik kararı vermeli; kardeşi ile kaldığı konutların ayrı olması ve fakat aynı avluya bakması halinde ise

432 _{Ayhan, s.71}

433 _{Kartal, s.108; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 18.maddesi “Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları,}

aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur. Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.”şeklinde düzenlenmiştir.

434 _{Kartal, s.108} 435 _{Ayhan, s.71}

fail hakkında takdir hakkını kullanmadan failin ilgili suçtan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemelidir.

Birlikte yaşama kavramı, sadece “aile halinde beraber yaşamak” şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu anlamda ailelerinden ayrı ilde eğitim için bulunan kardeşlerin aynı evde kalması halinde de cumhuriyet savcısı takdir hakkını kullanabilecek ve fail olan kardeş hakkında kovuşturmama kararı verebilecektir436

.

Şahsi cezasızlık sebebinin söz konusu olabilmesi için kardeşlerin aynı anne ve babadan olmasına gerek yoktur. Bu nedenle eşlerden birisinin veya her ikisinin, daha önceki evliliklerinden olan çocukları da, sonraki evlilikten olan çocuklarıyla aynı konutta yaşıyor ise, cumhuriyet savcısı TCK.m.167 hükmünde yer alan şahsi cezasızlık nedenine dayanarak fail hakkında takdir hakkını kullanabilir ve kovuşturmama kararı verebilir437

.

Fail, TCK.m.167 hükmünde sayılan bir suçu akrabasının yanında başka bir şahsın da zararına işlerse, failin suça konu malın sadece akrabasının hissesinde olup olmadığını ve akrabası ile birlikte başka bir kimsenin mala ortak olup olmadığını bilmesine göre şahsi cezasızlık sebebinden faydalanıp faydalanmayacağı hususu belirlenir. Eğer fail, suça konu malı akrabası ile birlikte bir başkasının ortak malı olduğunu bilmiyor ve sadece akrabasının belli olan hissesi aleyhine suç işliyorsa şahsi cezasızlık sebebinden fail faydalanacaktır438

.

2.2.3.3 Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçlarında Şahsi Cezasızlık