TBK M 603’ün Avale Uygulanabilirliği

TBK m. 603 uyarınca, kefil olma ehliyetine, eşin iznine ve kefaletin şekline ilişkin hükümler, kişisel teminat vermeyi içeren diğer sözleşmelere de uygulanacaktır. Bu bağlamda, TBK m. 603’ün uygulama alanına avalin de girip girmeyeceği meselesi doktrindeki görüşler ışığında incelenecektir.

Doktrinde bir görüş407, TBK m. 603 düzenlemesinin uygulama alanına, avalin de girdiği yönündedir. Diğer bir görüş408_{, söz konusu hükmün avale kısmen uygulanması} yönündedir. Buna göre, kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin hükümler avale uygulanmayacaktır; çünkü, avalin şekli TTK m. 701’de özel olarak düzenlenmiştir409

. Buna

402_{Zevkliler/Gökyayla, s. 676.}

403_{Özen, kefilin sorumluluğunun üst sınırının kefalet belgesinde gösterilmesi ile kefilin, işin en başında}

üstlendiği rizikonun kapsamı hakkında kesin bir bilgi sahibi olmasının amaçlandığını belirtmektedir. Bkz.

Özen, s. 222.

404_{Ayan, s. 163.}

405_{Zevkliler/Gökyayla, s. 664; Özen, s. 227; Yılmaz, Merve, “Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet}

Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S. 7, s. 85.

406_{Özen, s. 231.}

407_{Kırca, TBK m. 603 uyarınca, avalde de eşin izninin aranacağını belirtmiştir. Bkz. Kırca, Eşin İzni, s. 437-}

438; Gümüş, s. 369; Öztan, her ne kadar TBK m. 603’ü değerlendirmese de, aval uygulaması yoluyla, Borçlar Kanunu’nun, kefaletin şekline ilişkin 583 ve müteakip maddelerindeki emredici kuralların bertaraf edilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Bkz. Öztan, 2012, s. 170.

408_{Özen, s. 53; Demir, Şamil, “Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı”, TBB Dergisi, S. 108, 2013, s. 113}

vd.

409

Demir, kefalet sözleşmesindeki yazılılık unsurunun avalde karşılandığını, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın yazılmasının avalde de mümkün olduğunu, kefalet tarihinin atılmasının aval için bir yenilik olabileceğini belirtmekle birlikte, avalin şekline ilişkin TTK m. 701’in özel hüküm olması sebebiyle, TBK m.

karşın, kefil olma ehliyetine ve eşin iznine410

ilişkin hükümler, aval verilirken de aranacaktır. Aksi takdirde, aval suretiyle, bu sınırlamaların dolanılması tehlikesi mevcut olacaktır411. Bununla birlikte, bir başka görüş, yasalarda şekil ve uygulanacak hükümleri açıkça belirtilen ve bir gerçek kişinin asli borçlu olarak yükümlülük altına girdiği kişisel güvencelerin ve dolayısıyla avalin de TBK’nın 603. maddesine tâbi tutulamayacağı yönündedir412

.

Kanımca, aval TBK m. 603’ün uygulama alanına girmemektedir; çünkü, avalin hukuki niteliği ve özellikli bir kambiyo taahhüdü olması buna engel teşkil etmektedir413

.

Ayrıca, aval tek taraflı bir hukuki işlemdir; halbuki TBK m. 603’ün, kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer “sözleşmeler”e uygulanacağı düzenlenmektedir414

. Bu hususta, kanun koyucunun “sözleşme” tabirini kullanırken, teknik anlamda iki taraflı hukuki işlemi kastedip kastetmediği değerlendirilmelidir 415

. Hükmün gerekçesinde, buna ilişkin bir açıklama olmamakla birlikte, hükmün garanti sözleşmesine416

uygulanacağı ifade edilmiştir.

603’ün göndermesiyle, kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin TBK m. 583’ün uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Bkz. Demir, s. 115; Kanımca yazar, her ne kadar kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin hükümlerin avale uygulanmayacağını nihai olarak belirtse de, kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, onun her halde sorumlu olduğu üst sınır olduğunu göz ardı ederek, avalde de poliçe bedelinin bir kısmı veya tamamı için sorumlu olunabileceğinden bahisle, azamî miktar açısından bir çelişki olmadığını belirtmiştir; oysa aval veren kısmi aval verse dahi, bu miktar ondan istenilebilecek azamî miktar değildir.

410_{Demir, eşin iznine ilişkin hükmü değerlendirirken, en geç, avalistin imza atması anında aval verenin eşinin}

yazılı iznine gerek olduğunu; ancak, eşin iznine ilişkin TBK m. 584’ün ticaret hayatının gereklerini göz ardı ettiği gerekçesiyle eleştirilmesinden sonra kanun koyucunun maddeye yeni bir hüküm eklediğini, hükümle her ne kadar mesleki faaliyetlerle ilgili olarak verilen kefalet sözleşmesinde ve dolayısıyla avalde eşin izninin aranmayacağı düzenlense de, aval verenlerin yalnızca bu hükümde sayılanlarla sınırlı olmadığını, bu nedenle madde kapsamına girmeyen kişiler tarafından aval verilmesi durumunda yine eşin izni aranacağını belirtmiştir. Bununla birlikte, yazara göre, eşin yazılı izninin alonj üzerinde yer alması gerekmektedir. Bkz.

Demir, s.117.

411_{Özen, teorik açıdan, avalin tek taraflı bir hukuki ilişki olması sebebiyle TBK m. 603’ün uygulama alanına}

girmemesi gerektiği savına karşılık, hükmün amaca bağlı yorumunun, hiç olmazsa kefalet ehliyetine ilişkin sınırlamaların, aval bakımından da dikkate alınmasını gerektirdiğini belirtmiştir. Bkz. Özen, s. 53.

412 _{Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s. 323; Tandoğan, TBK m. 603 bakımından özel olarak}

değerlendirmemekle birlikte, Alman hukukunda avalin, poliçe kefaleti (Wechselbürgschaft) diye adlandırılmakla birlikte kefaletten farklı bir müessese olduğunu ve kefalete ilişkin hükümlerin ona kıyas yoluyla dahi uygulanamayacağını belirtmektedir. Bkz. Tandoğan, s. 712; Kınacıoğlu, avalin mahiyetinin kefaletin mahiyetinden esaslı farklılıklar içerdiğini belirterek, Ticaret Kanununda açık hüküm bulunmayan hallerde kefalet hükümlerinin kıyasen dahi tatbik edilemeyeceğini belirtmektedir. Bkz. Kınacıoğlu, s. 246.

413

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, önüne gelen bir uyuşmazlıkta, TBK’nın m. 583, 584 ve 603 düzenlemelerinin, genel hüküm, TTK’nın avale ilişkin hükümlerinin ise özel hüküm olması sebebiyle, söz konusu hükümlerin avale uygulanmaması gerektiğini karara bağlamıştır. Kararın gerekçesi ise, TTK’da yalnızca avalin şekline ilişkin özel hüküm bulunduğu, oysa TBK’nu ile karşılaştırılabilecek şekilde aval verenin ehliyetine veya eşin iznine ilişkin bir hüküm düzenlenmediği; ancak ticari hükümlerin uygulanma sırasına ilişkin TTK m. 1, f. 2 uyarınca, öncelikle hangi kanunda yer alırsa alsın emredici hükümlerin uygulanacağıdır. Bkz. Y. 12. HD, E. 2013/10055 K. 2013/24337 T. 27.6.2013 ve aynı yönde Y. 12. HD. E. 2013/16400 K. 2013/25100 T. 4.7.2013-Kazancı; Kanımca, Yargıtay’ın vardığı sonuç yerinde olmakla birlikte, söz konusu gerekçesi yerinde değildir. Zira, TBK’nın ilgili maddeleri de emredici hükümdür.

414_{Kırca, ilgili hükme yer verdikten sonra, hemen ardından bu hükmün gereği olarak, garanti, borca katılma}

ve avalde eşin izni aranması gerektiğini belirtmiş ancak avalin hukuki niteliğini değerlendirmemiştir. Bkz.

Kırca, Eşin İzni, s. 438.

415_{Özen, s. 53.}

416_{Barlas, garanti sözleşmesinde teminat verenin kefile oranla daha ağıt yük altına girdiğini ve garanti}

Doktrinde,“sözleşme” terimi teknik anlamda kullanılsa bile hükmün amacından hareketle, verdiğimiz gerekçeye karşı çıkılmaktadır417_{. Kanımca, böyle bir yorum yapılırken, TBK m.} 603 düzenlemesinin, bir örtülü boşluk oluşturduğu göz ardı edilmemelidir418_{; çünkü, bu} boşluk türü, yalnızca amaca uygun sınırlama yoluyla doldurulmalıdır419_{. Bir başka deyişle,} normun uygulama alanı, mantıklı amacın ötesinde, amaca uygun değerlendirildiğinde olaylara uymayacak şekilde geniş tutulmuştur420

ve amaca uygun şekilde daraltılmalıdır. Dolayısıyla, kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin dolanılacağı gerekçesiyle, TBK m. 603’ün avale de uygulanması gerektiği savunulmamalıdır ve amaca uygun sınırlama yapılarak aval, hükmün kapsamı dışında bırakılmalıdır. Bununla birlikte, kefalet sözleşmesinde eşin iznine ilişkin getirilen TBK m. 584, f. 3, kefalet sözleşmesine ilişkin koruma alanını daraltan bir hükümdür.

Avalin teminat fonksiyonunun yanında iktisadi bir fonksiyonunun421 da bulunması, TBK m. 603’ün avale uygulanmasına engeldir. Zira ticari işler, hız ve kolaylık gerektirir422 ve kambiyo senetleri, kıymetli evrakın özelliği423 olan tedavül kabiliyetinin424 en hızlı şekilde gerçekleştiği senetlerdir.

TBK m. 603’ün avale uygulanmayacağı yönündeki tezimize yönelik üçüncü gerekçemiz, TBK m. 603’ün uygulanmasını zorunlu kıldığı hükümlerin, avalin bir kambiyo taahhüdü olması özelliğine aykırılığına dairdir.

Bu bağlamda, önce, kefalet sözleşmesinin şekline ilişkin hususlar değerlendirilmelidir. Buna göre, misal olarak, TBK m. 583 uyarınca, kefilin sorumlu olduğu azamî miktar sözleşmede belirtilmelidir. Bu miktar, kefilin sorumluluğunun üst sınırını teşkil etmektedir.

garanti taahhüdünün geçerlilik koşulları bakımından getirilen korumanın isabetli olduğunu belirtmektedir. Bkz. Barlas, Nami, “Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, C. XXI, 9- 10 Aralık 2005, s. 64- 65.

417_{Özen, bu teorik kaygıyı, kefalet sözleşmesinin hükümlerinin dolanılması şeklindeki pratik kaygıyla bertaraf}

edilebileceğini belirtmektedir. Bkz. Özen, s. 53.

418_{Kırca, örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça}

düzenlenmiş olduğunu, ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenlemenin somut olaya uygun olmadığını, zira kanunun söz konusu olayların değerlendirmesinde önem taşıyan bazı özellikleri dikkate almadığını belirtmektedir. Bkz. Kırca, Çiğdem, “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama ( Teleologısche Reduktion)”, AÜHFD, C. 50, S. 1, 2001, s. 96.

419_{Demir, s. 101.}

420_{Kırca, Örtülü Boşluk, s. 99 dpn. 49.} 421_{Güral, s. 437.}

422_{Eren, s. 13.}

423_{Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 18, anılan eserde hak ve senedin kıymetli evrakın unsurlarını}

oluştururken, hak ve senet birlikteliği ile tedavül kabiliyetinin kıymetli evrakın kavramsal özellikleri olduğu belirtilmiştir.; Pulaşlı da kıymetli evrakın “tedavül” kabiliyetinin, kıymetli evrakın unsuru değil çok önemli bir özelliği olduğunu belirtmiştir. Bkz. Pulaşlı, s. 33.

Buna karşın, aval veren, kısmi aval beyanında bulunabilmekle birlikte, bu miktara komisyon ücretleri, faizler eklenecektir.

Bununla birlikte, kefalet sözleşmesine ilişkin ehliyet kuralları da, TBK m. 603’ün avali kapsamadığını ortaya koymaktadır. Zira, TMK m. 449 uyarınca, sınırlı ehliyetsizin ve onların adına yasal temsilcisinin kefalet sözleşmesi yapması yasaktır. Oysa, sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcisinin rızasıyla aval verebilir veya yasal temsilci sınırlı ehliyetsiz adına aval verebilir425.

Diğer yandan, doktrinde, eşin iznine ilişkin hükmün, kefalet sözleşmesinin dolanılması tehlikesi sebebiyle avale de uygulanacağı belirtilmiş; ancak, eşin izninin, avale ne şekilde uygulanabileceği üzerinde fazla durulmamıştır. Buna göre, aval verenin eşinin izni, poliçe veya alonj üzerinde mi yoksa başka bir belge de mi yer alacaktır? Doktrinde bir görüş426_{, eşin} izin verdiğine dair imzanın, alonj üzerinde olması gerektiğini belirtmiştir; ancak, poliçe veya alonj üzerine eşin iznine dair imza atılamaz. Zira TTK m. 701, f. 3 uyarınca, muhatabın ve düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere poliçenin ön yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır427_{; arka yüz ve alonj üzerinde yer alan imza ise, cironun şekline ilişkin TTK m. 683} nedeniyle beyaz ciro sayılması riski bulunmaktadır428. Bir başka deyişle, eşin izni alınmaya çalışılırken yeni bir borçlu yaratma riski doğacaktır. Kanımca, eşin izni, poliçe veya alonj dışında başka bir belge üzerinde de verilemez. Zira, avalin unsurlarının, TTK m. 701, f. 1 uyarınca, poliçe veya alonj üzerinde bulunması gerekmektedir. Bununla birlikte, eşin izninin, kambiyo senedi dışında bir belge üzerinde verilmesine, kıymetli evrakın sıkı şekil koşullarına bağlı olması özelliği de engeldir. Zira, bu özellik sebebiyle “senet nasılsa ve ne diyorsa ona göre işlem yapılır”429

. Bu sebeple, yetkili hamil, yalnızca elindeki kambiyo senedine güvenir ve maddi soyutluk430 gereği de bu güveni korunur. Şayet, eşin iznine ilişkin hüküm, avale de uygulanırsa, yetkili hamil tarafından poliçe ödeme için ibraz edildiğinde, eşin izni verilmediği gerekçesiyle aval taahhüdünün geçersizliği ileri sürülebilecektir. Bu nedenle, eşin izninin başka bir belgede verilebileceğini savunmak, hem kıymetli evrakın temel ilkeleriyle çelişen sorunlar ortaya çıkaracak, hem de aval veren tarafından bu durumun kötüye kullanılmasına yol açabilecektir. Bununla birlikte, izin verecek olan eş, bunu belirten bir beyanda da bulunacaktır, ancak böyle bir beyan kambiyo senedinin üzerine verilemez; çünkü, kambiyo

425

Sınırlı ehliyetsizlerin aval verme ehliyeti için bkz. Birinci Bölüm, 1.2.1.2.1.3.

426 _{Bkz. dpn. 410.}

427_{Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 170; Y. 12. HD, K. 3441/15203 T. 15.06.2010-Kazancı.} 428_{Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 162.}

429

Poroy/Tekinalp, s. 40.

430 _{Kambiyo senetlerinin özelliklerinden birinin de soyutluk ilkesi olduğu ve bunun da biçimsel ve maddi}

senetlerine yazılabilecek kayıtlar 431 _{, şayet TTK’da öngörülmemişse, ancak kambiyo} taahhüdünü şarta bağlamamak kaydıyla konulabilir432

; oysa, TBK m. 603 uyarınca, eşin iznine ilişkin kayıt olmazsa aval verenin taahhüdü geçersiz olacaktır. Dolayısıyla, eşin iznine ilişkin kayıt, kambiyo taahhüdünün şarta bağlanamayacağı hususuna da aykırı olacaktır. Kanımca, aval için eşin izni gibi bir koşul getirilmek isteniyorsa bu yönde bir sicil tutulması yerinde olacaktır. Söz konusu sicil yalnızca aval için değil kefalet vb. sözleşmeler için de tutulmalı, bu sayede hem iznin verildiği belgenin kaybedilmesi gibi durumlarda ne yapılacağı gibi sorunların önü baştan kapatılacak hem de ilgilisi olan herkes bu sicilden gerekli bilgileri alabilme imkânına sahip olacaktır. Son olarak belirtilmelidir ki, ailevi ve özellikle de aynı hayatı paylaşan eşler arasındaki ilişkilerin, hukukun diğer dallarını da etkilemesi gereklidir, zira aile toplumun en küçük yapı birimini oluşturan, tarihi ve sosyolojik bir gerçekliktir433

. Bununla birlikte, söz konusu gereklilik, hukukun diğer dallarına hâkim olan ilkeler göz önünde bulundurulmaksızın, misal olarak eşin izni gibi bir hükmün getirilmesini haklı kılmaz434

. Eşin izni müessesesi kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmaz ve uygulanamaz.