Fer’ilik İlkesi Bağlamında

Fer’ilik346

ilkesi, aval ile kefalet sözleşmesinin birbirinden farklı kurumlar olduğunu; ancak, her ikisinde de bulunan bir başkası lehine teminat sağlama amacı sebebiyle benzer özelliklere sahip olduğunu ortaya koymaktadır. Zira, bu ilke kapsamında, kefalet sözleşmesinin yalnızca esas borçla olan ilişkisi incelenirken; avalde, aval verenin kambiyo taahhüdünün hem poliçe ile ilişkisi hem de lehine aval verilenin kambiyo taahhüdü ile ilişkisi incelenmektedir. Buna göre, kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir esas borcun varlığını gerektirir. Buna dayanarak, doktrinde kefalet sözleşmesinde fer’ilik ilkesi tanımlanmakta ve bu ilkenin kefalet sözleşmesindeki görünümleri incelenmektedir. Misal olarak, doktrinde bir görüş, bu hususu, kefilin yükümlülüğünün bir diğer yükümlülüğe (esas borçtan kaynaklanan yükümlülüğe) bağlı olduğu, bu bağlılığı ifade etmek için kefalet sözleşmesinin fer’i bir sorumluluk doğurduğu şeklinde ifade etmektedir347_{. Bir diğer görüş ise, bu hususu, “fer’i hak”} kavramından hareketle, alacaklının, kefalet sözleşmesinden doğan kefile başvuru hakkının, alacağın ifasını garanti altına almaya yönelik fer’i haklardan olduğunu ve bu sözleşmenin, asıl borca bağlı fer’i nitelik taşıdığı şeklinde ifade etmektedir348

. Bununla birlikte, fer’ilik kavramı, doktrinde, aval verenin taahhüdü ile lehine aval verilenin taahhüdü arasındaki ilişki açısından da kullanılmaktadır349

.Buna göre, aval, şekil bakımından asıl borcun fer’i, maddi yönden ise tamamen bağımsızdır ve kefalet sözleşmesinde350

kefilin fer’i bir yükümlülük üstlenmesi esas alınarak aval ile kefalet sözleşmesi karşılaştırılmaktadır. Kanımca, aval ile kefalet sözleşmesi karşılaştırılırken aval verene başvurma hakkının, poliçede mündemiç alacak hakkına bağlı, bir başka deyişle bir fer’i hak olduğu hususuna da değinilmelidir.

345

Hükümdeki “müteselsil borçlu” kavramının incelemesi için bkz. İkinci Bölüm, 2.2.3.

346 _{Fer’ilik kavramının incelenmesi için bkz. İkinci Bölüm, 2.1.2.} 347_{Özen, s. 86.}

348

Ayan, s. 21-23.

349

Konunun ayrıntılı incelemesi açısından bkz. İkinci Bölüm, 2.1.2.

350_{Ülgen, avalin geçerliliğinin kural olarak aval ile güvence altına alınan kambiyo taahhüdünün geçerliliğine}

bağlı olmadığını, istisnasını da aval ile güvence altına alan taahhüdün şekil noksanından ötürü geçersiz olması olduğunu belirtmektedir. Bkz. Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 172; Pulaşlı, s. 172 vd.; Demirkapı, kefaletin her zaman fer’i olmasına karşılık, avalin maddi anlamda bağımsız olduğunu, dolayısıyla kefilin, asıl borçlunun tüm savunmalarını yapabileceğini, oysa avalistin, lehine aval verdiği kişinin taahhüdünün geçersizliğini dahi temin etmiş olduğunu belirtmiştir. Bkz. Demirkapı, s. 135.

Ayrıca, lehine aval verilenin taahhüdü ile aval verenin taahhüdü arasındaki ilişki, “şeklen fer’i ve madden bağımsız” şeklinde nitelendirilmemelidir351.

Bu bağlamda, kefalet sözleşmesinde geçerli fer’ilik ilkesi uyarınca, asıl borç, geçerli biçimde doğmamışsa, kefalet sözleşmesi de geçersiz olur ve asıl borç ortadan kalkınca, kefalet sözleşmesi de ortadan kalkar352

. Buna karşın, bu husus, aval kurumunda iki açıdan değerlendirilmelidir. Buna göre, poliçede yer alan alacak hakkı mevcut değilse veya sona ermişse, diğer kambiyo taahhütlerinden doğan borç gibi, aval verenin kambiyo taahhüdünden doğan borç da sona erer. Misal olarak, poliçe bedeli, muhatap tarafından ödenmişse, poliçeden doğan borç, aval veren için de sona erer. Bununla birlikte, avalin lehine aval verilen kişinin kambiyo taahhüdü ile ilişkisi bakımından, lehine aval verilen el yazısı ile imza atmamışsa ve/veya poliçeye ödememeden sorumsuzluk kaydı koymuşsa aval verenin taahhüdü de geçersizdir. Keza, lehine aval verilenin borcu, borcu sona erdiren sebeplerden biriyle sona ermişse, aval veren bu hususu bir def’i olarak ileri sürebilir. Buna karşın, lehine aval verilenin taahhüdü, ehliyetsizlik, yetkisiz temsil veya sahte imza gibi durumlar sebebiyle geçersizse, TTK m. 702, f. 2uyarınca yine de geçerlidir.

Fer’ilik ilkesinin görünümlerinden biri de, kefilin asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme olanağına sahip olmasıdır. Bu sebeple, aval veren ile kefilin savunma imkânlarının ayrıca incelenmesi gerekmektedir.

2.2.1.3.1 Kefilin Savunma İmkânları Bağlamında

Kefalet sözleşmesinde, kefilin, asıl borç ilişkisinden ve kefalet sözleşmesinden doğan savunma imkânları bulunmaktadır353_{. Buna karşın, aval verenin def’ileri, “aval verenin} taahhüdü ile lehine aval verilenin taahhüdü arasındaki bağın rol oynamadığı def’iler ve rol oynadığı def’iler ile lehine aval verilenin şahsında gerçekleşen hükümsüzlük def’ileri” şeklinde üç ana gruba ayrılarak incelenebilir354_{. Buna göre ilk gruba, aval verenin herkese} karşı ileri sürebileceği, senet metninden anlaşılan def’iler, hükümsüzlük def’ileri ve doğrudan def’iler ile kural olarak iyiniyetli üçüncü kişilere ileri süremeyeceği kişisel def’iler girmektedir. İkinci gruba ise, lehine aval verilen kişinin hamile karşı sahip olduğu def’iler ile lehine aval verilen kişinin düzenleyene veya önceki hamillerden birine karşı sahip olduğu def’iler ve üçüncü gruba, lehine aval verenin şahsında gerçekleşen -ehliyetsizlik, sahte imza, yetkisiz temsil gibi- def’iler girmektedir. Kanımca, sadece bu ayrım dahi, aval ile kefalet

351 _{Bkz. İkinci Bölüm, 2.1.2.} 352

Bilge, s. 98; Tandoğan, s. 695; Ayan, s. 24-25; Gümüş, s. 322; Özen, s. 87; Grassinger, s. 13

353_{Grassinger, s. 17 vd.}

sözleşmesinin esasen birbirinden farklı kurumlar olduğunu; ancak, her iki kurumda da bulunan kişisel teminat amacına bağlı olarak bunların benzer bazı özellikleri içerdiğini ortaya koymaktadır. Zira, kefalet sözleşmesinde bir asıl borç ilişkisi ve kefalet sözleşmesinden doğan bir borç ilişkisi vardır ve kefilin, alacaklıya karşı ileri sürebildiği savunma imkânları, bu esas üzerinden şekillenmektedir. Oysa, hamil bakımından, lehine aval verilenin kambiyo taahhüdünden doğan borç, aval verenin kambiyo taahhüdüne nazaran asıl borç değildir. Aksine aval, poliçede mündemiç alacak hakkına bağlı olduğu için, aval verenin def’ileri poliçe ile ilişkilendirilmiş; ancak, avalin kişisel teminat amacı da göz önünde bulundurularak, lehine aval verilenin def’ilerinden yararlanma imkânı sağlanmıştır.

Bu bağlamda, kefalet sözleşmesinde, kefil, TBK m. 591 uyarınca, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri355 alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Buna göre, “esas borcun doğumu ve geçerliliğine ilişkin savunmalar”, kefil tarafından alacaklıya karşı ileri sürülebilecektir. Misal olarak, esas borcun kaynaklandığı sözleşmenin, ehliyetsizlik veya şekle aykırılık yüzünden geçersiz olduğu; esas borcun konusunu oluşturan edimin imkânsız olduğu veya hukuka veya ahlâka aykırı bulunduğu356

ve esas borcu doğuran sözleşmenin, esas borçlunun iradesini sakatlayan bir sebep yüzünden bağlayıcı olmadığı, kefil tarafından alacaklıya karşı ileri sürebilir357

. Bu kapsamda, ilk olarak, aval veren, lehine aval verilenin kambiyo taahhüdünde bulunurken ehliyetsiz olduğu yönünde bir def’iyi hamile karşı ileri süremez. Zira, TTK m. 702, f. 2 hükmünde, aval verenin, lehine aval verilenin şahsında doğan hükümsüzlük def’ilerini hamile karşı ileri süremeyeceği düzenlenmiştir358_{. İkinci} olarak, kefilin, esas borcun şekle aykırılığına ilişkin sahip olduğu def’i de değerlendirilirse, avalin, esasen poliçedeki alacak hakkına bağlı bir hak olduğu ortaya çıkacaktır. Buna göre, TTK m. 702, f. 2 uyarınca, aval veren, lehine aval verilenin kambiyo taahhüdünün şekle aykırılığı sebebiyle geçersiz olmasını, hamile karşı ileri sürebilir. Buradaki şekle aykırılıktan kasıt, lehine aval verilenin el yazısıyla imza dışında başka bir suretle imza atmasıdır. Bununla birlikte, aval veren, poliçenin şeklindeki noksanlıkları, senet metninden anlaşılan bir def’i olarak, kendisine başvuran herkese karşı ileri sürebilir. Üçüncü olarak, aval veren, kefilin aksine, lehine aval verilenin borcunun konusunu oluşturan edimin imkânsız olduğunu ileri süremez. Zira, aval verenin, lehine aval verilenin kambiyo taahhüdü ile kendi kambiyo

355

Def’i terimi, teknik anlamıyla değil, kıymetli evrak hukukunda kullanıldığı gibi, teknik anlamda itiraz ve def’ileri kapsayacak şekilde kullanılmıştır. Bkz. Grassinger, s. 18.

356_{Grassinger, s. 19-20.} 357_{Özen, s. 379-380.} 358

Aval verene ait hükümsüzlük def’ilerinin incelemesi için bkz. Üçüncü Bölüm, 3.2.2.1.1.2.; Aval verenin, lehine aval verilene ait hükümsüzlük def’ilerini hamile karşı ileri sürüp süremeyeceği hususunda bkz. Üçüncü Bölüm, 3.2.2.2.

taahhüdünden doğan borcun konusu aynıdır. Öte yandan, her bir kambiyo taahhüdü temel ilişkiden mücerrettir. Dolayısıyla, kambiyo taahhüdünden doğan borcun hukuka ve ahlâka aykırı olduğu ileri sürülemez. Şayet, kambiyo taahhüdünün dayandığı temel ilişki, hukuka veya ahlâka aykırı ise, bu kişisel bir def’i oluşturur; ancak, lehine aval verilenle aval verenin arasındaki teminat bağı sebebiyle aval veren bu def’iyi hamile karşı ileri sürebilir.

TBK m. 591 uyarınca, kefil, “esas borcun kapsam ve hükümlerine ilişkin” savunmaları alacaklıya karşı ileri sürebilir. Misal olarak, kefil, esas borcun muaccel olmadığını; esas borçlunun ödemezlik def’inde bulunma hakkı olduğunu veya esas borcun zamanaşımına uğradığını alacaklıya karşı ileri sürebilir359_{. Buna karşın, kural olarak, aval veren, lehine aval} verilenin kambiyo senedinden doğan borcunun muaccel olmadığını ileri sürebilmekle birlikte, bu esasen, avalin poliçedeki alacak hakkına bağlı olduğunu ortaya koyan bir başka husustur. Zira, lehine aval verilenle aval verilenin ediminin konusu aynı olduğu için ikisi de aynı zamanda muaccel olacaktır. Burada, lehine aval verilen kişi hamille özel bir anlaşma yapmış olabilir. Bu durum bir kişisel def’i oluşturur ve aval veren tarafından, bahsettiğimiz teminat bağı uyarınca, hamile karşı ileri sürülebilir. Keza, poliçede, şayet muhatap kabul etmezse, vadeden önce, lehine aval verilenle aval verene başvuru imkânı doğar. Öte yandan, aval verenin muhatap lehine aval vermiş olması durumunda da, kefalet sözleşmesiyle avalin birbirinden farklı kurumlar olduğu ortaya çıkmaktadır. Misal olarak, muhatap tarafından kabul edilmiş bir poliçenin vadesi gelmeden ve hamil tarafından gerekli usuli işlemler yerine getirilmeden aval verene başvurulamaz. Aval verenin, poliçenin vadesi gelmediğini ileri sürmesi durumunda dahi, kefalet sözleşmesinin aksine, muhatap ile aval verenin edimlerinin konusu aynıdır.

TBK m. 591 uyarınca, kefil, “esas borcun sona ermesine ilişkin” savunmaları da alacaklıya karşı ileri sürebilir. Misal olarak, kefil, esas borcun ifa yoluyla sona erdiğini veya esas borçlunun ibra edildiğini alacaklıya karşı ileri sürebilir360

. Aval ile kefalet kurumunun, bir başka kişiye teminat verme amacı sebebiyle aynı özellikleri taşıdıkları, teminat verilen kişinin borcunun sona ermesi durumunda kendisini göstermektedir. Zira, aval veren de, kefil gibi, lehine aval verilenin borcunun sona erdiğini ileri sürebilir.

Bununla birlikte, kanımca, teminat veren kişinin savunma imkânları bakımından en önemli fark, kefilin TBK m. 591 uyarınca, esas borçluya ait savunma imkânlarını ileri sürmek

359_{Özen, s. 380-381.}

mecburiyetinde361 olmasına rağmen; aval verenin, lehine aval verdiği kişinin sahip olduğu def’ilerden sınırlı şekilde yararlanma imkânı bulunması362

ve bu imkândan yararlanmak mecburiyetinde olmamasıdır363. Buna göre, kefil şayet, esas borçluya ait ileri sürebileceği def’ileri, alacaklıya ileri sürmezse esas borçluya rücu hakkını kaybeder; oysa, aval veren, lehine aval verilene ait ileri sürebileceği def’ileri hamile karşı ileri sürmeden poliçeyi öderse, poliçenin hamili olarak lehine aval verilene başvurabilir.