Avalin Garanti Sözleşmesi İle Karşılaştırılması

Garanti sözleşmesi, özel olarak kanunda düzenlenmemiştir; ancak, Yargıtay uygulaması435

ve doktrin tarafından geliştirilmiştir. Garanti sözleşmesi, garanti verenin, garanti alanın karşı karşıya olduğu belirli bir ekonomik rizikoyu, bağımsız olarak sorumlu olacak şekilde üzerine almayı taahhüt ettiği sözleşmedir436_{. Garanti sözleşmesi ikiye} ayrılmaktadır437_{. İlki teminat amaçlı garanti sözleşmesidir ve garanti veren, teminat sağlamak}

431_{Öztan, 2012, s.86 vd.}

432_{Poroy/Tekinalp, s. 159.}

433_{Işıktaç, Yasemin, Hukuk Sosyolojisi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2008, s. 359.}

434_{Işıktaç, aile hukukunun, özel hukuk alanı içinde yer almasına rağmen özel hukuku tipikleştiren ilkelerden}

çok farklı ilkelerle belirlendiğini; üçüncü kişilere karşı mutlak bir nitelik taşıyan çıkarlar ve hakların, evlilik birliği açısından ve eşlerin birbirlerine karşı yükümlülükleri açısından nispi olduğunu, ailenin sosyolojik yapısal analizi ve diğer toplumsal kurumlarla olan ilişkisi hakkında hukukçunun ya da kanun koyucunun ek bilgi gereksinimi olduğunu belirtmiştir. Bkz. Işıktaç, s. 357-358.

435_{Y. İBK., E. 1969/6 K.1969/7 T. 5.11.1969-Kazancı; Garanti sözleşmesinin tanımı ve benzeri hukuki}

işlemlerden farkının incelendiği kararlar için bkz. Y. 13. HD., E.2005/3463 K. 2005/9750 T. 9.6.2005.; YHGK, E. 2001/19-534 K. 2001/583 T. 4.7.2001-Kazancı.

436_{Gümüş, s. 501}

437_{Garanti sözleşmesinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Buna göre, doktrinde bir görüş, garanti sözleşmesinin}

hukuki niteliğinin TBK m. 128’de düzenlenen “üçüncü kişinin fiilini üstlenme” olduğu yönündedir (Bkz.

Aral, Fahrettin, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları”, Prof. Dr. Fikret

Eren’e Armağan, Ankara 2006, s. 133-134; Bilge Necip, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 1971, s. 366). Diğer bir görüş, “üçüncü kişinin fiilini üstlenme”nin, garanti sözleşmesinin bir türü olduğu yönündedir (Bkz.

Reisoğlu,Seza, Garanti Mukavelesi, Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1963, s. 43 vd.; Eren, s. 1154; Oğuzman/Öz, C. 2, s. 406; Aynı yönde bkz. Y.19. HD., E. 1994/4559 K. 1995/5295 T.13.6.1995- Kazancı).

Başka bir görüş, garanti sözleşmesini, üçüncü kişinin fiilini taahhüt kurumu ile bir bağlantısı olmayan sui generis bir sözleşme olarak kabul etmektedir (Bkz. Yavuz, s. 709). Bu görüşü savunan Gümüş, bir yasal tazminat borç kaynağı olan TBK. m. 128 hükmünün, bir sözleşme niteliğindeki garanti sözleşmesinin temeli

amacıyla temel ilişkideki alacaklıya karşı, temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimi için sorumlu olmayı yüklenmektedir 438 _{. Dolayısıyla teminat amaçlı garanti} sözleşmesinde bağımsızlık unsuru439

öne çıkmakta ve bu nedenle, garanti verilen borç geçersiz olsa dahi garanti sözleşmesi geçerli olmaktadır. Zira, garanti verenin amacı, özellikle borçlunun temel ilişkideki borcunun mevcut olmaması tehlikesini de kapsamaktadır. İkincisi ise, yöneltmeyi amaçlayan (saf) garanti sözleşmesidir440_{. Bu sözleşme, bir kimsenin (garanti} veren), başkasını belli bir davranışa yöneltmek amacıyla bu davranıştan, o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması sonucunu doğuran bağımsız bir sözleşmedir441

.

Garanti sözleşmesi, garanti verenle garanti alan (garanti bir borç için verilmişse alacaklı) arasında gerçekleşmektedir442_{, oysa aval, tek taraflı bir hukuki işlemdir.}

Teminat amaçlı garanti sözleşmesi, TBK m. 603’ün uygulama alanına girmektedir443 . Bu sebeple, kefalet sözleşmesinin şekil, ehliyet ve eşin iznine ilişkin hükümleri garanti sözleşmesi için de geçerli olacaktır444_{. Buna karşın aval verme ehliyeti ve şekli, kefil olma} ehliyeti ve kefalet sözleşmesinin şeklinden farklıdır.

Garanti sözleşmesinde, garanti verenin yükümlülüğü başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlı değildir445_{. Bu bağımsızlık} unsuru sebebiyle, garanti verenin savunma imkânları da kısıtlıdır ve garanti veren yalnızca rizikonun gerçekleşmediği savunmasını yapabilir446

. Oysa aval veren, senet metninden anlaşılan def’ileri kendisine başvuran herkese karşı ileri sürebilir; çünkü aval, poliçede mündemiç alacak hakkının fer’idir. Ayrıca, aval verenin, lehine aval verilenin kişisel

olarak görülemeyeceğini belirtmektedir. Bkz. Gümüş, s. 506; Yargıtay’ın doktrindeki bu farklı görüşlere yer verilmiş; ancak daha sonra hangi görüş benimsenirse benimsensin, uygulanabilecek başka bir hüküm olmaması sebebiyle yine EBK. m. 110’dan (TBK. m. 128) yararlanılacağını belirttiği kararı için bkz. Y. 11. HD., E. 1979/5075 K. 1979/5456 T. 27.11.1979-Kazancı.

438_{Tandoğan, s. 804; Yavuz, s. 709.} 439

Garanti sözleşmesinde garanti verenin asıl borçtan tamamen bağımsız olduğuna dair bkz. Y. HGK. E. 2002/19-182 K. 2002/217 T. 10.4.2002-Kazancı.

440_{Gümüş, garanti alanı belli bir davranışa yöneltmeyi garanti sözleşmesinin yapısal bir unsuru olmadığını;}

ancak, uygulamada çoğu halde saf garanti sözleşmesine, garanti alanı belirli bir davranışa yöneltmek için başvurulduğunu belirtmektedir. Bkz. Gümüş, s. 509.

441_{Tandoğan, s. 806; Yavuz, s. 710; Gümüş, her iki garanti sözleşmesi bakımından da, sözleşmeye tipini}

veren ortak ve tek yapısal unsurun, belirli bir rizikonun garanti alanca bağımsız olarak üstlenilmesi olduğunu; rizikonun ise, gelecekte ortaya çıkıp çıkmayacağı şüpheli ve garanti alan için sübjektif açıdan “ekonomik anlamda olumsuz sonuç veya zarar” şeklinde tanımlanmış her olay olduğunu belirtmektedir. Bkz. Gümüş, s. 501. 442_{Tandoğan, s. 841.} 443_{Gümüş, s. 509; Yavuz, s. 709.} 444_{Özen, s. 48.} 445_{Tandoğan, s. 812.} 446_{Yavuz, s. 712.}

def’ilerinden yararlanma imkânı bulunmaktadır. Doktrinde447_{, bağımsızlık unsuru sebebiyle,} aval ilişkisinin garanti sözleşmesine yaklaştığı tespiti yapılmaktadır; ancak, kanımca, bu tespit yerinde değildir. Zira, avalin özellikli bir kambiyo taahhüdü olması, kambiyo senetlerine özgü bir teminat kurumu olması ve tek taraflı bir hukuki işlem olması, aval ile garanti sözleşmesinin farklı hukuki kurumlar olduğunu ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, aval gibi, garanti sözleşmesi de, “kişisel teminat amacı güden hukuki işlemler”in bir alt türü olduğu için, bazı benzer özellikleri içermektedir.