Avalin Borca Katılma İle Karşılaştırılması

TBK m. 201 uyarınca, borca katılma ilişkisi için, mevcut bir borç ilişkisi olmalı; alacaklı ile borca katılan kişi arasında borca katılma sözleşmesi yapılmalı ve bu sözleşmede, borca katılan kişinin, ilk borçlu gibi asli bir yüküm olarak borcu üstlenmeye yönelik irade beyanı olmalıdır462_{. Borca katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu} doğuran borca katılma sözleşmesi gereğince, borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumludur.

458_{Kınacıoğlu, s. 237.}

459_{Öztan, söz konusu müteselsil mesuliyetin nakıs (eksik) teselsül olduğunu belirtmektedir. Bkz. Öztan, 2012,}

s. 157; Demirkapı, önce, eksik teselsülü borçluların alacaklıya karşı sorumlulukları bakımından müteselsil borç ilişkisi, kendi aralarındaki ilişki bakımından özel düzenlemeye tâbi bir sorumluluk olarak tanımlandığında, kambiyo senetlerinden doğan sorumluluğun eksik teselsül olacağını belirmiştir. Bununla birlikte, EBK m. 51’den doğan eksik teselsülle kambiyo senetleri üzerinde oluşan sorumluluktan doğan eksik teselsül arasında da farklılıklar bulunduğunu ve bu sebeple, kambiyo senetlerinden doğan müteselsil sorumluluğu, kendine has hükümleri olan müteselsil sorumluluk olarak nitelendirmenin yerinde bir yaklaşım olacağını vurgulamıştır. Bkz. Demirkapı, s. 147.

460

Doktrindeki ayrım uyarınca, tam teselsül aynı hukuki sebepten doğduğu halde, nakıs teselsül ayrı ayrı hukuki sebeplerden doğar. Zamanaşımının müteselsil borçlulardan birine karşı kesilmesinin diğerine karşı da kesilmiş sayılacağını düzenleyen EBK m. 134, f. 1, nakıs teselsülde uygulanmaz. Ayrıca, tam teselsülde rücu hakkına sahip bulunan müteselsil borçlu alacaklıya halef olur; ancak, nakıs teselsülde ise halefiyet söz konusu olmaz. Bununla birlikte, nakıs teselsülde de, sorumlular borcun tamamından sorumludurlar. Bkz. Akıntürk, Müteselsil, s. 136-137.

461_{Eren, tam teselsül ve eksik teselsül ayrımının yapay ve dayanıksız olduğunu; alacaklıyı tatmin eden}

borçlunun diğer borçlulara rücuunu, halefiyete veya borçlunun kişisel hakkına dayandırma iddiasının da tutarlı ve önemli olmaktan uzak olduğunu; iki tür teselsülün arasındaki pozitif hukuka dayanan tek farkın sadece müteselsil borçlulardan biri hakkında kesilen zamanaşımının diğer borçlulara etkisi yönünden olup, bu da Roma hukukunun korreal borç anlayışı ile teklik görüşünün günümüze yansıyan tek anısından ibaret olduğunu ve TBK m. 155, f. 1’in kaldırılması gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Eren, s. 1216; Gürsoy, EBK döneminde de, tam veya tam olmayan teselsül ayrımının sadece nazari bir değerinin olduğunu belirtmiştir. Bkz. Gürsoy, Kemal Tahir, “Birden Fazla Kimselerin Aynı Zarardan Sorumluluğu”, s. 72, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/313/3027.pdf (ET, 14.12.2014); Oğuzman/Öz, haksız fiil işleyerek zarara sebep olanların arasında tam teselsül oluşurken, aynı zarardan farklı sebeplerle sorumlu tutulanların arasında eksik teselsülün oluştuğu tespitinin yapılmasının yalnızca teorik bir ayrımdan ibaret olacağını ve eksik teselsülün, müteselsil sorumluluk yaratmayacağı gerekçesiyle müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağının ileri sürülemeyeceğini belirtmiştir. Bkz. Oğuzman/Öz, C. 2, s. 292.

Borca katılma sözleşmesi, teminat amacıyla yapılabileceği gibi farklı amaçlarla da yapılabilir; ancak, konumuz açısından teminat amacıyla yapılan borca katılma sözleşmesi önemli olduğu için, söz konusu türün avalle karşılaştırılması gerekmektedir.

Aval, tek taraflı bir hukuki işlem olmasına rağmen, borca katılma, alacaklı ile borçlu arasında yapılan bir sözleşme sonucu oluşmaktadır463

.

Avalin şekli TTK m. 701’de düzenlenmiştir; ancak, borca katılmanın şekli TBK’da düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, teminat amaçlı borca katılmayı TBK m. 603 ile birlikte değerlendirmek gerekir. Zira borca katılma da kişisel güvence verme amacı güden bir sözleşmedir. Bu sebeple, borca katılma sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmalı; borca katılan tarafından, kendi sorumlu olduğu miktar ve borca katılma tarihi elle yazılmalı ve şayet borca katılan evli ise eşin izni alınmalıdır464_{. Dolayısıyla, borca katılma sözleşmesinin şekli avalden} tamamen farklıdır.

Aval, bir kambiyo taahhüdü olduğu için, aval verenin borcu bir şarta bağlanamaz; ancak, borca katılma sözleşmesi şarta bağlı olarak da yapılabilir465

.

Aval veren, hamile ödemede bulunduktan sonra poliçeden doğan hakları iktisap eder ve başvurma hakkını kullanır; oysa, TBK m. 201, f. 2’nin müteselsil borçluluğa göndermesi uyarınca, şayet borca katılan, borcu ödemişse, borcu ödediği kişinin, bir başka deyişle alacaklının haklarına halef olacak ve borçluya rücu edebilecektir.

Doktrinde bir görüş466, aval verenin kambiyo taahhüdünün, şekle tâbi tutulmuş bir birlikte borç üstlenme veya bir borca birlikte iltihak mahiyetinde görülebileceğini belirtmiştir. Buna karşın, diğer bir görüş, borca katılanla asıl borçlunun borçlarının aynı sebepten doğduğunu, oysa aval verenin borcunun her zaman temin amaçlı olduğunu belirtmiştir467

. Kanımca, bu konuda ikinci görüşün vardığı sonuç yerinde olmakla birlikte, görüşün gerekçesi yerinde değildir. Zira, borca katılanın borcunun sebebi, ilk borçlu ile alacaklı arasındaki

463_{Kılıçoğlu, borca katılma sözleşmesinin alacaklı ile katılan arasında yapılacağının belirtilmesinin, borç}

ilişkilerinin nisbiliği ilkesine aykırı olduğunu, zira sadece alacaklının iradesiyle borç ilişkisinin taraflarından birini değiştirmenin de bu ilkenin kapsamına girdiğini, dolayısıyla borca katılma sözleşmesinin borçlunun katılımı veya onayı olmaksızın yapılmasının mümkün olmaması gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Kılıçoğlu, s. 817- 818; Şener, teminat amaçlı borca katılmanın türlerinden biri olarak, borca katılan ve ilk borçlu arasındaki üçüncü şahıs lehine sözleşme yoluyla teminat amaçlı borca katılmanın gerçekleştirilmesini göstermiştir. Bkz. Şener, Oruç Hami, “Sözleşmeyle Yapılan Teminat Amaçlı Borca Katılma”, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, Özel S. 2009, s. 1291.

464_{Oğuzman/Öz, s. 609.} 465_{Şener, s. 1315.} 466_{Güral, s. 443.}

hukuki sebep değil, bizzat kendisinin yaptığı, alacaklı ile arasındaki “borca katılma sözleşmesi”dir468_{. Diğer yandan, bir işlemin hukuki sebebi ile o işlem ile sorumluluk altına} girenin amacı aynı şeyler değildir ve birbirinin karşılığı olarak kullanılmamalıdır. Öte yandan, avalin oluşabilmesi için sadece aval verenin tek taraflı beyanının yeterli olmasına karşılık, borca katılanla alacaklı arasında sözleşme yapılması; TBK m. 603’ün borca katılma sözleşmesini de kapsamına alması; aval verenin taahhüdünün aksine borca katılanın beyanının şarta bağlanabilmesi; borca katılanın amacı teminat olsa dahi alacaklı karşısında mevcut borç için ikinci bir borçlu yaratılması sebebiyle469

aval verenin poliçe ilişkisine katılması, TBK m. 201’de şartları sayılan borca katılma olarak nitelendirilemez.