BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II) hükmü, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü olarak, borçlunun temerrüdü halinde, alacaklıya aynen ifa ve gecikme tazminatı talep etme imkânının yanında iki seçimlik hak daha tanımıştır462. Bu haklar ifadan vazgeçerek müspet zararın tazmini talebi ve sözleşmeden dönerek menfî zararın tazminidir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler arasında yer aldığı için, müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibi, BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II)’deki haklardan faydalanabilir463. Aynen ifa ve gecikme tazminatını talep hakkını kullanmak için, müteahhidin temerrüde düşmüş olması yeterli iken,
HD. 20.11.1989 T., E. 1989/750, K. 1989/4849, Erman, Arsa Payı, s. 86, dn. 68. Aynı yönde Yargıtay kararı için bkz, Y. 15. HD. 17.10.1991 T., E. 1991/4703, K. 1991/4897, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 648.
460 Erman, Arsa Payı, s. 87.
461 “…Yüklenici ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmesi durumunda; arsa-iş sahipleri, Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinde düzenlenen üç ayrı seçimlik haktan birini kullanabilirler. Eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin istenmesi, Borçlar Kanunu’nun 106. maddesindeki seçimlik haklardan olan “akdin ifasına” yönelik hakkının kullanılmış olduğunu gösterir. Bu durumda, arsa sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince de talep edebilirler. Çünkü
“nama ifa” sözleşmenin “aynen ifası” kapsamındadır (Y. 15. HD. 11.12.2002 T., 5721/5764 ve 06.04.1989 T., 1988/2909 Esas, 1989/1783 Karar sayılı kararlar), Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda
“nama ifa” istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa suretiyle tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurlarını gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici namına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu’nun 97/1. maddesi hükmüne dayanarak izin talep edebilir…”, Y. 15. HD. 3.3.2009 T., E. 2008/6908, K. 2009/1163, Sütçü, s. 562. Nama ifa dolaylı da olsa inşaatın tamamlanması sonucunu doğurduğu için aynen ifa kapsamında değerlendirilmelidir. Müteahhit bakımından ise, artık inşaatı tamamlama yükümlülüğü kendisinden beklenemeyeceği için, inşaatı tamamlama yerine, tamamlanması için gereken masrafa katlanma yükümlülüğü ortaya çıkar ve bu durum bir tazminat yükümlülüğü olarak değerlendirilir. Benzer yönde görüş için bkz, Sütçü, s. 561-562.
462 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 492; Dayınlarlı, s. 83. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi gibi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü bu seçimlik haklar hususunda detaylı bilgi için bkz, Buz, Sözleşmeden Dönme, s. 106 vd.
463 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 490-491; Erman, Arsa Payı, s. 85-86.
seçimlik hakların kullanabilmek için arsa sahibi, müteahhidin temerrüdünün akabinde, derhal bu iradesini ona bildirmelidir (BK. m. 106/II, TBK. m.125/II)464.
Doktrinde Tandoğan’ın haklı olarak belirttiği gibi465, edimin ifası arsa sahibi için önem arz ediyorsa, aynen ifa ve gecikme tazminatını talep etmelidir. Arsa sahibinin aynı nitelikte bir binayı tekrar yaptırma imkânının kalmaması, aynen ifayı talep etmesinde etkili olmaktadır. Arsa sahibi için edimin ifası kıymetsiz hale gelmiş olabilir. Bununla birlikte müteahhidin edimini ifa etmemesi sebebiyle uğradığı zararın tazmin edilmesi, arsa sahibinin kendisine düşen ifa yükümlülüğünden daha kıymetli hale gelmişse, arsa sahibi ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini talep etmelidir. Edimin ifasının kıymeti sözleşmeden sonra yükselmişse, arsa sahibinin artık sözleşmeyi feshedip menfî zararının tazminini talep etmesi lehine olur.
Arsa sahibinin değişen şartlara göre, tercih ettiği seçimlik hakkı değiştirmesi mümkün olmamalıdır. Bu sebeple, seçimlik haklardan birini kullanacağını beyan eden arsa sahibinin, daha sonra bu haktan cayıp bir diğerini kullanmak istemesi mümkün değildir466. Zira seçim hakkı inşai haklardandır ve bir kere kullanılmakla sona erer.
464 Erman, Arsa Payı, s. 100. Seçimlik hakkın kullanılmasına yönelik bildirimin derhal yapılmaması, arsa sahibinin kusuru sayılır ve bu sebeple meydana gelen gecikmeye arsa sahibi katlanmalıdır. Aynı yönde Yargıtay Kararı için bkz, Y. 15. HD. 16.2.1987 T., E. 1986/1912, K. 1987/738, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 640-641.
465 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 491.
466 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 491; “…Karşılıklı borçlanmayı içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde; Borçlar Yasası'nın 106. maddesi hükmü, öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini; veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle ödence isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için ödence isteyebilir ya da sözleşmeyi bozabilir. Yanlar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince, dairelerin davacı arsa sahibine teslimi gereken tarih 26.01.2001 olup, teslim gerçekleşmediğinden yüklenici davalı."teslimde temerrüde" düşmüş bulunmaktadır. Yüklenici davalının borcunu ifa etmemesi sebebiyle somut olayda davacı, Borçlar Yasası'nın 106. maddesinde tanınan haklardan "İfa yerine olumlu zararının" tazminini istemiştir. Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi uyarınca "İfa yerine olumlu zararın" istenmesi durumunda da yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır;
ancak vazgeçilen asıl borcun yerini "olumlu zarar" tazmini alır. Kusuru ile temerrüde düşen borçlu, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi ve izleyen maddeleri çerçevesinde alacaklının müsbet zararını tazminle sorumlu tutulur. Borçlunun, tazmin sorumluluğundan kurtulabilmesi için borçlu temerrüdüne düşmesinde kusursuzluğunu kanıtlaması gerekir. Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu,
"ifadaki çıkarıdır" yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkardır. Olumlu zarar tutarının belirlenmesinde, yüklenilen edimin yerine getirilmesi gereken tarih esas tutulur. Başka bir anlatımla, zarar, borçlunun temerrüde düşmüş olduğu güne göre hesaplanır. Hukuksal öğretide de baskın görüş, az yukarıda açıklanan uygulama yolundadır ( Prof. Dr. M.
Kemal Oğuzman - Prof. Dr. M. Turgut Öz - Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İkinci Baskı S. 374, 393;
Ord. Prof. Dr. H.V. Velidedeoğlu - R. Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1987 - Sahife 246; Von TuIT, Borçlar Hukuku Cilt. 1, 1952, Sahife 674; Prof. Dr. H. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, Cilt. 2, Ankara 1987, Sahife: 502; Prof. Dr. Kemal Dayınarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara 2003, Sahife 89 ). Dairemizin yerleşen uygulaması da, hukuksal öğretideki "baskın görüş" doğrultusundadır. Ancak, aynen ifadan vazgeçip olumlu zararın tazmini istendiğinde, ayrıca
Ayrıca arsa sahibinin birden fazla seçimlik hakkı kullanması veya farklı seçimlik haklara bağlanan sonuçları bir arada talep etmesi de imkân dâhilinde değildir467.
Arsa sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesi için ayrıca -kural olarak- müteahhide mehil tanıması gereklidir468.
gecikme-kira tazminatı istenip istenemeyeceği öğretide tartışmalıdır. Borçlar Kanununun 106/11.
maddesinde düzenlenen "... akdin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep..." etmeye ilişkin hakkın kullanılması demek, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi davacılarına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının davalı yükleniciye temliki karşılığında o bağımsız bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedellerinin müsbet zarar olarak istenmesi demektir. Arsa sahibine ya da sahiplerine teslimi gereken bağımsız bölümler ve ortak yerler için eksik ve ayıplı işler bedeli, kira tazminatı, cezai şart ve taşınmazın yahut paylarının tescili istenemez ( Y. 15. H.D. 18.03.1998, 1998/93 Esas ve 1998/1059 sayılı kararı ). Yukarıda özetle açıklanan hukuksal esas ve çerçeve dahilinde, uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince; yanlar arasındaki sözleşme uyarınca eserin ve bu kapsamda inşaatın teslim tarihi 26.01.2001 olup, yüklenicinin teslim borcunu kesin vade olan bu tarihte yerine getirmesi gerekirken, borcunu ifa etmemiş ve borçlu temerrüdüne düşmüştür ( BK. madde 107/3 ).
Davalı, direngen olmasında kusursuz olduğunu kanıtlayamamıştır. Davacı arsa sahibi, kendi yararına göre Borçlar Kanunu'nun 106. maddesinde kendisine tanınan haklardan "ifa yerine geçen olumlu zararının"
tazminini istemekte haklıdır. O halde, davacı yanlar arasındaki sözleşme gereğince kendisine düşen bağımsız bölümlerin teslimi gereken 26.01.2001 tarihi itibariyle bitmiş haldeki rayiç bedellerini müsbet zarar olarak isteyebilir. Bu hukuksal nedenle, yanlar arasındaki akit tarihi ve Bayındırlık Bakanlığı'nın belirlediği birim fiyatları esas alınarak bina değerlerinin ve rayice göre arsa payı bedellerinin aynı ayrı hesaplanıp toplanmasıyla bulunan daire bedelini saptayan bilirkişi raporunun hükme dayanak alınarak her bir bağımsız bölüm için ( 15.000.000.000.- ) TL bedele mahkemece hükmedilmesi doğru olmadığından hükmün bozulmasını gerektirir. Buna göre, mahkemece yapılacak iş; bir inşaat mühendisi, bir mimar ve rayici bilen bir emlakçıdan oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılarak, yukarıda açıklanan yönteme göre 26.01.2001 tarihi itibariyle davacı tarafa sözleşme gereğince verilmesi gereken bağımsız bölümlerin bitmiş haldeki serbest piyasa rayiçlerine göre bedellerini saptamak ve saptanan bedeller, hükmü temyiz eden davalı tarafın kazanılmış haklarının gözetilmesi gerektiğinden önceki karar ile hükmedilen bedellerden fazla ise önceki kararda hükmedilen bedellerin tahsiline; az ise yeniden saptanan bedellerin ödetilmesine ve herhalde kira tazminatı istenemeyeceğinden buna yönelik davanın reddine karar vermekten ibaret olmalıdır…”, Y. 15. HD. 14.10.2005 T., E. 2005/5335, K.
2005/5448, (Kazancı); “…Bu durumda, davacı iş sahipleri Borçlar Kanunu 106. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan akdin geriye etkili biçimde feshi doğrultusunda irade açıklaması yaparak iş bu davayı açmışlardır. Aynı şekilde davalılar dahi, akdin feshine bir itirazları olmadığını bildirmek suretiyle, akdin feshi konusunda taraf iradeleri birleşmiş olmaktadır. Öte yandan, kullanılan seçimlik hak karşı tarafa ulaştığından itibaren hüküm ifade eden ve bozucu yenilik doğuran hak ortaya çıkar. Böylece, bu yolda iradesini kullanan kimse, karşı tarafın muvafakatı olmadan bu irade bildiriminden geri dönemez…”, Y.
15. HD. 20.11.1989 T., E. 1989/743, K. 1989/4847, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 747-748.
467 “…Dava dilekçesinde, sözleşmenin feshi, maliyeti davalıya ait olmak üzere inşaatın davacı tarafından tamamlanmasına izin verilmesi, gecikme tazminatının ödetilmesi ve ayrıca işin tamamlanması için gerekli 4.213.830 TL.nın tahsili dava edilmiştir. Görülüyor ki, davacı eksik işlerin davalı yüklenici namına kendisi tarafından tamamlanmasını istemekte ve teslimde gecikme nedeniyle menfî zararlarını da talep etmektedir. Diğer bir deyimle, dava dilekçesinin içeriğinden, davalının temerrüdü sebebiyle işin B.K.’nun 106. maddesinde yer alan seçimlik haklardan akdin ifası doğrultusunda davacının irade beyanında bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, bununla çelişen akdin feshi talebinin akitten dönme şeklinde kabul edilmesi gerektiğinden, ayrıca akdin feshine karar verilmesi doğru değildir…”, Y. 15. HD. 15.3.1987 T., E. 1986/1874, K. 1987/473, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 757-758.
468 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 70; Buz, Sözleşmeden Dönme, s. 106. BK. m. 106/II (TBK. m.
125/II) anlamında seçimlik hakların kullanılabilmesi için, müteahhide mehil verilmesi kural olarak mecburi olmakla beraber, BK. m. 107 (TBK. m. 124) hükmünde öngörülen hallerde, arsa sahibi müteahhitten, mehil tayini olmaksızın, aynen ifadan vazgeçip müspet zararının giderilmesini veya sözleşmeden dönerek menfî zararının giderilmesini talep edebilir.
3.3.2. Seçimlik Hakların Kullanılmasında Mehil Meselesi
Arsa sahibinin aynen ifa ve gecikme tazminatı yerine BK m. 106/II (TBK. m. 125/II) anlamında seçimlik haklarını kullanabilmesi için, kural olarak mütemerrit müteahhide son bir şans tanıması gerekir469. Müteahhidin, BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II)’de düzenlenen seçimlik hakların ağır sonuçlarından korunması ve edimin ifasını teşvik için son bir mehil verilmesi kanunkoyucu tarafından öngörülmüştür470. Bu süre ile arsa sahibi, edimin ifasının belli bir süre içinde gerçekleştirilmesini istemektedir471. Ayrıca müteahhide tanınan mehil ile arsa sahibi, süre sonunda edim hâlâ ifa edilmezse, BK. m.
106/II (TBK. m. 125/II)’de kendisine tanınan hakları kullanacağı yönünde bir uyarıda bulunmuş olur472.
Mehil verilmesine yönelik beyanın temerrüde yönelik ihtarla beraber yapılması mümkündür473. Şekil şartına tabi olmayan mehil tayini, tıpkı temerrüt ihtarı gibi hukukî işlem benzeri bir irade beyanıdır474. Arsa sahibi mehil tanırken, BK. m. 106/II (TBK. m.
125/II)’deki seçimlik hakları kullanma yönünde bir iradeye sahip olmasa bile, amacı sadece müteahhide bir şans daha vermek olsa da, verilen süre sonunda seçimlik hakları kullanma imkânını elde eder475.
Tayin edilen mehlin uygun olması gerekir476. Sürenin uygun olması müteahhidin edimini ifa için yeterli olması anlamına gelir477. Sürenin uygunluğu, inşaat işlerinin kapsamı da göz önünde bulundurularak, inşaatın borcun muaccel olduğu tarih itibariyle durumu esas alınarak belirlenmelidir. Bu tespit yapılırken ortalama bir müteahhidin kalan işi ne kadar sürede tamamlayabileceği sürenin belirlenmesinde önemli bir kıstas oluşturur478. Verilen mehlin uygun olup olmadığı değerlendirilirken hiç şüphesiz dürüstlük kuralı göz önünde bulundurulmalıdır. Süre tayininin hâkim tarafından
469 Dayınlarlı, s. 84; Ayan, s. 215; Bozovalı, s. 8.
470 Benzer yönde görüş için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 494; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175. Mehil, doğrudan arsa sahibi tarafından verilebileceği gibi, daha sonra sürenin uygun olup olmadığına yönelik tartışmalardan kurtulmak için süre tayini yetkisini hâkime bırakmak isabetli olacaktır, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 496; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 70; Bozovalı, s. 10.
471 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 494; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175; Ayan, s. 216.
472 Ancak Tandoğan’ın da belirttiği gibi, verilen mehil sona erdikten sonra arsa sahibinin yeni bir mehil tayininde bulunmasına engel yoktur, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 492.
473 Dayınlarlı, s. 88; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175. Temerrüt ihtarıyla, mehil tayininin aynı anda yapıldığı durumlara ilişkin açıklamalarımız için ayrıca bkz, 2.2.2.1.2.1.
474 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 495; Dayınlarlı, s. 87; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175.
475 Aynı yönde görüş için bkz, Dayınlarlı, s. 85-86; Bozovalı, s. 9.
476 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 495; Dayınlarlı, s. 88; Ayan, s. 216.
477 Dayınlarlı, s. 88; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175; Ayan, s. 217; Bozovalı, s. 10.
478 Benzer yönde görüş için bkz, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 71; Ayan, s. 217.
yapılması, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıkların engellenmesi bakımından kolaylık sağlar479.
Müteahhidin eseri tamamlaması ve teslim etmesi için, verilecek sürenin her somut olay bakımından ayrıca belirlenmesi gerekir480. Ancak bu süre belirlenirken edimin ifası için sözleşmede kararlaştırılan süre de göz önünde bulundurulmalıdır ve işin niteliğine göre mehil çok uzun olmamalıdır481. Bu sebeple mehil hiçbir zaman asıl sözleşmenin süresinden uzun olamaz482. Sürenin tespiti yapılırken, tarafların menfaati karşılaştırılmalı ve hiç şüphesiz arsa sahibininkine öncelik verilmelidir483. Meselâ, taraflar edimin ifası için 20 ay gibi bir süre öngörmüşlerse ve müteahhit temerrüde düştüğü durumda hâlâ 15 aylık çalışma süresine ihtiyaç varsa, arsa sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesi için mehil tayinine gerek olmamalıdır. Bu durumda arsa sahibi, BK. m. 107, b.1 (TBK. m. 124, b. 1) gereği mehil tayin etmeksizin seçimlik haklarını kullanabilmelidir484. Ancak Seliçi, arsa sahibinin BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II)’teki seçimlik hakları kullanmak istediği durumlarda, verilmesi gereken uygun sürenin uzunluğu bakımından sınır koymamaktadır. Yazara göre, müteahhit ne kadar gecikmişse o kadar uzun süreden faydalanabilmelidir485. Zira müteahhidin edimin ifasında gecikmesi durumda, arsa sahibine BK. m. 358 (TBK. m. 473) hükmü ile sözleşmeden erken dönme imkânı getirilmiştir. Arsa sahibi bu hakkını kullanmayıp borcun muaccel olduğu tarihi bekliyor ve doğrudan BK. m.106/II (TBK. m. 125/II) hükmünden faydalanmak istiyorsa, müteahhide edimini ifa etmesi için gereken uygun süreyi tanımalıdır486.
479 Dayınlarlı, s. 88.
480 Aynı yönde görüş için bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175.
481 Tandoğan’a göre, mehil olarak belirlenen sürenin uygunluğu, borcun mahiyeti, ifanın güçlük derecesi, alacaklının (arsa sahibinin) ihtiyacının acil olup olmadığı, hususlarına göre belirlenecektir. Borcun muaccel olduğu tarihe kadar edime yönelik hiçbir faaliyette bulunmamış borçluya (müteahhide), işe yeniden başlayıp tamamlamasına imkân tanıyan uygun bir süre vermek gereksizdir. Mehil olarak belirlenen sürenin kısa olması, bu süreyi kendiliğinden geçersiz hale getirmez. Borçlunun (müteahhidin) kısa süreye itiraz etme hakkı bulunmasına rağmen, bu haktan faydalanmaması sürenin yeterli olduğunu kabul ettiği anlamına gelir, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 495-496.
482 Ayan, s. 217-218.
483 Aynı yönde görüş için bkz, Bozovalı, s. 10.
484 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175.
485 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 71.
486 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 71. Öz ise, BK. m. 358 (TBK. m. 473) hükmü gereği sözleşmeyi sona erdirmenin sadece sözleşmeden dönme anlamı taşıyacağı için, bu durumun da arsa sahibini diğer seçimlik hak olan aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini imkândan yoksun bırakacağı gerekçesiyle Seliçi ile aynı görüşü paylaşmamaktadır, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 175, dn. 110. Her ne kadar BK. m. 358 hükmünde müteahhidin temerrüdü sebebiyle iş sahibinin sözleşmeyi borç muaccel olmadan feshedebileceği belirtilmişse de, TBK. m. 473’te bu hakkın, sözleşmeden dönme olacağı açıkça
Mehlin hangi borcun ifası için verildiği tereddüde yer vermeyecek şekilde bildirilmelidir487. Mehil verilmesine bağlanan sonuçlar kanunda açıkça öngörüldüğü için, ayrıca mehil sonunda edimin ifa edilmemesinin sonuçlarının ne olacağı yönünde müteahhide bir açıklamada bulunulması şart değildir488.
Mehil verilmiş olması müteahhidin temerrüdünü ortadan kaldırmaz; temerrüde bağlanan sonuçlar mehil sürecinde de varlığını sürdürür489. Ayrıca tarafların anlaşarak, mehil verilmesine gerek olmadığı yönünde belirlemede bulunmaları veya mehlin uzunluğunu belirlemeleri de mümkündür490.
Yukarıda ihtar bahsinde değinildiği üzere, BK. m. 107, (TBK. m. 124), hükmü şartlarının varlığı halinde, arsa sahibi mehil tayin etmeksizin BK. m. 106/II (TBK. m.
125/II)’ deki seçimlik haklarını kullanabilir491.
3.3.3. Aynen İfadan Vazgeçip Müspet Zararın Tazminini Talep
Arsa sahibinin, müteahhidin temerrüdü halinde kural olarak mehil tayin ettikten ve tayin edilen bu süre dolduktan sonra kullanabileceği seçimlik haklardan ilki, aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini taleptir. Arsa sahibinin aynen ifadan vazgeçmesi sözleşmenin sona ermesi anlamına gelmez. Aksine artık binanın teslimini istemeyen arsa sahibi, ifaya olan menfaatinin ihlâli sebebiyle uğramış olduğu zararın tazminini yani müspet zararının tazminini talep eder492. Bu durumda müteahhidin binayı teslim borcu, arsa sahibinin müspet zararının tazmini borcuna dönüşür. Bu sebeple asıl borç
ifade edilmiştir. O halde, Öz’ün de isabetle belirttiği gibi, BK. m. 358 (TBK. m. 473) ile arsa sahibine tanınan hak sadece sözleşmeden dönme hakkıdır. Eğer arsa sahibi BK. m. 358 (TBK. m. 473) hükmüne dayanarak sözleşmeyi sonlandırmak isterse, sadece sözleşmeden dönme ve menfî zararının tazminini talep edebilecektir. Oysa BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II) hükmü ile arsa sahibine sözleşmeden dönme imkanı yanında, aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazminini talep imkanı da tanınmaktadır. Bu halde, Seliçi’nin belirttiğinin aksine BK. m. 106/II (TBK. m. 125/II) ile BK. m. 358 (TBK. m. 473) hükümleri, sonuçları bakımından arsa sahibine aynı imkanları vermemektedir.
487 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 495; Dayınlarlı, s. 87.
488 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 495; Dayınlarlı, s. 87.
489 Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 494; Bozovalı, s. 9.
490 Ayan, s. 218-219.
491 “…Sözleşmeye göre, inşaa edilecek binadaki bağımsız bölümlerin davacı arsa sahiplerine teslimi gereken tarih, 30.8.1998'dir… Somut olayda, vadenin dolduğu 30.8.1998 tarihinde, inşaatın seviyesi %7 olduğuna göre, ifanın gerçekleşmemesi nedeniyle, davalı yüklenici kendiliğinden temerrüde düşmüş sayılır. Verilecek bir mehlin de tesirsiz kalacağı açık olduğundan, davacı arsa sahiplerinin BK.nun 106/11. ve 107. maddeleri uyarınca sözleşmeden dönme hakları doğmuş olup, sözleşmenin geriye etkili feshini ve tapuların da iadesini dava edebilirler...”, Y. 15. HD. 18.4.2002 T., E. 2002/367, K. 2002/1946, (Kazancı). Ayrıca, mehil tayinine gerek olmayan haller hakkında detaylı bilgi için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 496 vd.; Dayınlarlı, s. 90 vd.; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 176 vd.
492 Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 502; Dayınlarlı, s. 98; Erman, Arsa Payı, s. 101;
Ayan, s. 229; Yener, s. 69.
olan binanın teslimine bağlı olan diğer bütün haklar da devam eder. Müteahhidin, edimi için vermiş olduğu teminat, artık müspet zarar tazminatının teminatını oluşturur493. Ancak aynen ifadan vazgeçildiği anâ kadar geçen süre içerisinde ifa edilmiş edimler aynen ifadan vazgeçme beyanından etkilenmez. İnşaatın tamamlanmış kısımları müteahhidin edimi içerisinde kaldığı için, arsa sahibi bunların karşılığını vermelidir494. Henüz tamamlanmamış kısım için ise sözleşme sona ermiştir ve arsa sahibinin bu kısım için herhangi bir borcu bulunmamaktadır495.
Müspet zarar, müteahhit sözleşmeye uygun olarak edimini ifa etseydi, arsa sahibinin mal varlığının olacağı durum ile hâlihazır malvarlığının durumu arasındaki farktır496. Müstakbel bir malvarlığının eksikliğini ifade eden müspet zarar kalemi içerisinde fiilî zararın yanında497 hiç şüphesiz yoksun kalınan kâr da yer alır498. Müteahhit sözleşmeye uygun bir bina inşa ederek arsa sahibine teslim etmiş olsaydı, arsa sahibinin bu binadaki bağımsız bölümleri satıp elde edeceği kâr, müspet zarar kapsamındaki yoksun kalınan kâr olarak değerlendirilir. Aynı şekilde arsa sahibinin kendisine teslim edilecek
493 Erman, Arsa Payı, s. 101; Ayan, s. 229; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 265.
494 Ancak Ayan’ın da belirttiği gibi, arsa sahibinin tamamlanmış kısmın karşılığını verme yükümlülüğünden söz edebilmek için, bu kısmın arsa sahibince kullanılabilir, değerlendirilebilir olması gerekir, Ayan, s. 230.
495 Benzer yönde görüş için bkz, Ayan, s. 229.
496 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 426; Ayan, s. 233; Sütçü, s. 639. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tazminatın kapsamının belirlenmesini açıklayan iki teori mevcuttur. Mübadele teorisi ve fark teorisi
496 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 426; Ayan, s. 233; Sütçü, s. 639. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tazminatın kapsamının belirlenmesini açıklayan iki teori mevcuttur. Mübadele teorisi ve fark teorisi