Sadakat ve Özen Borcu

Müteahhit arsa sahibine karşı bir işi görme borcu altındadır. Müteahhit, bu borcun bir sonucu olarak sanki kendi işini gerçekleştiriyormuş gibi özverili hareket etmeli, özenli davranmalıdır. Müteahhit binayı inşa ederken ve teslim ederken gereken bütün özeni göstermeli ve arsa sahibinin menfaatlerini dürüstçe korumalıdır¹³⁶. Müteahhit, arsa sahibinin zararına olan davranışlardan kaçınmalı, zarara yol açacak sebepleri engellemek için elinden geleni yapmalıdır¹³⁷. Müteahhidin göstermek olduğu özenin derecesi ideal bir müteahhitten beklenebilecek en yüksek seviyede olan özene eşdeğerdir¹³⁸. Özen borcu hiç şüphesiz müteahhidin işini yaparken sadakatle hareket

134 Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan C. II, s. 124; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 57.

135 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 83; Karataş, s. 134; Kaya, s. 53.

136 Benzer yönde görüş için bkz, Eren, Müteahhidin Borçları, s. 73; Kemal Dayınlarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Hüküm ve Sonuçları, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 2008, s. 34; Cem Baygın, Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul 1999, s. 25. Ayrıca müteahhidin özen borcu hakkında bkz, Senai, Olgaç, İstısna Akdi, Olgaç Matbaası, Ankara 1977, s. 13 vd. Müteahhidin özen borcunu herhangi bir şekilde ihlal etmesi öğreti tarafından hakim sayılan ve özen yükümlülüğünü yan edim yükümlülüğü niteliğinde gören görüşe göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğurur, Gümüş, s. 90.

137 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 87; Tezcan, s. 46; Kartal, Kat Karşılığı, s. 67; Somer, İstisna, s.

94. Bu borç hakkında detaylı bilgi için bkz, K. Emre Gökyayla, “Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Sadakat Ve Özen Borcu”, GÜHFD, Prof. Dr. Kemal Oğuzman Armağanı 2002, C. I, S. 1, s. 785-805.

138 Gümüş, s. 91.

etmesi gereğinin bir sonucudur¹³⁹. Bu gereklilik müteahhit ile arsa sahibi arasındaki güven ilişkisinden kaynaklanmaktadır¹⁴⁰. Mevzuatta müteahhidin sadakat borcuna ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır¹⁴¹. Fakat iş görme borcu doğuran sözleşmeler arasında en geniş uygulama alanına sahip olan vekâlet sözleşmesine ait BK.

m. 390/II hükmünü kıyas yoluyla kat karşılığı inşaat sözleşmesine de uygulamak mümkündür¹⁴². Hükme göre vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir¹⁴³. Bunun yanında TBK. m. 506/II ile vekilin sadakat ve özen borcunu açıkça düzenlenmiş ve BK. m. 390/II hükmündeki sadakat borcunun açıkça ifade edilmemiş olmasından kaynaklanan tartışmalara son verilmiştir. Aynı hükme eser sözleşmesine ilişkin düzenlemeler arasında da yer verilerek (TBK. m. 471/I), bu sözleşmeye BK. m. 390/II (TBK. m. 506/II)’nin kıyas yoluyla uygulanması gerekliliği ortadan kaldırılmıştır. Sonuç olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de müteahhit edimini ifa ederken arsa sahibinin yararına hareket etmeli sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmamalıdır (TBK. m. 471/I).

Vekâlet sözleşmesine ilişkin BK. m. 390/II hükmünün yanında, müteahhidin sadakat yükümlüğünün özellik arz ettiği iki durum kanunkoyucu tarafından BK. m. 357 (TBK.

m. 472)’de ayrıca düzenlenmiştir¹⁴⁴. BK. m. 357/II (TBK. m. 472/II)’ye göre;

139 Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, C. II, s. 49; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 86; Yavuz, Özel Hükümler, s. 505; Zevkliler ve Gökyayla, s. 375; Erman, Arsa Payı, s. 36; Kaya, s. 47; Kartal, Kat Karşılığı, s. 67; Somer, Arsa Payı, s. 124.

140 Tandoğan, C. II, s. 48- 49; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 73; Zevkliler ve Gökyayla, s. 375;

Dayınlarlı, s. 34.

141 Aslında müteahhidin sadakat ve özen borcunun temeli dürüstlük kuralına dayanır, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 19, 86. Ancak TBK. m. 471/I hükmü ile müteahhidin sadakat borcu açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda sadakat borcunun temeli dürüstlük kuralı olsa da kanunda açık düzenleme bulunan hallerde dürüstlük kuralına doğrudan başvurulamayacağı için MK. m. 2’nin TBK. m. 471/I’in varlığı sebebiyle uygulanma imkanı kalmamıştır. Kanunda uyuşmazlığa ilişkin ayrıca hüküm bulunan hallerde dürüstlük kuralının uygulanmaması gerektiği yönünde görüş ve Yargıtay kararlarının eleştirisi için bkz, Kemal Oğuzman, “Dürüstlük Kuralına (MK. m. 2) Başvurma Hususunda Bazı Yargıtay Kararlarının Eleştirilmesi”, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 407-415.

142 BK. m. 386/II’de yer alan “Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tâbi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.” hükmü gereği kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin sadakat yükümlülüğünü tespit ederken vekalet sözleşmesine ilişkin düzenlemelerden faydalanılmalıdır. Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, s. 49; Yavuz, Özel Hükümler, s. 505; Kartal, Arsa Payı, s. 36-37. TBK.

m. 502/II’de BK. m. 386/II’ye benzer bir düzenleme getirilmiştir. Şöyle ki, TBK. m. 502/II’ye göre

“Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.”

143 Kaynak düzenleme olan İBK. m. 398’de vekilin sadakat borcu açıkça düzenlemiştir. İBK. m. 398’ de yer alan “sadık olarak ifa” ifadesi BK. m. 390’da yer almamıştır. Fakat vekâlet sözleşmesinin kapsamı doğrultusunda hüküm geniş yorumlanmalı ve vekilin sadakat yükümlülüğünün de bulunduğu kabul edilmelidir. BK. m. 390 hükmünün İBK. m. 398 ile karşılaştırılması için bkz, Tandoğan, C. II, s. 49. BK.

m. 390’daki ilgili eksiklik TBK. m. 506/II’nde yer alan, “Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.” hükmü ile giderilmiştir.

144 Tandoğan, C. II, s. 49; Erman, Arsa Payı, s. 37; Yavuz, Özel Hükümler, s. 505; Aral, s. 337.

müteahhidin bina inşası sırasında kullanacağı malzeme arsa sahibi tarafından verilmişse müteahhit bu malzemeyi en iyi şekilde kullanmak bundan dolayı hesap vermek ve malzemenin artanını iade etmekle yükümlüdür¹⁴⁵. Fakat kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ekonomik olarak o kadar kuvvetli olmayan arsa sahibinin yapılacak binanın malzemelerini tedarik etmesi durumuna pek, hatta hiç rastlanmaz¹⁴⁶. Arsa sahibinin binanın inşası için gerekli malzemeye sahip olması halinde, sadece bu malzemelerin teknik olarak örgütlenip bir bina meydana getirilmesi karşılığında müteahhide arsa payı devretmesi pek cazip görünmemektedir. Zaten çoğu zaman müteahhitte binanın inşası için gereken malzemeleri kendi ekonomik gücüyle tedarik edememektedir¹⁴⁷. Bu gerekçeyle eser sözleşmesine ilişkin hükümler arasında yer alan BK. m. 357/II (TBK. m. 472/II)’nin kat karşılığı inşaat sözleşmelerine uygulanması ve bu sebeple müteahhidin sadakat borcundan söz etmek oldukça zordur¹⁴⁸. Müteahhidin malzemeyi tedarik ettiği durumlarda¹⁴⁹ da BK. m. 357/I (TBK. m. 472/I) hükmü ile bazı yükümlülükler getirilmiştir. Hükme göre müteahhit, kullandığı malzemenin iyi cinsten olmaması sebebiyle iş sahibine karşı sorumlu ve bu hususta satıcı gibi mükelleftir.

Sözleşmede belirlenmediği sürece müteahhit binanın inşasına elverişli orta kalitede malzeme kullanmak zorundadır¹⁵⁰.

BK. m. 357/III (TBK. m. 472/III)’e göre müteahhit, eserin inşasına devam ederken iş sahibi tarafından verilen malzemenin veya gösterilen arsanın kusurlu olduğunu anlar

145 Tandoğan, C. II, s. 49; Erman, Arsa Payı, s. 37; Yavuz, Özel Hükümler, s. 517; Tezcan, s. 46-47.

146 Ancak arsa sahibinin malzemelerden bir kısmını tedarik ettiği durumlarla karşılaşılması muhtemeldir.

Bu halde müteahhit hiç şüphesiz BK. m. 357/II (TBK. m. 472/II)’ye uygun hareket etmek zorundadır.

Misalen arsa sahibi önceki inşaatlardan elinde kalan kiremitleri yeni binanın inşasında kullanılmak üzere müteahhide teslim etmişse BK. m. 357/II (TBK. m. 472/II)’ye göre müteahhit, bu kiremitleri en iyi şekilde kullanmalı ve artanını arsa sahibine iade etmelidir.

147 Uygulamada sınırlı sermaye ile mesleğe yeni başlayan müteahhidin, binada kullanılacak malzemelere yapılacak giderler ve/veya binanın inşası için gereken işçilik ücretlerine (sıva, boya, mantolama, kapı ve pencere tedariki vb. için yapılması gereken masraflar) karşılık kendisine düşecek arsa payı veya bağımsız bölümden bir kısmını tedarikçilere devrettiğine rastlanmaktadır. Böyle bir durumda müteahhit gerçek anlamda müteahhitlik değil, teknik bir organizatörlük mesleği icra etmektedir.

148 Aynı yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 37.

149 Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde malzemenin kim tarafından karşılanacağına dair bir düzenleme mevzuatta bulunmamaktadır. Fakat BK. m. 357/II’de yer alan “Malzeme iş sahibi tarafından verilmiş ise…” (İlgili hüküm TBK. m. 472/II’de “malzeme iş sahibince sağlanmışsa…” şeklinde düzenlenmiştir.) ve BK. m. 356/III’deki “Hilâfına âdet veya mukavele olmadıkça, müteahhit, imal olunacak şeyin icrası için lâzım olan vasıtaları ve âlât ve edevatı kendi masrafiyle tedarik etmeğe mecburdur.” (İlgili hüküm TBK. m. 471/IV’te “Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.” şeklinde düzenlenmiştir.) ifadelerine dayanarak, binanın inşası için gereken malzemenin müteahhit tarafından tedarik edilmesinin kural olduğu fakat tarafların sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabilecekleri söylenebilir. Bu yorum kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapısına daha uygundur. Bu konuda detaylı bilgi ve doktrindeki tartışmalar için bkz, Tandoğan, C. II, s. 104 vd.

150 Tandoğan, C. II, s. 106 vd.; Erman, Arsa Payı, s. 41.

veya inşaatın öngörülen zamanda tamamlanmasına engel olacak bir durum meydana gelirse, iş sahibine bu durumu derhal haber vermelidir; aksi takdirde meydana gelecek zarardan müteahhit kendisi sorumlu olur¹⁵¹. Müteahhidin BK. m. 357/III (TBK. m.

472/III) kapsamında malzemeleri veya işin yapılacağı arsayı teslim alırken bunların işin icrasına engel olup olmayacağını muayene etmesi gerekir¹⁵². Bu muayene sonucunda inşaya engel bir durumu tespit eden müteahhit bunu derhal arsa sahibine bildirmelidir¹⁵³.

BK. m. 356/I’de yer alan “Müteahhidin mes’uliyeti, umumi surette işçinin hizmet akdindeki mes’uliyetine dair hükümlere tâbidir.”¹⁵⁴ ifadesi gereği müteahhidin özen borcunun tespitinde hizmet akdinde işçinin ihtimam sorumluluğunu düzenleyen BK. m.

321 hükmü esas alınır¹⁵⁵. Hükme göre işçi, taahhüt ettiği işi özenle ifa etmek zorundadır (BK. m. 321/I TBK. m. 396/I). İşçi kasten verdiği zarardan iş sahibine karşı sorumludur (BK. m. 321/II, c. 1, TBK. m. 400/I). İşçiden beklenen özenin ölçüsü iş için gereken meslekî bilgisi veya öğrenim derecesi; işverenin bilmesi gereken, işçinin yetenek ve nitelikleri göz önünde bulundurularak sözleşme ilişkisine göre belirlenir (BK. m. 321/II, c. 2, TBK. m. 400). Hizmet sözleşmesi kapsamında düzenlenen işçinin özen

151 Aynı yönde Görüş için bkz, Tandoğan, C. II, s. 49; Somer, İstisna, s. 95; “… Borçlar Yasası’nın 357/son maddesi gereğince, eser imal edilirken iş sahibinin verdiği malzemelerin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır veya işin noktası noktasına düzenli olarak meydana getirilmesini tehlikeye sokacak başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek, eğer bildirmez ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Yüklenici, sadakat borcundan kaynaklanan ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulabilir…”, Y. 15. HD. 12.7.2004 T., E. 2003/6666, K. 2004/3894, (Kazancı).

152 Tandoğan, C. II, s. 109; Karataş, s. 118; Erman, Arsa Payı, s. 37; “… Öte yandan, arsanın kusurlu olması ya da eserin yapılmasını tehlikeye koyacak halin varlığında, bunların giderilmesi için iş sahibinin uyarılması görevi BK’ nun 357/son maddesi hükmünce yükleniciye aittir. Bu uyarıya karşı iş sahibinin kayıtsız kalması halinde, işe devam etmesi ve dahası çıplak tele elle dokunmasıyla istenmeyen sonuç doğmuş olduğundan, davalıya kusur yükletilemez…”, YHGK. 1.7.1992 T., E. 1992/309, K. 1992/452, Karataş, s. 118-119.

153 Dayınlarlı, s. 35; “… Borçlar Yasası’nın 357/son maddesi gereğince, eser imal edilirken iş sahibinin verdiği malzemelerin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır veya işin noktası noktasına düzenli olarak meydana getirilmesini tehlikeye koyacak başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek, eğer bildirmez ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Yüklenici, sadakat borcundan kaynaklanan ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulabilir.

Ayrıca, yüklenicinin belirtilen ihbar yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediği, işin ayıplı olup olmadığı ve ayıplı ise derecesi yanlar arasındaki sözleşme hükümleri de değerlendirilerek saptanmalıdır…”, Y. 15. HD. 12.7.2004 T., E. 2003/6666, K. 2004/3894, (Kazancı).

154 İlgili hükme TBK’da yer verilmemiştir.

155 Başpınar isabetli olarak vekâlet sözleşmesinde vekil ile müvekkil arasındaki ilişkinin işçi ile işveren arasındaki ilişkiden farklı esaslara bağlamış olduğunu belirtmektedir. Yazara göre, iş görme sözleşmelerindeki sorumluluk hallerinin tamamının, hizmet sözleşmesinde işçinin sorumluluğuna tâbi tutulması mümkün değildir. Zira ilgili sözlşemeler arasındaki fark, vekilin işi belirli bir ücret karşılığında üstlendiği ve meslekî bir belgeye dayanarak, yani vekâleti meslek olarak icra etmesi hallerinde açıkça bellidir, Veysel, Başpınar, Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Gözden geçirilmiş, genişletilmiş 2. Baskı, Ankara 2004, s. 160.

sorumluluğu hiç şüphesiz kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit için de geçerlidir.

Fakat BK. 321/II (TBK. m. 400) hükmünün kat karşılığı inşaat sözleşmelerine uygulanması mümkün değildir. Hükümde iş sahibinin, işçinin meslekî bilgisi, kabiliyeti ve yetenekleri yüzünden işi yapamayacağını bilmesi halinde işçiden beklenen özenin hafifleyeceği öngörülmektedir. Ancak müteahhidin özen sorumluluğunun kapsamı işçiden beklenenden daha geniştir¹⁵⁶. Çünkü müteahhit işçiye göre alanında uzman, işinin ehlidir¹⁵⁷. Bunun sonucu olarak müteahhit ile arsa sahibi arasındaki bağlılık ilişkisi işverenle işçi arasındakinden daha zayıftır¹⁵⁸. Bu farklılık 6098 Sayılı Türk

156 Yavuz, Özel Hükümler, s. 507; Kaya, s. 48; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 74; Karataş, s. 120; Erman, Arsa Payı, s. 39; “…Ismarlanan (müteahhit) Borçlar Kanununun 156/I. maddesi hükmünce genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin göstermek zorunda olduğu özenden sorumludur. O halde, bu özen borcunun niteliği ve kapsamı az önce anılan maddenin yollama yaptığı aynı yasanın 321. maddesi gereğince belirlenmesi gerekir. Şu halde, ısmarlananın ( müteahhidin ) göstereceği özenin derecesini tespitte, sözleşme veya hal ve durumun esas alınması gereklidir. Ancak burada önemle durulması gereken bir yön, BK.nun 321/II maddesinde öngörülen hükmün eser sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağıdır.

Doktrinde de oybirliği ile kabul edilen fikre göre işçinin genel bilgi derecesi ve mesleki bilgisi ile kabiliyet ve nitelikler işi gereken özenle yapamıyacağını işverenin bildiği ya da bilmesi gerektiği durumlarda işçide aranacak özen derecesinde hafifletilme yapılmasını emreden BK.nun 321/II. maddesi hükmü, eser sözleşmesinde uygulama yeri bulmaz (K. Tunçomağ-age- 508. vd. ). Bu görüşün yasal dayanağı şudur. Eser sözleşmesinde müteahhit yani ısmarlanan kural olarak bir ihtisas sahibi olmasına karşın, iş sahibi yani ısmarlayan bu konuda özel bilgi sahibi değildir ve üstelik müteahhidin işçi derecesinde iş sahibinin talimatlarına uyma borcu da yoktur. Diğer bir deyimle eser sözleşmesinde taraflar arasında bir tabiyet ilişkisi ( müstahdem istihdam ilişkisi ) de yoktur. Bu yüzden yeter bilgisi olmadan bir işi üzerine alan ve bilgisi olanlara da başvurmayan müteahhit kusurlu sayılmalıdır. O halde müteahhit durumunda olan davacıların desteklerinin, bir akaryakıt kazanını tamir ederken, özellikle onu onarırken, içinde buharlaşmaya müsait akar yakıt artıkları bulunduğunu ve oksijen kaynağı ile yapılan tamirat sırasında bu artıkların buharlaşıp kazanı patlatacağını düşünüp bununla ilgili tüm önlemleri kendiliğinden alması veya bu işi yetenekli mütehassıslar nezaretinde yapması gerekirdi. Çünkü bu konuda gerekli emniyet önlemlerini almak görev ve ödevi tamamen müteahhide ait bir borçtur…”, Y. 4. HD.

1.6.1978 T., E. 1978/2225, K. 1978/7342, (Kazancı); “…Yüklenicinin özen borcunun derecesi, işçinin iş sözleşmesi yaparken göstermesi gereken özen gibi olduğu halde; sorumluluğu, bilgisi ve ekonomik durumu itibariyle işinin uzmanı sayıldığından işçiye nazaran daha ağırdır. (B.K.m.321)…”, Y. 15. HD.

17.11.2003 T., E. 2003/2621, K. 2003/5492, (Kazancı).

157 Müteahhidin çoğu zaman tacir olması onun mesleği kapsamında gerçekleştirdiği faaliyetlerde basiretli davranmasını gerektirir (TTK. m. 20/II, y.TTK. m. 18/II). Bu zorunluluk beraberinde hizmet sözleşmesindeki işçininkine oranla daha yüksek bir özen borcunu getirir; “…BK.nun 356/I maddesi hükmünce, kural olarak iş sahibine karşı, işçinin hizmet akdindeki sorumlu olduğu özene eş değerdeki özenle sorumlu görülen yükleniciden işinin ehli ve basiretli tacir olması sebebiyle daha üst derecede özen beklenir…”, Y. 15. HD. 16.2.2004 T., E. 2003/2929, K. 2004/762, (Kazancı); “…Yüklenici mesleki bilgisi itibarıyla işin uzmanı sayıldığından, inşaatı tekniğe ve sözleşme koşullarına uygun yapmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna aykırı davranmış olur…”, Y. 15. HD. 12.7.2004 T., E. 2003/6666, K. 2004/3894, (Kazancı). Yine BİGŞ. m. 13/III’ de yer alan: “ Bununla birlikte, Müteahhit kendisine verilen projelerin ve/veya teknik belgelerin, teslim edilen iş yerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya teknik ve sanat kurallarına uymadığını ileri sürerse bu husustaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak onbeş gün içinde (nitelik ve özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, müteahhidin isteği halinde bu süre İdarece arttırılabilir.) hem kontrol teşkilatına, hem de İdareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu süre aşılınca müteahhidin itiraz hakkı kalmaz.” hükmü, kıyas yoluyla özel hukuk kişileri arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine uygulandığında, müteahhidin göstermesi gereken özenin derecesinin tespiti kolaylaşacaktır. Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, C. II, s. 55; Eren, Müteahhidin Borçları, s.

74. 158 Karataş, s. 121.

Borçlar Kanunu hazırlanırken göz önünde bulundurulmuş ve bu Kanun’un

“Yüklenicinin Borçları” başlığı altında yer alan 471. maddesinin birinci fıkrasında müteahhidin edimini gerçekleştirirken arsa sahibinin haklı menfaatlerini gözetmesi gerektiği ve özen yükümlülüğüne uygun davranması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır (TBK. m. 471/I). 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girdikten sonra müteahhidin özen borcunun belirlenmesi için hizmet akdi düzenlemesi olan BK. m.

321’e başvurmaya gerek kalmayacaktır. Bu yükümlülüğün eser ve dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi için yeni hukukî dayanağı TBK. m. 471/I hükmü olacaktır.

Müteahhidin edimini yerine getirirken mesleğin gerektirdiği teknik bilgiye sahip olduğu ve bu tekniği binanın inşası sırasında uygulayacağı kabul edilir. Buna aykırı davranan müteahhit özen borcunu ihlâl etmiş sayılır¹⁵⁹. Bu sebeple, müteahhit işin gerektirdiği özeni meslekî konumu itibariyle azamî düzeyde göstermelidir¹⁶⁰. Müteahhidin özen borcu binanın inşasından önce başlar ve bina arsa sahibine teslim edilinceye kadar devam eder¹⁶¹. Eserin teslimi gerçekleştikten sonra ise bu borç, ayıba karşı tekeffül

159 Eren, Müteahhidin Borçları, s. 74; Zevkliler ve Gökyayla, s. 377 -378; Erman, Arsa Payı, s. 40; Turgut Öz, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Taşınmaz Yatırım Ortaklıklarının ve Diğer Birden Fazla Müteahhit Bulunan Durumların Yarattığı Sorunların İncelemesi İle Birlikte, İstanbul, s. 106; “…

Yüklenici, sözleşmeye uygun olmayan proje ve bu projeye aykırı iş yapmakla sadakat ve özen borcunu ağır biçimde ihmal etmek, davacıda varolan güveni kökünden sarsmakla kusurlu olduğu gibi kamu düzenine ilişkin imâr kurallarına uymamakla da başka bir neden aranmaksızın kusurludur. Sadece bu nedenle dahi iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının varlığı ortadadır…”, Y. 15. HD. 23.1.1999 T., E.

1998/4289, K. 1999/115, (Kazancı). BİGŞ. m. 13/II’de yer alan “Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış olması müteahhidin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” ifadesi de özel hukuk sözleşmelerinde müteahhidin sorumluluğunun belirlenmesi için yol gösterebilir. Ayrıca müteahhidin göstermesi gereken özen borcu hakkında detaylı bilgi için bkz, Dayınlarlı, s. 37 vd. Müteahhidin, “işi bizzat yapma veya kendi yönetimi altında yaptırma borcu”, “malzeme, araç ve gereci temin borcu” özen borcu kapsamında değerlendirilebilir. Müteahhidin “işi bizzat yapma veya kendi idaresi altında yaptırma borcu hakkında detaylı bilgi için bkz, Ahmet Kılıçoğlu, “Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptırma Borcu”, AÜHFD, C. 32, S. 1-4, s. 185-199.

160 Doktrin ve uygulama tarafından kabul edilen fakat açık bir hukukî dayanağa sahip olmayan bu görüş TBK. m. 471/II hükmü ile kanuni düzenleme haline getirilmiştir: “Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.”.

161 Yavuz, Özel Hükümler, s. 508; Dayınlarlı, 44; Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 355; “… Yüklenici, üstlendiği işi “özen”le yapmak zorundadır. BK.’nun 356. maddesinde ifadesini bulan bu özen borcu, sözleşmenin yapıldığı anda başlar, işin, eksiksiz ve ayıpsız tamamlanmasına kadar sürer. Aksine davranış, yüklenicinin kusurunu oluşturur…”, Y. 15. HD. 3.4.1996 T., E. 1996/1531, K. 1996/1892, (Kazancı).

Müteahhidin sadakat borcu ise sözleşme kurulmadan önce doğar ve sözleşme sona erdikten sonra da devam edebilir. Seliçi’nin de belirttiği gibi müteahhidin sözleşme öncesi sorumluluğu “Culpa in contrahendo” ya dayanır. Sözleşme sonrasında sadakat borcunun devam ettiği durumlar ise sınırlıdır.

Arsa sahibinin fikri hakkı arasında yer alıp müteahhit tarafından binanın inşasında kullanılan mimari proje ve plânların sözleşme sona erdikten sonra arsa sahibinin hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde kullanılması müteahhidin sadakat borcuna aykırılık teşkil eder, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 86-

yükümlülüğü halini alır¹⁶². Ancak binanın inşası sırasında işin, müteahhidin kusuru sebebiyle ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, arsa sahibi uygun bir süre vererek veya bu süreyi mahkeme vasıtasıyla tayin ettirerek ayıbın veya sözleşmeye aykırılığın giderilmesini müteahhitten talep edebilir.

Müteahhidin aykırılığı gidermemesi halinde arsa sahibi, hasar ve masrafları müteahhide ait olmak üzere tamiratın veya işe devamın üçüncü kişi vasıtasıyla gerçekleştirileceğine yönelik ihtarda bulunabilir (BK. m. 358/II, TBK. m. 473/II).