Resmî Şekle Tâbi Bir Sözleşme Olması

Özel hukuk sözleşmelerinde kural, şekil serbestîsidir (BK. m. 11, TBK. m. 12).

Sözleşmelerin geçerliliğinin şekle tabi olmaması asıldır. Taraflar, kanunda aksi öngörülmedikçe diledikleri şekilde sözleşme akdedebilirler. Fakat kanun bir şekil gerekliliği kuralı getirmiş ve aksine bir yaptırım öngörmemişse bu şekli “geçerlilik şekli” olarak kabul etmek gerekmektedir (BK. m. 11/II, TBK. m. 12/II)⁷³.

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin eser ve taşınmaz satımı sözleşmesi⁷⁴ unsurlarını taşıdıkları için karma nitelikte olduklarından bahsetmiştik. Bu sebeple sözleşmeye, eser sözleşmesinin hükümleri de taşınmaz satımı sözleşmesinin hükümleri de doğrudan uygulanma imkânı bulmaz⁷⁵. Eser sözleşmesi kural olarak şekil şartına tabi değildir.

Ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesi eser ve taşınmaz satımı sözleşmelerinden bağımsız bir nitelik taşır. Bu sebeple, eser sözleşmesinin şekle tabi olmaması⁷⁶ kat karşılığı inşaat sözleşmesinin de şekil şartı aranmaksızın akdedilebileceği anlamına gelmez. Çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmesinin diğer unsuru olan taşınmaz satımı, MK. m. 706’da yer alan “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” ifadesi ile resmî şekle tabi kılınmıştır. Bu hükme göre, aksi belirtilmedikçe taşınmaz mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmelerde resmî şekil şartı aranır⁷⁷. MK. m. 706 hükmü, sözleşmede şekil şartının aranmayacağına dair açık bir hüküm olmadığı sürece uygulanma imkânı bulur⁷⁸. BK. m. 213’de de

“Gayrimenkul satımı muteber olmak için resmî senede raptedilmek şarttır.

73 Hüseyin Hatemi, “Taşınmazlarla İlgili Sözleşmelerde Şekil (Noterlerin Yetkileri)”, TNBHD, Şubat 1997, S. 93, s. 3- 15, özellikle s. 4. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde; geçerlilik şekli, ispat şekli, tadil şekli ayırımı hakkında detaylı bilgi için bkz, Karataş, s. 37 vd. Ayrıca özel hukuk sözleşmelerinde şeklin türleri hakkında detaylı bilgi için bkz, Eren, Genel Hükümler, s. 240 vd; Adnan Tuğ, Türk Özel Hukukunda Şekil, Konya 1994, s. 32 vd.

74 Bazen taşınmaz satış vaadi sözleşmesi.

75 Aynı yönde görüş için bkz, Ayazlı, s. 47. Karma sözleşmelere unsur sözleşme hükümlerinin doğrudan uygulanacağı yönündeki YHGKK ve bu kararın eleştirisi için bkz, Erman, Karar İnceleme, s. 512-513.

76 Eser sözleşmesi BK. m. 355 (TBK. m. 470) vd.’ da düzenlenen iki tarafa borç yükleyen bir akit olduğu için şekil şartına tâbi değildir. Fakat HUMK. m. 288 gereği konusu 590,00 TL (bu sınır 01.01.2011 tarihinden itibaren geçerlidir.)’yi aşan sözleşmelerin ispatının yazılı belge ile yapılması zorunludur.

Bahsedildiği gibi buradaki şekil şartı geçerlilik şartı değil taraflar arasındaki sözleşmenin varlığının tespitine yönelik bir ispat şartıdır. Nitekim Y. 15. HD. 1.2.1984 T., E. 1983/2106, K. 984/ 193 sayılı kararında:“…Eser sözleşmesi şekle bağlı değilse de, akdi ilişkinin varlığı davalı tarafından açıkça kabul edilmemiş olmasına göre HUMK. m. 288 uyarınca dava edilen miktar bakımından akdî ilişkinin tanık sözleri ile ispatı talep edilemez. Ne var ki bir bölgede halin gereklerine ve tarafların durumlarına göre herhangi bir işlemin devamlı olarak senede bağlanmamasının âdet haline gelmesi ve kamuoyu tarafından da belirtilen teamüle inanılmış olması halinde HUMK. m. 293/ 4 maddesi uyarınca tanık dinlenebilir…”

ifadesi ile eser sözleşmesinin ispat açısından şekil şartına tabi olabileceğini belirtmiştir, Kostakoğlu, Şekil, s. 927-928.

77 Tuğ, s. 95 vd.

78 Aynı yönde görüş için bkz, Ayazlı, s. 47.

Gayrimenkule dair satım vadi ve bey’i bilvefa ve istimlâk mukavelesi resmi senede raptedilmedikçe muteber değildir.”⁷⁹ hükmü ile taşınmaz satımı ve satış vaadi sözleşmesinin geçerliliği resmî şekilde yapılması şartına bağlanmıştır. Yine aynı şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de BK. m. 22/II’de yer alan “ Kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nevi şekle riayet etmeğe tâbi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur.”⁸⁰ hükmü ile resmî şekle tabi kılınmıştır⁸¹. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmediği için sözleşmenin şekline ilişkin bir hüküm mevzuatta bulunmamaktadır. Taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik şekil şartını öngören bu düzenlemeler kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de kıyas yoluyla uygulanır. Bu sebeple, ilgili hükümler (MK. m. 706, BK. m. 213, TBK.

m. 237/I ve II, BK. m. 22/II, TBK. m. 29/II) gereği sözleşme resmî şekilde akdedilmek zorundadır⁸².

Yargıtay’ın görüşü de doktrinle aynı yönde olup, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin resmî şekilde yapılması gerektiği noktasındadır⁸³. Kanımızca da arsa sahibinin edimini oluşturan arsa payının devri borcuna yönelik şekil şartı müteahhidin edimi olan eser meydana getirme borcuna da sirayet eder ve sözleşme bir bütün olarak resmî şekilde akdedilir⁸⁴. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarının tamamının resmî şekle tabi

79 İlgili hüküm TBK’da 237. maddede şu şekilde düzenlenmiştir: “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır./Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz./Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.”

80 İlgili hüküm TBK. m. 29/II’de şu şekilde düzenlenmiştir: “Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir./Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.”

81 Tuğ, s. 101-102.

82 Fikret Eren, “Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri”, “İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine Getirilmemesinin Sonuçları”, “İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesi”, İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara, 18-29 Mart 1996, 3. Tıpkı Basım, Ankara 2010, s. 45-103, özellikle, s. 57; İsmail Doğanay, “Medeni Kanun’un İkinci Maddesindeki Objektif İyiniyet Kuralı Taşınmaz Mal Satışlarında Şekil Şartını Ortadan Kaldırır mı? (30.9.1988 gün ve 2/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı Münasebetiyle)”, Prof. Dr. Halûk Tandoğan’ın Hâtırasına Armağan (1925 -1988), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, s. 231-257, özellikle s. 242-243; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 407;

Ayazlı, s. 47; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 14; Kostakoğlu, Şekil, s. 928; Somer, Arsa Payı, s.

125; Karataş, s. 38; Sütçü, s. 47-48; Aydemir, s. 33; Erman, Arsa Payı, s. 17; Ayan, s. 32; Duman, s. 120;

Tezcan, s. 10; Gökalp, s. 3; Aykut Cura, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklar”, BBD, y. 13, S. 35, s. 37-44, özellikle s. 38.

83 Y. 15. HD. 7.10.1983 T., K. 1983/2312, YKD. 1983, s. 432; 15. HD. 17.2.1983 T., K. 206/269, YKD.

1983, s. 745; 14. HD. 28.1.1985 T., K. 4153/619, YKD. 1985, s. 758; Y. 15. HD. 12.01.2009 T., E.

2008/7138, K. 2009/20; Y. 15. HD. 27.05.2008 T., E. 2007/4317, K. 2008/3411, Karataş, s. 38.

84 Benzer yönde görüş için bkz, Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 407; Ayan, s. 33; Ayazlı, s. 48; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 14; Hatemi, Serozan ve Arpacı, s. 46-47; İhsan Erdoğan, “İstisna Sözleşmesi ve Bazı İş Görme Sözleşmeleri İle Karşılaştırılması”, SÜHFD, C. 3, S. 1, s. 135-172, özellikle s. 137. Aslında şekil şartının eser sözleşmesine uygulanması hususundaki tartışmaların kaynağı karma

olması gerektiği savı incelenirken şekle bağlılıktaki amacın belirlenmesi gerekir. İlk başta taraflar şekil şartı sebebiyle dikkatli davranırlar ve atacakları adımları düşünmek zorunda kalırlar. Alelacele karar vermeyen ilgililer daha sonra pişmanlık duymazlar.

Ayrıca şekil şartı özellikle taşınmaz satımında ispat açısından büyük kolaylık sağlar, resmî memur önünde yapılan işlemin irade sakatlıkları sebebiyle geçersiz sayılması neredeyse mümkün değildir. Bu yolla hukukî işlem güvenliği de sağlanmış olur, tapu sicilindeki kayıtlar asıldır ve bu kayıtlara güvenilerek iyiniyetle gerçekleştirilen iktisaplar korunur (MK. m. 1023)⁸⁵.

Taşınmaz satımını gerçekleştirmeye yetkili makam ise, TK. m. 26’daki; “Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevliler tarafından tanzim edilir.” hükmü gereği tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlilileridir. Ayrıca NK. m. 89 yer alan: “Düzenleme Şeklinde Yapılması Zorunlu İşlemler” başlığı altında getirilen “Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekâletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayrimenkul satış va'di, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir.” hükmü gereği noterlere, taşınmaz satış vaadine yönelik

sözleşmelerde uygulanacak hükümlerin tespiti noktasındadır. Katıldığımız görüşe göre, karma sözleşmelerden olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, eser ve taşınmaz satımı sözleşmelerinin birleşmesinden meydana gelmiştir ve yeni bir sözleşme halini almıştır. Sözleşmeye uygulanacak hükümler, unsur sözleşmeleri kat karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesinde eriterek bulunur. Unsur sözleşmeler kendi özgü durumlarını kat karşılığı inşaat sözleşmesinin parçası haline gelerek kaybetmişlerdir. Yalın eser sözleşmesinin şekil şartına tabi olmamasının kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında bir önemi yoktur. Şekil bakımından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi için önemli olan taşınmaz mülkiyetinin devrini içermesidir. Taşınmaz mülkiyetinin devrini içeren sözleşmelerin de resmî şekilde yapılması zorunluluğu MK. m. 706 ve BK. m. 213, (TBK. m. 237/I ve II) ile hüküm altına alınmıştır.

Tüm bu gerekçelerle taşınmaz satımını sadece bir unsur olarak barındıran kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bir bütün olarak resmî şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

85 Şekil şartının faydaları ve sakıncaları hakkında detaylı bilgi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 237 vd.;

Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 75-76; Ahmet Kılıçoğlu, “Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, AÜHFD, C. 38, S. 1-4, s. 209-222, özellikle s. 210.

sözleşme düzenleme imkânı verilmiştir⁸⁶. Fakat noterlerin taşınmaz satımına yönelik sözleşme yapamayacakları bahsedilen hükmün (NK. m. 89) mefhumu muhalifi ile sonuca bağlanmıştır⁸⁷. Bunun yanında noterler tarafından düzenleme biçiminde gerçekleştirilen taşınmaz satışına yönelik sözleşme tahvil yoluyla taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak kabul edilmektedir⁸⁸.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibi edimini, taşınmaz satış vaadinde bulunarak da yerine getirebilir. Doktrinde ve uygulamada bu gerekçe ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmaya yetkisi bulunan noterlerin (NK. m. 89, 60) kat karşılığı inşaat sözleşmesini düzenleme⁸⁹ yetkilerinin de bulunduğu kabul edilmektedir⁹⁰.

86 Aynı şekilde NK. m. 60’da düzenlenen noterlerin görevleri arasında gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmak da sayılmıştır. Tapu memurlarının taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenleyemeyecekleri yönündeki görüş için bkz, Sütçü, s. 49. Aksi yönde görüş için bkz, Tuğ, s. 102; Kartal, Biçim I, s. 108.

Hatemi de bu tartışmaya dikkat çekmiş ve henüz Yargıtay içtihatları ile benimsenmediği için ve tapu memurunun yetkisini bertaraf edecek güçlü bir dayanak bulunmaması sebebiyle taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin sadece noterce düzenlenebileceği görüşüne taraf olmamıştır, Hatemi, s. 6-7. Kanaatimizce de TK. m. 26’daki mülkiyet ve ayni haklara ilişkin sözleşmelerin tapu sicil müdürlüklerince düzenlenebileceğine ilişkin hüküm, bu yetkinin taşınmaz satış vaadi için evleviyetle tapu müdürlüklerine de ait olduğunu göstermektedir. Ayrıca taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin sadece noterler tarafından gerçekleştirilebileceğine yönelik açık bir hüküm bulunmaması da bu görüşü desteklemektedir. Y. 15. HD.

25.02.1991 T., E. 1991/3882, K. 1991/851 sayılı kararındaki “ Davacı –karşı davalı iş sahipleri (arsa sahipleri) ile davalı –karşı davacı yükleniciler arasında yapılmış olan eser sözleşmesi, arsa payının devrini de içerdiğinden Medeni Kanun’un 634., Borçlar Kanunu’nun 213., Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya Noter aracılığı ile resmî ve düzenleme şeklinde yapılması gerekirken…” ifadesi ile sözleşmenin tapu memurları veya noter aracılığıyla düzenlenebileceğini kabul etmiştir. Karar metni için bkz, Karataş, s. 45.

87 Aynı yönde görüş için bkz, Kılıçoğlu, Şekil, s. 211.

88 Akyol, s. 78; YHGK, 23.11.1968 T., E. 1968/61/8-1004, K. 1968/774, Kılıçoğlu, Şekil, s. 213.

89 Kat karşılığı inşaat sözleşmesi NK. m. 89 gereği noterlerde “düzenleme” şeklinde yerine getirilebilir.

Tarafların aralarında hazırlayıp notere onaylatmak (NK. m. 90 vd.) suretiyle oluşturdukları kat karşılığı inşaat sözleşmeleri geçerli değildir. “… Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde “düzenleme” şeklinde yapılmasına bağlıdır…”, Y. 15. HD. 14.4.2008 T., E.

2007/1276, K. 2008/2431, YKD, C. 35, S. 7, s. 1331-1333. Aynı yönde karar ve görüş için bkz, YİBGK.

30.9.1988 T., E. 1987/2, K. 1987/2, Sütçü, s. 49; Y. 15. HD. 01.05.1989 T., 1989/3125, K. 1098/2233, Karataş, s. 38; Kaya, s. 35; Ayazlı, s. 48. Ancak Erman’ a göre, tarafların kendi aralarında düzenledikleri kat karşılığı inşaat sözleşmesi noterin resmî kâğıdına geçirilmemiş olmasına rağmen, noter tarafından sahifeleri damgalanmak suretiyle bu sözleşmenin kendi huzurunda taraflarca okunduğu ve kendi iradelerine uygun bulunduğu şerhini taşıyorsa, tarafların ve tanıkların kimlikleri noter resmî kağıdına yazılarak imzaları huzurda alınmışsa, bu sözleşmenin şekil bakımından geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Erman, böyle bir ihtimalde, tüm sözleşmenin noter kağıdına geçirilmediği ve dolayısıyla re’sen düzenleme şekline uyulmadığının ileri sürülmesinin çok dar bir yorum olup taraf iradelerini yansıtan sözleşmelerin mümkün oldukça muhafaza edilmesi prensibine de aykırı olduğu görüşündedir, Erman, Arsa Payı, s. 17. Kanaatimizce de Erman’ın görüşü yerindedir. Büyük finansman gerektiren kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yapılırken tarafların yeterince dikkatli davrandıkları varsayılmalı yine resmî şekil şartını haiz (NK. m. 60, 82), noterce onaylanma şeklinde akdedilen bu sözleşmeleri geçerli saymak gerekmektedir.

90 Hatemi, s. 7; Karataş, s. 38; Sütçü, s. 49; Kostakoğlu, Şekil, s. 928; Erman, Arsa Payı, s. 17, Kartal, Biçim I, s. 106; Ayazlı, s, 48; Yılmaz, s. 12; Aydemir, s. 33; Filâ, Eraslan, s. 664; M. Necat İnanır,

“Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri”, TNBHD, 15 Ağustos 1990, S. 67, s. 22-24; Gökalp, s. 3.

BK. m. 12’deki “Kanunen tahrirî olması lâzım olan bir akdin tâdili dahi tahrirî olmak lâzımdır. Şu kadar ki bu akdi nakz ve tâdil etmeyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır.”⁹¹ hükmü gereği resmî şekilde yapılmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yapılacak değişiklikler de resmî şekil şartına tâbidir⁹². Yine tarafların kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasına yönelik akdedecekleri ön sözleşmeler de BK. m.

22/II’de yer alan “ Kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nevi şekle riayet etmeğe tâbi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur.”⁹³ ifadesi gereği resmî şekil şartına uygun olarak gerçekleştirilmelidir⁹⁴.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin resmî şekilde yapılması sözleşmenin geçerli olabilmesi için şarttır. Yani resmî şekil şartına riayet edilmeden akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmeleri geçersizlik (butlan, kesin hükümsüzlük) yaptırımına tâbidir⁹⁵. MK.

91 İlgili hüküm TBK. m. 13/I’de şu şekilde düzenlenmiştir: “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.”

92 “…Yanlar arasında noterce düzenlenen 26.12.1990 tarihli asıl sözleşmede, dava konusu 3 no’lu dükkân mal sahibine ait iken 14.10.1992 tarihli adi sözleşme ile bu yer davacıya bırakılmıştır. BK. 12. md. Ve Hukuk Genel Kurulu’nun 30.3.1974 gün, 1969/1- 1257 E-308 kararı gereğince resmî şekle bağlı sözleşmedeki esaslı değişikliğin geçerli olabilmesi için değişiklik içeren sözleşmesi de resmî biçimde yapılması gerekir…”, Y. 15. HD. 18.06.2001 T., 2001/1258, K. 2001/3286, Karataş, s. 49. Aynı yönde görüş için bkz, Aydemir, s. 159; Kaya, s. 35; Gümüş, s. 219.

93 İlgili hüküm TBK. m. 29/II’de şu şekilde düzenlenmiştir: “Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.”

94 “…Taraflar arasında yapılmış olan 13.10.1986 – 8.4.1987 tarihli ön protokoller içeriğinden, ilerde tarafların kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapacakları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi hükmü gereğince bir sözleşmenin ilerde yapılması için sözleşme yapılması olanağı bulunmaktadır.

Ancak, kanun iki tarafın yararı için bu sözleşmenin geçerliliğini şekle bağlamış ise bu şekle ön sözleşmenin yapılmasında da uyulması gerekir…”, Y. 15. HD. 30.10.1990 T., E. 1990/3418, K.

1990/4382, Karataş, s. 47-48. Aynı yönde görüş için bkz, Ayazlı, s. 48; Erman, Arsa Payı, s. 17-18;

Gümüş, s. 219.

95 Akyol, s. 76; Karataş, s. 50; Hatemi, s. 12; Filâ, Eraslan, s. 667-669; Kaya, s. 34, 39; Ayazlı, s. 48-49;

Kostakoğlu, Biçim, s. 928; Kartal, Kat Karşılığı, s. 64; Tezcan, s. 36; Halil Akkanat, “Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının MK. m. 2 Hükmü Aracılığı ile Aşılması: Örnek Bir Yargıtay Kararı ve Değerlendirmesi”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul 2007, s. 1655-1668, özellikle s. 1660.

Geçersizliğin kapsamının ne olduğu doktrinde tartışmalıdır. Bir kısım yazarlar bu sözleşmeler için butlan yaptırımını öngörürken diğer taraf ise kendine özgü geçersizlik görüşünü benimsemektedir. Kendine özgü geçersizlik görüşüne göre resmî şekil şartına uyulmadan yapılan bir sözleşmeye (ki bu sözleşme çoğu zaman taşınmaz satım sözleşmesidir) mutlak butlan uygulanamaz, sözleşme iptal ile malul kabul edilir.

Buna bağlı olarak da sözleşmenin geçersizliği taraflar ve külli halefleri dışında kalanlarca ileri sürülemeyecek, hakim de bu durumu re’sen dikkate alamayacaktır. O halde sözleşme geçersizliği ilgililerce ileri sürülene kadar geçerli bir sözleşmenin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır, Hüseyin Altaş, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998, s. 143 vd.; Kılıçoğlu, Şekil, s.

211. Hatemi ve Gökyayla ise, şeklin isteğe bağlı olduğu durumlarda şekle uymamayı kendine özgü geçersizliğe tabi tutarken, şeklin zorunlu olduğu durumlarda şekle aykırılığın butlan yaptırımına tabi olacağını savunmaktadır, Hüseyin Hatemi ve Emre Gökyayla, 6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 50. Yargıtay’ın görüşü ise geçersiz sözleşmelere uygulanacak yaptırımın butlan olacağı yönündedir, YİBK, 12.4.1944 T., E. 1944/14, K.

1944/13, Karataş, s. 59. Bunun yanında Filâ ve Eraslan şekle aykırı sözleşme yerine getirilmemişse bunun geçersiz sayılacağını belirttikten sonra sözleşmenin yokluk yaptırımına tabi olduğunu ifade etmektedir, Fila ve Eraslan, s. 674. Oysa yokluk yaptırımı ile butlan (geçersizlik) yaptırımı tamamen farklı hukukî

m. 706’deki şekil şartı emredici bir hükümdür ve buna aykırı düzenlemeler hüküm ve sonuç doğurmaz (BK. m. 11/II, TBK. m. 12/II). Hâkim de bu durumu re’sen göz önüne alır⁹⁶. Belirtildiği gibi, resmî sekil şartına uyulmadan akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersizdir, taraflar sözleşmeye dayanarak edimde bulunulmasını karşı taraftan talep edemezler. Geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak kural olarak ahlâka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın dürüst davranmış olması göz önünde tutulamaz⁹⁷. Şekil şartına uyulmadan akdedilmiş kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak arsa payı müteahhit veya onun gösterdiği üçüncü kişi adına tescil edilmişse sebebe bağlılık (illîlik) ilkesi gereğince borçlandırıcı işlem olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliği, tescil işleminin yolsuz olması sonucunu doğurur⁹⁸. Taraflar geçersiz sözleşmeye dayanarak birbirlerine verdiklerini ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine (BK. m. 61 vd., TBK. m. 77 vd.) göre geri isteyebilirler⁹⁹.

Geçersiz bir sözleşmeye dayanarak talepte bulunulamayacağı gibi, sözleşmenin feshi veya iptali amacıyla dava da açılamaz¹⁰⁰. Mahkemeden sadece sözleşmenin

müesseseler olup bunlara uygulanacak hükümler de hiç şüphesiz farklı olacaktır. Ayrıca şekle aykırılığın müeyyidesi ile ilgili görüşler ve sonuçları hakkında detaylı bilgi için bkz, Altaş, s. 89 vd.

96 Erman, Arsa Payı, s. 21; Karataş, s. 59; Fila ve Eraslan, s. 668; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C.1, Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 236; Duman, s. 123; Tezcan, s. 36; Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir, Yargıtay 15. HD. 12.6.1991 T., E. 1991/536, K. 1991/3137, Kostakoğlu, s. 86-87;

Yargıtay 15. HD. 30.10.1990 T., E. 1990/4318, K. 1990/4382, Kostakoğlu, s. 80; Yargıtay 11. HD.

17.2.1983 T., E. 1983/206, K. 1983/269, YKD, C. 9, S. 5, s. 745; YHGK. 9.6.1982 T., E. 1979/15-1613, K. 1982/565, ABD, 1983-1, s. 68; Kılıçoğlu, Şekil, s. 211-212.

97 YİBGK, 30.9.1988 T., E. 1987/2, K. 1988/2, (Kazancı).

98 Ayazlı, s. 48.

99 Karataş, s. 66; Erman, Arsa Payı, s. 16; Sütçü, s. 63; Ayazlı, s. 49; Akkanat, s. 1661. Yargıtay’ın görüşü de aynı yöndedir, YİBGK, T. 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, (Kazancı); Y. 15. HD. 30.5.1979 T., E.

1979/947, K. 1979/1313; “… arsa karşılığında kat yapımı sözleşmesinin geçerliliği resmî biçimde yapılmasına bağlıdır… Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmemesi (ihlali) giderim borcu doğurmaz.

Ancak geçersiz sözleşme uyarınca, sözleşenler verdiklerini, nedensiz zenginleşme kuralları uyarınca geri isteyebilirler.”, Erman, Arsa Payı, s. 16. Ayrıca Yargıtay’ın geçersiz sözleşme sonucu, sebepsiz zenginleşmeye ait hükümlerin uygulanmasının yumuşatılması amacıyla sözleşmeye ilişkin hükümleri de uyguladığı görülmektedir. Bu konuda detaylı bilgi ve karar örnekleri için bkz, Kılıçoğlu, Şekil, s. 212-213.

100 Sütçü, s. 62. Yargıtay kararları da aynı yöndedir: “…Taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları noterlikçe onanmıştır. O halde anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının

100 Sütçü, s. 62. Yargıtay kararları da aynı yöndedir: “…Taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları noterlikçe onanmıştır. O halde anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının