Atipik ve Karma Nitelikte Bir Sözleşme Olması

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kanunla düzenlenmiş değildir. Kanun tarafından düzenlenmemiş bu tür sözleşmelere atipik³⁹ veya isimsiz sözleşme adı verilir⁴⁰. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili hükümler mevzuatta yer almamaktadır, bu sebeple sözleşmelerin bir ismi yoktur. Bu sözleşmeler hukukî dayanaklarını, BK. m. 19 (TBK.

m. 26)’dan almaktadır⁴¹.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin edimi arsa payını devir, müteahhidin edimi ise sözleşme konusu binayı tamamlayıp teslim etmektir. Sözleşmenin arsa payının devrine ilişkin kısmı taşınmaz satımına ilişkin özellikler taşımaktadır⁴². Ayrıca MK. m.

704, b. 3’te kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin de taşınmaz mülkiyetinin konusunu oluşturacağı açıkça düzenlenmiştir. Mevzuat kapsamındaki bu taşınmazların

35 Sözleşme türleri, özellikle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler hakkında detaylı bilgi için bkz, Eren, Genel Hükümler, s. 194; Kemal Oğuzman ve M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş Altıncı Bası’dan Yedinci Tıpkı Bası, İstanbul 2009, s. 40 vd.; Kaya, s. 18.

36 Haluk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 492.

37 Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin yükümlülüğü eser sözleşmesine dair hükümlere tabi olacağı için BK. m. 364 (TBK. m. 479) gereğince kural olarak, müteahhit sözleşme konusu yapıyı teslim etmedikçe arsa payını talep hakkı kazanamayacaktır. Fakat tarafların yapacakları sözleşme ile BK. m. 364 (TBK. m. 479)’ün aksine bir düzenleme getirmelerine engel yoktur. Yargıtay’ın görüşü de aksine bir sözleşme yoksa müteahhidin binayı tamamlayıp teslim etmedikçe iş sahibinden arsa payı devrini talep edemeyeceği yönündedir. İlgili karar metni için bkz, Y. 15. HD. 24. 3. 1994 T., E. 1993/5982, K.

1994/1803, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 250.

38 Eren, Genel Hükümler, s. 194.

39 Yavuz, Özel Hükümler, s. 558; Kaya, s. 16

40 Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 8. Baskı, Ankara 2010, s. 49; Kaya, s. 16; Tezcan, s. 14.

41 Aral, s. 50; Sütçü, s. 25.

42 MK. m. 704, b. 3’te kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin de taşınmaz mülkiyetinin konusunu oluşturacağı açıkça düzenlenmiştir.

devrine yönelik işlemlerin ise resmî şekilde yapılmaları zorunludur (MK. m. 706, BK.

m. 213, TBK. m. 237, Tapu K. m. 26, Noterlik K. m. 60).

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa payının devrine yönelik kısım sadece sözleşmenin bir bölümünü oluşturmaktadır. Müteahhidin borcunu oluşturan, binanın tamamlanıp teslim edilmesi borcu ise BK. m. 355-371 (TBK. m. 470-486)’de düzenlenen eser sözleşmesinin özelliklerini taşımaktadır⁴³. O halde kat karşılığı inşaat sözleşmesi arsa sahibinin borcu bakımından taşınmaz satışı⁴⁴, müteahhidin borcu bakımında ise eser sözleşmesi niteliğini haizdir. Bir bütün olarak değerlendirildiğinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz mülkiyetinin devri ve eser sözleşmesi özelliklerini bir arada bulunduran çift tipli karma bir sözleşmedir⁴⁵. Karma sözleşmeler, kanunun çeşitli akit tiplerinde öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği şekilde bir araya gelmesiyle oluşan akit tipleridir⁴⁶. O halde taşınmaz satışı ve eser sözleşmesinin özelliklerini taşıyan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de karma sözleşmelerdendir.

43 Her ne kadar, müteahhidin binayı tamamlayıp teslim etme borcu eser sözleşmesi niteliğini taşımakta ise de tam anlamıyla bir eser sözleşmesinden bahsedilemez. Eser sözleşmesinin temel unsurlarından olan ücret, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde farklılık arz eder. Şöyle ki, eser sözleşmesindeki ücret nakdi bir değeri ifade etmektedir. Oysa kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin edimine karşılık olarak arsa sahibi edimini ücret yerine arsa payı ile ifa borcu altına girmektedir.

44 Arsa sahibinin borcunun niteliği taşınmaz satımı olabileceği gibi taşınmaz satış vaadi de olabilir.

İncelememizde taşınmaz satışı esas alınacaktır, yeri geldiğinde taşınmaz satış vaadinin özgü hükümlerinden de bahsedilecektir.

45 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstisna (Eser) ve Vekâlet Sözleşmeleri, Vekâletsiz İş Görme Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, Tümü Yeniden İşlenmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Bası, Ankara 1987, s. 70, 28; Hüseyin Hatemi, Rona Serozan ve Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s. 46; Özer Seliçi, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978, s. 6; Aral, s. 53; Yavuz, Özel Hükümler, s. 22, 558; Karataş, s. 37; Serkan Ayan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara 2008, s. 39; Tezcan, s. 14; Kaya, s. 17;

Erman, s. 4; Kartal, Kat Karşılığı, s. 26; Kartal, Biçim I, s. 110; Kartal, Kat Karşılığı, s. 27; Sezer Özyörük, İnşaat Sözleşmesi Yapısı- Feshi Borçlar Kanunu’nun 371. Maddesine Göre Feshin Sonuçları, Kazancı Hukuk Yayınları Nu: 63, 1989 Ankara, s. 9; Ayazlı, s. 45; Filâ ve Eraslan, s. 665; Gümüş, s.

213; Duman, s. 119; Şerafettin Gökalp, “Yargıtay İçtihatları Işığında İnşaat Sözleşmelerinden Doğan Bazı Sorunlar”, BBD, Yıl: 6, S. 16, Kasım 1982, s. 3-5; Mehmet Deniz Yener, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul 2011, s. 4. Yargıtay da kat karşılığı inşaat sözleşmesinin çift tipli karma bir yapıda olduğunu kabul etmektedir, YHGK, 19.3.2003 T., E. 2003/15-124, K. 2003/175; Y. 14. HD. 04.07.2007 T., E. 2007/7962, K. 2007/8738, YKD, C. 34, S. 12, s. 2377.

Çift tipli karma sözleşmelerde taraflardan her birinin edimi çeşitli tipte sözleşmelerden birine özgüdür. Bu sözleşmelerde değişik tiplere ait edimlerin değiştokuşu söz konusudur, Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, Kendine Özgü Yapısı Olan ve Karma Sözleşmeler, Satış ve Çeşitleri, Trampa, Bağışlama, Tümü Yeniden İşlenmiş ve Genişletilmiş Dördüncü Bası, Ankara 1985, s. 69. Sütçü, karma sözleşmelerden olan kat karşılığı inşaat sözleşmesini meyve suyu kokteyli örneğiyle açıklamaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarından istisna sözleşmesi elma suyu, taşınmaz satım vaadi sözleşmesi portakal suyu kabul edildiğinde, bu suların karışımından oluşan kokteyl ne elma ne de portakal suyudur, ancak içerisinde elma ve portakala ait özellikleri barındırır, Sütçü, s. 26. Karma sözleşmeler hakkında detaylı bilgi için bkz. Erden Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 291, Ankara 1971, s. 9 vd.

46 Tandoğan, C. I/1, s. 68; Özyörük, s. 4; Tezcan, s. 15; Kaya, s. 17; Kartal, Kat Karşılığı, s. 25-26.

uygulama kat karşılığı inşaat sözleşmeleri irade serbestisinin bir sonucu olarak çeşitli şekillerde

Karma nitelikli sözleşmelere dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygulanacak hükümlerin tespiti önem arz etmektedir. Doktrinde bu konuda çeşitli teoriler mevcuttur⁴⁷. Kanaatimizce karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde en uygun teori yaratma (kıyas) teorisidir⁴⁸. Karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde kıyas yönteminin tercih edilmesi, irade serbestîsinin bir sonucu olarak şekillenen bu sözleşmelerde çözümün, tarafların arzusuna en uygun şekilde gerçekleştirilmesi imkânı veren yoldur. Gerçekten de karma sözleşmeler farklı sözleşme türlerine ait hükümler ihtiva etseler de BK. m. 1 (TBK. m.

1)’deki irade serbestîsinin bir sonucudur. Bu sebeple her sözleşmede olduğu gibi karma sözleşmelerde de taraf iradelerinin amacı önemlidir. Karma sözleşmelerin konusunun kanunun çizdiği sınırlar içerisinde taraflarca serbest bir şekilde belirlenmesine engel yoktur (BK. m. 19/1, TBK. m. 26). Hâkim, karma sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıkları çözerken tarafların sözleşme yaparken ulaşmak istedikleri amaçla karşılıklı menfaatlerini bir arada değerlendirmelidir. Bu çerçevede hâkim nitelikteki unsur sözleşmenin hükümlerini doğrudan karma sözleşmeye uygulayabilecek hâkimin, gerektiğinde bazı hükümleri görmezden gelmesi de mümkündür. Ayrıca hâkimin, sözleşme hükümlerine başvurmadan genel hükümlere veya şartları oluştuğu takdirde örf

gerçekleştirilmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin farklı gerçekleştirilme şekilleri ve bunlar hakkında detaylı açıklamalar için bkz, Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınları, İstanbul 2010, s. 405 vd.; Gümüş, s. 214 vd.

47 Tandoğan, C. I/1, s. 73-75; Aral, s. 55-57; Yavuz, Özel Hükümler, 558-559; Hatemi, Serozan ve Arpacı, s. 49-50. Karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik kuramlar dört başlık altında toplanmaktadır: 1. Çeşitli Tiplerin Birbirini Götürmesi Kuramı: Karma akitlere uygulanacak hükümler borçlar hukukunun genel hükümleridir. Sözleşmenin unsurunu taşıdığı akitlere ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanması dahi mümkün değildir. 2. Soğurma (imtisas) Kuramı:

Karma sözleşmede hangi tipe ait unsur (kat karşılığı sözleşmesindeki eser sözleşmesi ve taşınmaz mülkiyeti devri unsurları) daha ağır basıyor ise o unsurlar bütün sözleşmeye uygulanmalıdır. 3.

Birleştirme (terkip) Kuramı: bu kuram karma akitte her edime kendisine ait hükümlerin uygulanması temeli üzerine kurulmuştur. Tandoğan, karma akdi oluşturan unsurların ayrı ayrı bağımsız kimliklere sahip olmadıklarını belirttikten sonra, ilgili sözleşmelere ait hükümlerin bağımsız olarak uygulanmasını sentez halindeki sözleşmenin yapısına aykırı görmektedir. Karma sözleşme içindeki unsurların birbirlerinden farklı veya birbirleriyle çelişiyor olması halinde çözümün mümkün olmayacağına işaret etmektedir. 4. Yaratma (kıyas) Kuramı: Kanunda düzenlenmemiş olan karma akitlere kanun hükümlerinin doğrudan uygulanması mümkün değildir. Unsur sözleşmelerin hükümleri uygun oldukları ölçüde kıyas yoluyla bütün sözleşmeye uygulanır. Hakim tarafların sözleşme kurmadaki amaçlarını göz önünde bulundurarak çekişmeye çözüm üretir. Hiç şüphe yok ki hakim gerektiğinde MK. m.1’deki silsileye bağlı olarak uyuşmazlığı sonlandıracaktır. Teoriler hakkında detaylı bilgi için bkz, Tandoğan, C. I/1, s. 73 vd.

48 Aynı yönde görüş için bkz. Tandoğan, C. I/1, s. 75; Yavuz, Özel Hükümler, s. 570; Kaya, s. 46; Bilal Kartal, “Arsa Payı Karşılığı Bağımsız Bölüm Yapma Sözleşmesi ve Özellikle Biçimi (II), YD, C. 9, S. 3, s. 329-338, özellikle s. 330. Hatemi, Serozan ve Arpacı’nın da belirttiği gibi, kıyas taraftarları; değişik sözleşme kurallarının somut olayın özellikleri, taraf iradesi, güven ilkesi ve menfaatler durumu ışığında ince eleyip sık dokuduktan ve bir eleştiri süzgecinden geçirdikten sonra, kıyas yoluyla uygularlar. Bu sayede kural seçiminden otomatiklikten mekaniklikten kurtulurlar, daha serbest daha esnek bir değerlendirme yapmış olurlar, Hatemi, Serozan ve Arpacı, s. 50.

ve adet hukukuna müracaat etmesinde de bir engel bulunmamaktadır. Hatta hâkim MK.

m. 1 gereği uyuşmazlığa kanun ve örf ve adet hukuku dâhilinde çözüm bulamazsa hiç şüphesiz kanun koyucu gibi hareket edip hukuk kuralı yaratacaktır⁴⁹.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 9.6.1982 T., E. 979/15-1613, K. 982/565 sayılı kararı ile kural olarak karma sözleşmeye her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kurallarının doğrudan doğruya uygulanacağını kabul etmiş⁵⁰, sözleşmeden doğan hak ve borçların tamamen yerine getirilmemesi sebebiyle tarafların MK. m. 2’de yer alan dürüstlük kuralından da faydalanamayacaklarını belirtmiştir⁵¹. Kanaatimizce kat karşılığı inşaat sözleşmesi biraz eser biraz taşınmaz satımı sözleşmesi niteliğinde değil, bütün olarak değerlendirilen karışık muhtevalı bir akittir⁵². Doktrinde ve yargı kararlarında karma sözleşmelere uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde nasıl bir yol izleneceğine yönelik bir fikir birliği henüz oluşmamıştır⁵³.