Muayene ve İhbar Külfeti Yerine Getirilmiş Olmalı

Arsa sahibi bina kendisine teslim edildikten sonra işlerin mutad cereyanına göre imkân bulur bulmaz binayı muayene ve ayıp tespit etmişse bunları müteahhide bildirmeye mecburdur (BK. m. 359/I, TBK. m. 474/I). Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen arsa sahibinin binayı ayıplı bir şekilde kabul ettiği karine olarak varsayılır ve müteahhidin bu ayıplar sebebiyle sorumluluğundan bahsedilemez (BK. m. 362/I, c. 1, TBK. m.

477/I)²¹⁷.

214 Aynı yönde görüş ve karar için bkz, Tandoğan, C.II, s. 167; Turanboy, s. 161; Canbolat, s. 77;

“…Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır…”, Y. 15. HD. 21.6.2004 T., E.

2003/6321, K. 2004/3464; “…Gözden geçirme ile tespit edilemeyen ayıplar ise gizli ayıplardır…”, Y. 15.

HD. 21.11.2007 T., E. 2007/7141, K. 2007/7376; “… 3- Binada zamanla ortaya çıkan ayıplar gizli ayıp niteliğinde bulunduğundan, davacıların arsa payları nispetinde tazminat talebinde bulunabilecekleri kabul edilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken…”, Y. 15. HD. 4.7.2005 T., E. 2005/1196, K. 2005/4006;

“… Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır…”, Y. 15. HD. 21.6.2004 T., E.

2003/6321, K. 2004/3464, (Kazancı).

215 YHGK. 27.3.1991 T., E. 1990/15 -554, K. 1991/159, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 514-515.

216 “…Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır ( BK. m. 362 )…” Y. 15. HD.

4.3.2008 T., E. 2007/2157, K. 2008/1382, (Kazancı); “… Davacılar açık ayıpları işin kabulü anında, gizli ayıpları da, ortaya çıktığında vakıf olur olmaz davalılara bildirmekle yükümlüdür. Aksi halde ayıptan ötürü başvuru hakları düşer…”, Y. 15. HD. 22.11.1990 T., E. 1990/3773, K. 1990/5000, (Kazancı).

Ayrıca BK. m. 362/I, c. 2’de yer alan: “Ancak müteahhidin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde müşahade edilemiyecek olan kusurlar hakkında, mesuliyeti bakidir.” hükmü bunu açıkça öngörmektedir.

İlgili hüküm TBK. m. 477/I, c. 2’de “…ancak onun tarafından gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.” şeklinde düzenlenmiştir.

217 “… Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359; gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur ( BK m. 359 ). Yüklenicinin kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan

Müteahhidin ayıba karşı tekeffülden sorumlu tutulabilmesi için muayene sonucunda ortaya çıkan ayıbın kendisine bildirilmesi gerekir.²¹⁸ Gizli ayıplar ve müteahhidin kasten gizlediği ayıplara teslim anındaki muayene sonucunda ulaşılmasının mümkün olmaz. Bu sebeple söz konusu varsayımından hareketle, teslim anında bu ayıpların fark edilmemiş olması ve dolayısıyla herhangi bir ihtarda bulunulmaması, müteahhidin sorumluluğuna engel olmaz (BK. m. 362/I, c. 2, TBK. m. 477/I)²¹⁹. Ancak gizli ayıplar tespit edildiği zaman durum derhal müteahhide bildirilmelidir ki, onun sorumluluğu söz konusu olabilsin²²⁰.

Muayene ve ihbar külfeti arsa sahibinin borcu niteliğinde değildir, aksine bu bir yükümlülüktür. Arsa sahibinin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi zımni kabul olarak değerlendirilir²²¹ ve ayıba karşı tekeffül hükümleri vasıtasıyla müteahhidin sorumluluğuna başvurulamaz²²².

Muayene, binanın sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri veya sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, normal bir binada bulunması gereken unsurları taşıyıp taşımadığını tespit amacıyla yapılan incelemedir²²³. Arsa sahibi binayı uzman bir kişiye muayene ettirmek zorunda değildir. Zira sözleşmenin karşı tarafı olan müteahhit zaten alanında uzmandır. Bu sebeple onun, binayı sözleşmeye uygun olarak inşa edip teslim etmiş kabul edilir. Müteahhidin ayıba karşı tekeffül sebebiyle sorumluluğuna gidilebilmesi için teslim anındaki muayenenin uzman tarafından gerçekleştirilmesi şartı getirip arsa sahibini buna mecbur kılmak mümkündür. Bu yolla muayene

gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır…”, Y. 15. HD. 4.3.2008 T., E.

2007/2157, K. 2008/1382, (Kazancı).

218 Tandoğan, C. II, s. 167; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s.145; Zevkliler ve Gökyayla, s. 404; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 112; Olgaç, s. 49; Erman, Kat Karşılığı, s. 127; Gümüş, s. 110.

219 Aynı yönde görüş için bkz, Erman, Kat Karşılığı, s. 127; Olgaç, s. 49-50.

220 “… Yapılan şeydeki bozukluk sonradan ortaya çıkarsa iş sahibinin bunu öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmesi gerekir. İş sahibi sonradan ortaya çıkan bozukluğu derhal yükleniciye bildirmediği takdirde, eseri kabul etmiş sayılacağından, gizli ayıp konusunda da bir istekte bulunamaz…”, Y. 15. HD. 12.5.1980 T., E. 1980/1227, K. 1980/1224, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 521-522.

221 “… Aynı Yasanın 362. maddesi uyarınca yapılan şeyin açıkça ve zımnen kabulünü takiben müteahhit her türlü mesuliyetten beri olur. Eğer iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse zımnen kabul etmiş sayılır. Olayımızda kuyunun 1984 yılında yapılıp davacı tarafından teslim alınarak dava tarihine kadar yaklaşık 6 yıl kullanıldığı iddiaya göre ayıbın açık ayıp olduğu davacının yukarıda açıklanan yasa hükümlerine göre iş teslim alıp ihtirazi kayıtta bulunmadığı işi makûl sürede muayene ettirip yükleniciye bildirmediği anlaşıldığına göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle tazminata hüküm kurulması doğru değildir.”, Y. 15. HD. 29.1.1992 T., E. 1991/3607, K.

1992/256, (Kazancı).

222 Tandoğan, C. II, s. 167-168; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 145; Öz, Sözleşmeden Dönme, s.

112; Erman, Kat Karşılığı, s. 128; Turanboy, s. 163; Kanber, s. 360.

223 Aynı yönde görüş için bkz, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 145-146.

gerçekleştirilmediği takdirde arsa sahibinin muayene yükümlülüğünü yerine getirmediği iddia edilebilir. Ancak böyle bir uygulama müteahhidin ayıba karşı tekeffülden doğan sorunluluğunu ortadan kaldırmak onun menfaatini aşırı derecede korumak, iş sahibini ihmal etmek anlamına gelir²²⁴. Bu ise adalete aykırı olur. Bu yüzden uzman olmayan iş sahibinin kendisinden beklenebilecek özeni göstererek binayı incelemesi muayene yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması için yeterlidir²²⁵. Bunun yanında taraflardan her biri BK. m. 359/II, (TBK. m. 474/II) hükmü gereği bedelini kendisi karşılamak şartıyla, binanın uzman bilirkişi tarafından muayene edilmesini ve neticenin bir raporla tespitini isteyebilirler.

Muayene eserin teslimini müteakip gerçekleştirilmelidir²²⁶. İnşaatın teslimi ile muayene müddeti arasında kalan süre eserin gözden geçirilmesi için arsa sahibine tanınmış süredir²²⁷. Ancak muayenenin ne kadar zamanda gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik açık bir hüküm bulunmamaktadır. BK. m. 359/I’de yer alan “…işlerin mutat cereyanına göre imkânını bulur bulmaz…”²²⁸ ifadesi muayene ve ihbar külfetinin hangi zaman aralığında gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik çerçeve bir düzenleme getirerek, süre tayinini hâkimin takdirine bırakmaktadır. Nitekim Yargıtay binanın niteliğini de göz önünde bulundurarak, tesliminden itibaren on iki gün içerisinde yapılan muayene ve ihbarı geçerli kabul etmiştir²²⁹. Yine aynı şekilde binanın tesliminden itibaren on yedi gün içerisinde gerçekleştirilen muayene ve ihbar Yargıtay tarafından makûl süre kapsamında sayılmıştır²³⁰. Buna karşılık Yüksek Mahkeme teslimden kırk gün sonra

224 Aynı yönde görüş için bkz, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 147.

225 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 147.

226 “… Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır…”, Y. 15. HD. 4.3.2008 T., E.

2007/2157, K. 2008/1382, (Kazancı); “… B.K.’nun 362. maddesi hükmünce, yapılan şeyin kabulünden sonra yüklenicinin her türlü mesuliyetten kurtulacağı öngörülmüştür. Yine aynı Kanunun 359. maddesi hükmü gereğince, iş sahibi işlerin mutad cereyanına göre, imkânını bulur bulmaz gerekli muayeneyi yaptırarak, ayıplar var ise bunları yükleniciye bildirmek mecburiyetindedir. Davaya konu ayıplı işlerin hepsi de hepsi de açık ayıp olup, süresinde ayıp ihbarı yapılmamıştır. Bu durumda, ayıplarla ilgili davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulü usul ve yasaya aykırıdır.”, Y. 15. HD. 7.2.1989 T., E. 1989/423, K. 1989/448, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 506-507.

227 Turanboy, s. 163.

228 İlgili hüküm TBK. m. 474/I’de “…işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz…” şeklinde düzenlenmiştir.

229 “… Şu halde, davacının teslim aldığı üç daire ve bir dükkândan ibaret eserin hacmi ile gözetildiğinde, kusurları makûl sayılacak 12 günlük süre içinde yükleniciye ihbar ettiği açıktır…”, Y. 15. HD. 20.1.1994 T., E. 1994/452, K. 1994/171, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 579.

230 “… Eserin teslim tarihinden 17 gün sonra davacının düzenleyip davalıya gönderdiği ihtarda, tazminat haklarını saklı tutarak ceza koşulunun ödenmesini istemiştir. Bu durumda davacı eseri teslim aldıktan sonra ve makûl görülen süre içinde düzenlediği bu ihtarname ile, eserdeki ayıplardan ötürü istem ve dava hakkını saklı tuttuğundan, inşaatta saptanan ve mahkemece de kabul edilen açık ayıplarla ilgili giderleri

gerçekleştirilen muayene ve ihbarı makûl süre içerisinde değerlendirilemeyeceğini kabul etmiştir²³¹. Bu sebeple, muayene süresi her somut olay için ayrıca belirlenmeli, müteahhit ve arsa sahibinin sübjektif durumları da dürüstlük kuralı çerçevesinde göz önünde bulundurulmalıdır²³². Ayrıca tarafların yapacakları anlaşma ile muayene için bir süre belirlemelerine herhangi bir engel yoktur²³³.

Arsa sahibinin, ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanabilmesi için muayene sonucunda tespit ettiği ayıpları müteahhide bildirmesi, ihbar etmesi, gerekmektedir²³⁴. Ayıp ihbarı, inşaattaki bozukluklar sebebiyle onun sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunu müteahhide bildiren bir irade açıklamasıdır. İhbarda bulunan arsa sahibi ayıplar sebebiyle kazanmış olduğu kanunî haklarını saklı tutmuş olur²³⁵. İhbar şekle tabi değildir, yazılı veya sözlü yapılabilir²³⁶. Ancak ispat açısından telgraf, taahhütlü mektup veya noter aracılığıyla yazılı bildirim yapılması, uyuşmazlık çıktığında arsa sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanabilmesi için kendisine kolaylık sağlar²³⁷. İnşaatın tesliminden önce yapılmış ihbar da geçerli sayılır.

Bu ihbara güvenerek inşaatı ayıpların varlığına rağmen ihtirazî kayıt koymaksızın

davalıya ödettirmelidir…”, Y. 15. HD. 10.3.1983 T., E. 983/497, K. 983/504, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 458.

231 “… İş sahibinin inşaatı teslim aldığı tarihten 40 gün sonra mahkeme aracılığı ile tespit yaptırdığı ve mevcut ayıplı işlerin varlığını müteahhide ihbar ettiği anlaşıldığından, süresinde muayene ve ihbarda bulunmayan davacıların, açık ayıba dayalı nefaset farkından dolayı bir istekte bulunma hakları kalmamıştır…”, Y. 15. HD. 25.5.1987 T., E. 1986/4443, K. 1987/2341, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 458.

232 Benzer yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 131.

233 Kaya, s. 57.

234 İhbar yükümlülüğü açık ayıplar için muayenenin hemen akabinde gerçekleştirilmelidir. Gizli ayıplar için ise teslim anında muayene imkânı ve dolayısıyla yükümlülüğü mevcut olmadığı için ihbar yükümlülüğü gizli ayıbın ortaya çıkmasını müteakip yerine getirilmelidir. Bu durum BK. m. 362/III’de “ Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vâkıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeğe mecburdur.” ifadesi ile belirtilmiştir. İlgili hüküm TBK. m. 477/III’te “Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır;…” şeklinde düzenlenmiştir.

235 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 151.

236 “… Öte yandan B.K. 362. maddede sözü edilen ayıp ihbarının subutu herhangi bir şekle bağlı tutulmamıştır. Diğer bir deyimle, iş sahibi eseri teslim alırken kusurlu işlerin varlığını yükleniciye bildirdiği hakkında her türlü maddi delile dayanabilir.

Somut olayda davalı, ayıp ihbarında bulunduğunu tanık sözleriyle ispat edeceğini bildirerek 21.12.1987 tarihli dilekçesinde dinletmek istediği tanıkların isim ve adreslerini yazmış ve aynı tarihli duruşmada da bu konuda ısrar etmiştir. O halde, mahkemece davalı tanıkları dinlenerek, davalının kendisine düşen daireleri teslim alırken, gerek bu bağımsız bölümlerde gerekse ortak yerlerde ayıplı işlerin bulunduğunu davacı yükleniciye bildirmek suretiyle ihbarda bulunup bulunmadığı sorulmalı, böyle bir ihbar yoksa yukarıda belirtilen ayıplı işlerden dolayı davacı sorumluluktan kurtulmuş olacağından, bunların giderilmesi için bilirkişi tarafından saptanan bedelleri de ipotek bedelinden düşülmelidir.”, Y. 15. HD.

24.11.1989 T., E. 1989/3847, K. 1989/4937, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 502-503. Aynı yönde görüş için bkz, Turanboy, s. 164; Zevkliler ve Gökyayla, s. 405; Kanber, s. 361.

237 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 151; Turanboy, s. 165; Kanber, s. 366.

teslim alan arsa sahibi, yine de ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanabilir. Zira arsa sahibinin bu davranışı BK. m. 362 (TBK. m. 477) kapsamında kabul olarak değerlendirilmez²³⁸.

Arsa sahibinin çekeceği ihbarla sadece binanın ayıplı olduğunu bildirmesi yeterli değildir. Arsa sahibi ayrıca ayıbın niteliğini ve önemini müteahhidin anlayabileceği şekilde ifade etmelidir. Bu sayede müteahhidin ayıbı anlayıp değerlendirebilmesi mümkün olur²³⁹. Aksi halde ihbar geçerli sayılmaz ve arsa sahibi ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanamaz²⁴⁰. Genel nitelik taşıyan açıklamalar da ihbar özelliği taşımaz. Arsa sahibi binada somut olarak gördüğü ayıplara ihbarında yer vermelidir²⁴¹. Arsa sahibi tarafından bildirilmeyen ayıpların kabul edildiği varsayılır²⁴².

Arsa sahibi muayene ve ihbar külfetini yerine getirdikten sonra kendisine tanınan haklardan faydalanabilir²⁴³.

Bina, arsa sahibinin kullanamayacağı ve nısfet (adalet hakkaniyet) kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, arsa sahibi onu teslim almaktan kaçınabilir (BK. m. 360/I, TBK. m. 475/I, b. 1 ve TBK.

m. 475/II). Hükümde yer alan kusur tabirinden binanın ayıplı olduğunun, kabulden imtina tabirinden ise sözleşmeden dönme anlamının çıkarılması gerektiği yönünde doktrinde görüş birliği mevcuttur²⁴⁴.

238 Aynı yönde Yargıtay kararı için bkz, Y. 15. HD. 27.12.1989 T., E. 1989/2816, K. 1989/5455, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 501-502.

239 Aynı yönde görüş için bkz, Turanboy, s. 165.

240 “… Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, iş-eser sahibi, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Somut olayda; sözleşme konusu cihaz üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadan ayıp ihbarı yapılmış ise, süresinde olup olmadığı araştırılmadan, varsa ayıbın derecesi saptanmadan iş bedelinin ve onarım bedelinin davalı şirket ile F.Mahmut'tan müteselsilen tahsiline mahkemece karar verilmesinde isabet görülmemiştir…”, Y. 15. HD. 24.6.2008 T., E. 2008/2466, K. 2008/4205, (Kazancı).

241 Arsa sahibinin yapacağı “binayı beğenmedim”, “istediğim gibi olmamış”, gibi genel hoşnutsuzluk açıklamaları ihbar olarak nitelendirilemez, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 151- 152.

242 Turanboy, s. 166.

243 Bu konuda detaylı bilgi için bkz, Canbolat, s. 97 vd.; Tandoğan, C. II, s. 176 vd.; Eren, Müteahhidin Borçları, s. 83 vd.; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 156 vd.; Zevkliler ve Gökyayla, s. 407 vd.; Sütçü, s. 421 vd.; Kaya, s. 58 vd.; Gümüş, s. 120 vd. Ayrıca ayıba karşı tekeffül dolayısıyla arsa sahibine tanınan haklar satım sözleşmesinde alıcıya tanınan haklardan (BK. m. 202, TBK. m. 227) daha geniştir.

244 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 160; Tandoğan, C. II, s. 177, Yavuz, Özel Hükümler, s. 530;

Canbolat, s. 103. Ancak Öz, hükümde açıkça dönmeden bahsedilmemesinin arsa sahibine kabulden kaçınmayı gerektirecek boyutlara ulaşmamış ayıpların varlığı halinde sözleşmeyi devam ettirdiği görüşündedir, bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 103.

Binanın kusurlu olması veya mukaveleye muhalif bulunması BK. m. 360/I (TBK. m.

475/I, b. 1)’de belirtilen derecede önemli değilse arsa sahibi, işin kıymetinin noksanı oranında fiyatı tenzil edebilir (BK. m. 360/II, TBK. m. 475/I, b. 2).

Nihayet, binadaki ayıp yine BK. m. 360/I (TBK. m. 475/I, b.1)’de belirtilen oranda önemli değilse, arsa sahibi binanın onarılması büyük bir masrafı gerektirmemek kaydıyla, müteahhidi binayı tamire zorlayabilir (BK. m. 360/II, TBK. m. 475/I, b. 3).

Ayrıca tüm bu hakların yanında müteahhidin kusurlu olması sebebiyle arsa sahibinin uğradığı zararın tazminini talep etmesine de bir engel bulunmamaktadır.

Müteahhidin ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun şartları gerçekleşmiş olsa bile, binadaki ayıbın arsa sahibine yüklenebildiği durumlarda (BK. m. 361, TBK. m. 476), binanın BK. m. 362 (TBK. m. 477) anlamında kabul edildiği hallerde ve kendisine tanınan ayıba karşı tekeffülden doğan hakları kanunda öngörülen sürede kullanmadığı durumlarda (BK. m. 363, TBK. m. 478) arsa sahibi, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanarak müteahhidin sorumluluğu yoluna gidemez²⁴⁵.