Esasa İlişkin Şartlar

2.2.2.2.1. Edimin İfası Mümkün Olmalı

Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibi müteahhitten binanın teslimini talep etme hakkı doğduğu zaman bu ifanın mümkün olması gerekmektedir. Eğer edimin ifası imkânsız hale gelmişse müteahhidin temerrüdünden söz edilemez³⁹¹. Bahse konu imkânsızlık sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan objektif imkânsızlıktır³⁹². Henüz

387 Sütçü, s. 528.

388 Benzer yönde görüş için, bkz, Ayan, s. 167.

389 İşe başlama zamanının kararlaştırılmadığı durumlarda müteahhit makûl bir sürede, başlama zamanın kararlaştırıldığı durumlarda ise sözleşmeye uygun olarak öngörülen tarihte işe başlamalıdır.

390 Kanaatimizce BK. m. 358/I (TBK. m. 473/I) hükmünde düzenlenen erken temerrüt hallerinden arsa sahibinin kusuru olmaksızın bütün tahminlere rağmen müteahhidin işi bitiremeyeceğinin anlaşıldığı durumlarda temerrüt için ihtara gerek yoktur. Zira müteahhidin binayı tamamlanması mümkün değildir ve arsa sahibinin ihtarda bulunması faydasız olacaktır (BK. m. 107, b. 1, TBK. m. 124, b. 1). Ancak inşaata başlama zamanı müteahhidin bir yükümlülüğü yerine getirmesi şartına bağlanmışsa ve müteahhit haklı sebep olmaksızın bundan kaçınıyorsa temerrüde düşürülebilmesi için ihtarda bulunulması şarttır. Örneğin inşaata başlama anı olarak ruhsat alınma tarihinin şart olarak belirlendiği durumlarda müteahhit haklı bir sebep olmaksızın ruhsat teminini geciktiriyorsa, arsa sahibinin BK. m. 358/I (TBK. m. 473/I) hükmünden faydalanabilmesi için temerrüt ihtarında bulunması gerekmektedir. Ancak daha önce de ifade ettiğimiz gibi, Yargıtay bu durumda, ruhsat temini için geçecek makûl süreyi inşaat süresine ekleyerek, edimin ifa edilmesi gereken süreyi tayin etmektedir: “…Diğer bir durumda inşaat ruhsatının alınması mümkün olmakla beraber, yüklenicinin ihmalinden kaynaklanan bir gecikmenin varlığından söz edilebilir. Burada, inşaat ruhsatının objektif ölçüler içinde, ne kadar zamanda alınabileceği bilirkişiler aracılığıyla tespit edilmeli, bu sürenin bitiminden sonra 36 aylık inşaat süresine, eğer varsa, arsa sahiplerinin kusurlarından doğan gecikmeler eklenmeli ve yukarıda açıklandığı üzere sonucuna uygun bir karar kurulmalıdır.”, Y.

15. HD. 7.3.1989 T., E. 1988/2231, K. 1989/1061, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 306-307.

391Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 44; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 156; Ayan, s. 155 vd.; Sütçü, s.

520; Yener, s.13.

392 Doktrinde tartışmalı olan bu konuda, katıldığımız görüş, sonradan ortaya çıkan sübjektif imkansızlık halinde temerrüt hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Sonradan ortaya çıkan imkansızlığın objektif olduğu durumlarda edimin ifası mümkün olmadığı için müteahhidin temerrüdünden bahsetmek mümkün olmaz, sözleşme sona ermiş kabul edilir. Sonradan ortaya çıkan sübjektif imkansızlığın temerrüde engel olmayacağını belirten Buz, isabetli olarak BK. m. 371 (TBK. m.

486) hükmüyle savını desteklemektedir. Şöyle ki, BK. m. 371 (TBK. m. 486)’e göre müteahhidin ölümü veya kusuru olmaksızın işi tamamlama yeteneğini kaybetmesi (sübjektif imkansızlık) halinin BK. m. 117 (TBK. m. 136) anlamında sözleşmeyi sona erdirebilmesi için eser sözleşmesinin müteahhidin şahsı nazara alınarak yapılmış olması gerekir. Buz’a göre, hükmün karşıt anlamından çıkan sonuç, eğer eser sözleşmesi müteahhidin şahsı göz önünde tutulmadan yapılmış ise, müteahhidin işi tamamlama yeteneğini kaybetmesine rağmen eser sözleşmesinin ve bu sözleşmeden doğan hak ve borçların aynen

sözleşme kurulmadan edimin ifasının mümkün olmadığı hallerde akdedilen sözleşme BK. m. 20 (TBK. m. 27) gereğince geçersizdir³⁹³. İfanın sözleşme kurulduktan sonra objektif olarak imkânsız hale geldiği durumlarda ise, müteahhitten edimin ifası beklenemeyeceği için temerrüt halinden söz edilemez³⁹⁴.

İmkânsızlığın edimin ifasına engel olabilmesi için sürekli olması şarttır. Bu sebeple geçici ifa engellerinin varlığı halinde, edimin ifası mümkün olduğu için, imkânsızlığa bağlanan sonuçların doğması mümkün değildir³⁹⁵.

Edimin ifasının imkânsız hale gelmesinde müteahhidin kusurunun bulunup bulunmaması temerrüt bakımından farklı sonuçlar doğurmaz³⁹⁶. Her iki halde de edimin ifası artık mümkün olmadığı için müteahhidin temerrüdünden söz edilemez³⁹⁷. Ancak müteahhidin imkânsızlıktaki kusuru tazminat sorumluluğu ve sözleşmenin akıbeti bakımından önem arz etmektedir. Gerçekten de imkânsızlık müteahhidin kusuru sonucu ortaya çıkmışsa, arsa sahibi edimin ifasını isteyemez, ancak BK. m. 96 (TBK. m. 111) hükmüne dayanarak uğradığı zararın tazmin edilmesini talep edebilir³⁹⁸. Kusursuz

devam edeceğidir, Vedat Buz, “Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Tamamlama Borcunun İmkansızlaşması”, AÜSBFD, C. 49, S. 1-2, s. 23-40, özellikle s. 25, dn. 16.

393 Veysel, Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998, s. 115. BK. m. 20 (TBK. m. 27) anlamında imkansızlık objektif imkansızlıktır. “… Davacının yapımını yüklendiği inşaat Çankırı Ilgaz Dağı’nda bulunmaktadır. İdarenin yükleniciye gönderdiği 2.7.1998 günlü yazıda inşaat sebebiyle idare ve Orman Bakanlığı arasında ihtilaf bulunduğu, inşaata bu nedenle başlanamayacağı bildirilmiştir. Yüklenici de dava dilekçesinin “olaylar” bölümünde inşaatın sit alanında kaldığından söz etmektedir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadığından sözleşme konusunun borç ilişkisinin kurulduğu tarihte objektif yönden imkânsız olup olmadığı ve sonradan ortaya çıkan bir nedenle imkansız hale gelip gelmediği anlaşılamamaktadır. Zira inşaatın yapılacağı yer orman alanında ve davalı idareye inşaat yapımı için tahsis olanağı bulunmamakta ise sözleşme kurulduğundan itibaren sonuç doğurmayacaktır. Bu hususun mahkemece doğrudan doğruya gözetilmesi gerekir. O halde, öncelikle değinilen bu yöne ilişkin taraf delilleri istenip toplanarak sözleşme konusunun yerine getirilip getirilemeyeceği, ifa imkânı bulunup bulunmadığı, sözleşmenin butlanla malûl olup olmadığı (BK. madde 20) yönü araştırılmalı, böyle bir durum saptanırsa sözleşme taraflar için hüküm ifade etmeyeceğinden ancak tarafların nedensiz zenginleşme kuralları içinde birbirlerine verdikleri şeyleri geri alabilecekleri düşünülerek parasal değerlendirme bu şekilde yapılmalıdır.

Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu imkânsızlığın borç ilişkisinin kurulmasından sonra meydana geldiği saptanırsa, borçlunun kusuru olmaksızın ifa olanağı yoksa uyuşmazlığa BK’ nun 117. maddesi, borç, borçlunun kusuru ile sonradan imkansız hale gelmişse de BK’ nun 96. maddesinin uygulanması gerekeceğinden değerlendirme bunların sonucuna göre yapılmalıdır…”, Y. 15. HD. 21.04.2003 T., E.

2003/1513, K. 2003/2093, Karataş, s. 161. Aynı yönde görüş için bkz, Buz, İmkansızlık, s. 24; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 44; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 157; Ayan, s. 155.

394 Aynı yönde görüş için bkz, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 47; Erman, Arsa Payı, s. 66; Ayan, s.

156.

395 Başpınar, Kısmî Butlan, s. 115; Buz, İmkansızlık, s. 24.

396 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 156.

397 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 155-156.

398 Karataş, s. 161, 163.

imkânsızlık halinde ise müteahhidin sorumluluğundan söz etmek mümkün olmaz. Bu durumda sözleşme BK. m. 117/I (TBK. m. 135/I) hükmü gereği sona erer³⁹⁹.

Binanın inşası mümkün olduğu sürece imkânsızlıktan söz edilemez⁴⁰⁰. Binanın tamamlanması için objektif bir engel olmamakla beraber müteahhit edimini ifa edecek güce sahip değilse, yine imkânsızlıktan söz etmek mümkün olmaz. Edimin imkânsız hale geldiğini ispat yükü ise arsa sahibindedir. Zira arsa sahibi, imkânsızlık sebebiyle borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere gitmek yerine, BK. m. 96 (TBK. m. 111)’de deki düzenlemeden faydalanır⁴⁰¹. Kısmî imkânsızlık hallerinde ise, ifa edilen bölüm arsa sahibince kullanılabilecek, değerlendirilebilecek nitelikteyse, müteahhit arsa sahibinde inşa edilmiş kısma karşılık belli bir tazminat talep edebilir⁴⁰². Çünkü böyle bir halde sözleşmenin geçersizliği sadece ifası imkânsız hale gelen kısım içindir. Ayrıca ifası mümkün kısım için şartları oluştuğunda temerrüt hükümlerinin uygulanmasına da bir engel bulunmamaktadır⁴⁰³.

Müteahhit binanın büyük bir kısmını tamamlamış, fakat cüz’î bir kısmının tamamlanması sonradan objektif olarak imkânsız hale gelmişse, inşa ettiği kısımla orantılı olarak arsa payı devrini talep edebilmelidir⁴⁰⁴.

İmkânsızlık müteahhit temerrüde düştükten sonra ortaya çıkabilir. Böyle bir halde temerrüdün başlamasından, imkânsızlığın gerçekleştiği ana kadar temerrüt hükümleri, buna karşılık sonrasında ise imkânsızlık hükümlerinin uygulanması gerekir⁴⁰⁵.

İmkânsızlığın ortaya çıktığını ispat yükü arsa sahibindedir. Temerrüt hükümleri yerine BK. m. 96 (TBK. m. 111)’den faydalanarak zararının müteahhitçe tazmin edilmesini

399 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 156; Sütçü, s. 520, Erman, Arsa Payı, s. 66.

400 Erman, Arsa Payı, s. 68; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 161.

401 Aynı yönde görüş için, bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 157.

402 Erman, Arsa Payı, s. 67. Ayrıca kısmî imkânsızlık hakkında detaylı bilgi ve örnekler için bkzi Başpınar, Kısmî Butlan, s. 117 vd.

403 Aynı yönde görüş için bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 157.

404 Aynı yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 67.

405 Aynı yönde görüş için bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 160. Sütçü, bu durumda temerrüt ile imkânsızlığın oluştuğu dönem arasında seçimlik hakların kullanılıp kullanılmamasına göre bir ayırım yapılması gerektiğini savunmaktadır. Eğer imkânsızlığa kadar aynen ifa dışındaki seçimlik haklar kullanılmamışsa, imkânsızlıktan sonra da kullanılmaları mümkün değildir. Çünkü bu hakların dayanağını oluşturan borç ilişkisi ve temerrüt ortadan kalkmıştır. Aksi durumda ise, örneğin yüklenicinin temerrüdü oluştuktan ve arsa sahibinin aynen ifa dışındaki seçimlik hakları kullanma yetkisi doğduktan sonra, ancak imkânsızlık ortaya çıkmadan önce, arsa sahibi dönme veya aynen ifadan vazgeçerek tazminat talebinde bulunması durumunda, bu beyana değer verilmesi gerekir. Bu halde yüklenici BK. m. 102/II (TBK. m.

118/II) uyarınca kusuru olmadan temerrüde düştüğünü veya inşaatı zamanında teslim etmiş olsa bile zararın oluşacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir, Sütçü, s. 521-522.

isteyen arsa sahibi, imkansızlığın müteahhidin kusurundan kaynaklandığını ispat etmelidir⁴⁰⁶.

Sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan imkânsızlık (sonraki imkânsızlık) maddi veya hukukî olabilir⁴⁰⁷. Edimin ifasının maddî bir sebep dolayısıyla gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı hallerde maddi imkânsızlık vardır⁴⁰⁸. Binanın inşa edildiği arsanın meydana gelen deprem sonrasında inşaata elverişli halden çıkması, deprem sonrasında inşaatın tamamen ortadan kalkması ve yeniden yapılmasının mümkün olmadığı hallerde maddî imkânsızlıktan söz edilir. Ancak inşaatın deprem veya başka sebeplerle ortadan kalkmasına rağmen aynı arsa üzerinde yeniden bina inşası mümkünse imkânsızlıktan söz edilemez.

Hukukî imkânsızlık ise kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sıkça karşılaşılan bir durumdur⁴⁰⁹. İnşası kararlaştırılan binanın sözleşme akdedildikten sonra imâr plânında

406 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 157.

407 Erman, Arsa Payı, s. 64.

408 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 161.

409 “…Görülüyor ki, imâr tadili sözleşme düzenlendikten sonra ve tarafların iradeleri dışında yapılmış, sözleşmeyle kararlaştırılan 40 daire yerine 30 bağımsız bölüm inşası için ruhsat alınabilmiştir. Davalı arsa sahibine sözleşmedeki paylaşım miktarı kadar daire verilemeyeceği ortadadır. Başka bir deyişle edimlerin yanların iradesi dışında kalan bir nedenden ötürü yerine getirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Akdin yerine getirilme imkânsızlığı ortaya çıktığından, yanlar ancak almış oldukları şeyi geri vermeye mecbur olduğu gibi borcun ifasından önceki zararları diğer taraftan isteyebilir…”, Y. 15. HD. 5.5.1998 T., E. 1998/845, K. 1998/1844, Erman, Arsa Payı, s. 69, dn. 16; “…Somut olayda, altyapı işleri için kademeli olarak 11 ay 11 gün ile 1 yıl 7 ay 22 günlük süreler kararlaştırılmıştır. Sözleşme 22.4.1981 tarihinde yapılmış, iş süresi geçmeden 8 ay 3 gün sonra 25.12.1981'de imâr mevzuatına göre, o yörede inşaatlar durdurulmuştur. Bu yasaklama yanlarca son kez teslim tarihi olarak kabul edilen 1.4.1984'ü de içine alacak şekilde 22.3.1985'e değin devam etmiş, bu tarihte kaldırılan yasak 8.11.1985'den 16.4.1986'ya değin yeniden konulmuştur. İş süresi içinde getirilen bu yasak kamu düzeniyle ilgili olup, yükleniciden işe devam etmesi istenemez. Orta yerde hukukî imkansızlık vardır. Bu imkansızlık objektif imkansızlık olup, cevap layihasında dile getirilmiş, Kalkan Belediye Başkanlığından alınan 27.12.1989 gün ve 1545 sayılı yazıyla da kanıtlanmıştır. İmkansızlığın ortadan kalkmasından sonra yeni bir vade tespit edilmiş ve borçlu direngen duruma düşürülmüş değildir ( BK. md. 101 ). Ayrıca, davacı vekilince verilen kanıt listesinde

"borcun ifasından vazgeçip olumlu zararı isteyebilmek" için BK. nun 106/ilk maddesi uyarınca yükleniciye mehil verildiğine dair bir kanıttan söz edilmemiş, böyle bir mehlin verildiği, sonuçsuz kalması üzerine ifadan "derhal" vazgeçildiğinin borçluya bildirildiği iddia ve ispat edilmemiştir. İfadan vazgeçip olumlu zararın istenebilmesi için öngörülen koşullara uymayan davacı iş sahibince açılan davanın bu nedenlerle reddi yerine, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve mesleki bilgiyle çözülecek uyuşmazlıkta - yargı bağımsızlığına dolaylı şekilde gölge düşüreceği de düşünülmeden -bilirkişi raporuna bağlı kalınarak yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur ( Prof. Dr. H.

Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, B. 1987/m.130 vd.; M.T.Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, B. 1989, S.153 vd.; K. Dayınlarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin temerrüdü, B.1988, S. 42 vd. )…”, Y. 15. HD. 10.12.1992 T., E. 1992/2264, K. 1992/5879, (Kazancı);

“…Kamu düzenine aykırılığı mahkeme kararı ile saptanmış inşaata devam edilmesi yükleniciden beklenemez. O halde sözleşmeden sonra ortaya çıkan bu objektif imkansızlık nedeniyle davalı yüklenicinin sorumluluğundan sözedilemeyeceği açıkken celbedilen belge ve dava dosyası münderecatı tartışma konusu yapılıp red ya da üstün tutulma nedenleri üzerinde durulmadan reddi gereken davanın yazılı şekilde sonuçlandırılması yanlış olmuştur…”, Y. 15. HD. 31.1.2002 T., E. 2001/4351, K. 2002/545, (Kazancı).

yapılan değişiklik sonucu sözleşmeye uygun olarak tamamlanmasının mümkün olmadığı hallerde hukukî imkânsızlık söz konusudur⁴¹⁰. Fakat doktrinde Erman’ın da haklı olarak belirttiği gibi, hukukî imkânsızlığa rağmen edimin ifası; taraflardan biri bakımından bir değişiklik meydana getirmeyecek şekilde mevzuata uygun olarak karşı tarafça teklif edilebilir. Bu durumda sözleşmeye göre statüsünde bir farklılık meydana gelmeyen tarafın imkânsızlık nedeniyle sözleşmenin sona erdiğini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı kabul edilmelidir⁴¹¹. Bu durumun aksiyle karşılaşılması da mümkündür. İmâra aykırı olarak inşa faaliyetlerinde bulunulurken, inşası durdurulan bir binanın, daha sonra mevzuatta gerçekleştirilen değişikliklerle, sözleşmeye uygun olarak tamamlanması imkân dâhilinde olabilir. Böyle bir durumda, taraflardan biri sözleşmeye uygun olarak inşanın devam etmesini talep ediyorsa, diğer tarafın objektif imkânsızlık sebebiyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder⁴¹².

Müteahhidin ölümünün veya iş yapmaktan aciz haline gelmesinin edimin ifası kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir (BK. m. 371, TBK. m. 486)⁴¹³. BK. m. 371 (TBK. m. 486) hükmü imkânsızlık halinin sonuçları bakımında getirilmiş özel bir düzenlemedir⁴¹⁴. Hükme göre, müteahhit binayı tamamlamadan ölmüş veya kusursuz olarak işi bitirmekten aciz hale gelmişse, sözleşme müteahhidin şahsı göz önünde bulundurularak yapılmış olmak kaydıyla kendiliğinden sona erer. Bu durumda müteahhidin temerrüdünden söz edilemez⁴¹⁵. Böyle bir halde arsa sahibi de sözleşmeden dönme hakkına sahip değildir. Çünkü Kanun açıkça böyle bir durumda sözleşmenin münfesih olacağını belirtmiştir.

Müteahhit işi tamamlamadan ölmüş veya aciz haline düşmüşse, ilk halde mirasçıları, ikinci halde ise kendisi BK. m. 371/II (TBK. m. 486) hükmü gereği inşası tamamlanmış kısmın kullanılması mümkün olmak kaydıyla, iş sahibini kabule zorlayabilirler; ayrıca

410 İmar plânına aykırılık sözleşme akdedildiği zaman mevcutsa ve sözleşmede kararlaştırılan binanın inşası zaten imâr plânına aykırılık teşkil edecekse, bu durumda BK. m. 20 (TBK. m. 27) anlamında objektif imkansızlık vardır ve sözleşme geçersizdir. Aynı yönde görüş için bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 164.

411 Erman, Arsa Payı, s. 69.

412 Aynı yönde görüş için bkz, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 165.

413 Bu konuda detaylı bilgi için bkz, Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 47 vd.; Buz, İmkansızlık, s. 34 vd. 414 Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 161 -162.

415 Tandoğan, C. II, s. 332; Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 162; Kaya, s. 75-76.

arsa sahibi yapılan kısmın karşılığını vermek zorundadır⁴¹⁶. Böyle bir durumda kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müteahhide verilecek karşılık arsa payıdır. Ölüm halinde sadece müteahhidin şahsı nazara alınarak akdedilmiş sözleşmeler sona erer.

Eğer müteahhit bir tüzel kişiyse ve ortaklarından biri ölmüşse, ölen ortağın şahsının ön plânda olmadığı, asıl önemli olanın sözleşmenin karşı tarafında yer alan tüzel kişi olduğu kabul edilir. Ancak arsa sahibi, sözleşmeyi tüzel kişinin ortaklarından birine güvenerek akdetmişse, bu ortağın ölümü halinde somut olayın niteliğine göre BK. m.

371 (TBK. m. 486) hükmünden faydalanabilir⁴¹⁷.

BK. m. 368 (TBK. m. 483) hükmünde de edimin ifasının imkânsızlığının sonuçlarına ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır⁴¹⁸. Buna göre bina teslimden önce kaza sonucu telef olmuş ise, müteahhit ne yaptığı işin karşılığını yani arsa payının devrini ne de masraflarının ödenmesini isteyebilir. Zira yapılan eserin kaza sonucu yok olması kural olarak sözleşmeyi sonlandırmaz⁴¹⁹. BK. m. 368 (TBK. m. 483)’e göre sözleşmenin imkânsızlık sebebiyle sona ermesi için müteahhidin inşa ettiği binanın kaza sonucu yok olması, bunda tarafların kusurunun bulunmaması ve binanın tekrar inşasının imkânsız olması gerekir. Daha önce ifade edildiği gibi, böyle bir durumda BK. m. 117/I (TBK. m. 136/I) gereği sözleşme ortadan kalkar. İmkânsızlığa yol açan olay sebebiyle meydana gelen hasara ve yapılan masraflara ise BK. m. 368/I (TBK. m. 483/I) gereği müteahhit katlanır⁴²⁰. BK. m. 368 (TBK. m. 483) anlamında imkânsızlığın söz konusu olduğu hallerde, sözleşme gereği bina teslim edilmeden müteahhide arsa payı devri

416 Tandoğan, C. II, s. 336; Erman, Arsa Payı, s. 70; Kaya, s. 76.

417 Ancak Öz’ün de isabetle belirttiği üzere, arsa sahibi ortaklardan birine güvenerek sözleşmeyi akdetmiş olsa bile sözleşmenin karşı tarafı bu ortak değil tüzel kişi müteahhittir. Bu sebeple güvenilen ortağın ölmesi halinde mutlak olarak sözleşmenin münfesih hal geleceğini savunmak pek isabetli değildir.

Ortağın ölümü sebebiyle sözleşmenin münfesih sayılması için arsa sahibinin sözleşmeyi ölen ortak olmaksızın ortaklıkla yapmayacak olduğunu gösteren inandırıcı delillerin bulunması gerekir, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 163. Aynı yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 70.

418 Eserin teslimden önce telef olmasının sözleşmeye etkisi hakkında detaylı bilgi için bkz, Hüseyin Altaş, Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Ankara 2002, (Altaş, Eserin Telef Olması).

419 Tandoğan, C. II, s. 317; Erman, Arsa Payı, s. 67. Eğer binanın inşası sırsında malzeme müteahhit tarafından tedarik edilmişse ve bina teslim edilmeden telef olmuşsa ifa imkansızlığı söz konusu olmayacaktır. Bu halde, müteahhidin telef olma anına kadar yaptığı masraflar ve harcadığı emek boşa gidecektir. Meydana gelen bu duruma müteahhit katlanmakla beraber telef olan binanın yeniden yapılması müteahhit için aşırı bir yük getirirse, BK. m. 365 (TBK. m. 480) ve BK. m. 367 (TBK. m.

482)’ye göre müteahhit tekrar inşadan kaçınabilecektir. Ancak inşadan kaçınan müteahhit iş sahibinden ücret talebinde bulunamaz, kendisine ödeme veya arsa payı sözleşmesine özgü olarak pay devrinde bulunulmuşsa bunları iade ile yükümlü olur, Altaş, Eserin Telef Olması, s. 110.

420 Gerçekten de kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde binanın inşasında kullanılacak malzeme genellikle müteahhit tarafından karşılanmaktadır. Kendi temin ettiği malzeme ile binanın inşasına devam ederken telef olan malzemelerden BK. m. 368/II (TBK. m. 483/II) hükmü gereği müteahhit sorumlu olacaktır, Altaş, Eserin Telef Olması, s. 112 vd.

gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda, imkânsızlığa sebep olan olay gerçekleştiği anda sözleşme ortadan kalktığı için, müteahhit arsa paylarını arsa sahibine iade etmek zorundadır⁴²¹.

BK. m. 365/II (TBK. m. 480/II)’e göre müteahhit, götürü ücret kararlaştırılmış eser sözleşmelerinde, edimin ifası aşırı derecede güçleşmişse, ilgili hükümlerde kendisine tanınan haklardan faydalanabilir⁴²². Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin edimini, sözleşmeyle kararlaştırılmış bir bağımsız bölüm veya arsa payı oluşturduğu için bedel, götürü olarak tespit edilmiştir⁴²³. Zira ücretin (bedelin) para ile değil de, bir şeyin verilmesi olarak kararlaştırıldığı durumlarda da ücretin götürü olarak belirlendiği kabul edilir⁴²⁴. BK. m. 365/II (TBK. m.480/II) hükmü gereği, müteahhidin edimini ifası aşırı derecede güçleşirse, müteahhit ücretin artırılmasını veya sözleşmenin

421 Tandoğan, C. II, s. 318. Müteahhidin iade borcu az önce değindiğimiz üzere binanın yeniden inşasının mümkün olmadığı durumlara özgüdür. Ayrıca yeniden inşa mümkün olmakla birlikte müteahhit buna yanaşmıyorsa herhangi bir bedel talebinde bulunamayacaktır. Aynı yönde görüş için bkz, Altaş, Eserin Telef Olması, s. 110.

422 Bu konuda detaylı bilgi için bkz, Hasan Erman, İstisna Akdinde Beklenilmeyen Haller-BK. 365/II, İstanbul 1979; Kenan Tunçomağ, “Borcun İfasında Aşırı Güçlük ve Alman Yargıtayı”, MHAD, Yıl: 1, No: 1, İstanbul 1967, s. 87-108; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 54 vd.

423 Benzer yönde görüş için bkz, Baygın, s. 31; “…2-a )Yanlar arasında yapılan ve İ 25.Noterliğince doğrudan düzenlenen 24.8.1992 tarihli ve 39257 yevmiye numaralı "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin"

kapsamının doğruluğunda uyuşmazlık yoktur. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, Borçlar Yasasının 355.maddesinde tanımlanan ve karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yapacağı işin yani inşaatın bedeli, arsa üzerinden, arsa sahibince verilecek pay ile ayni olarak ödenmektedir. İnşaat bedelinin yükleniciye arsa payı olarak ödenmesinin sözleşmede kararlaştırılması halinde ise iş bedeli, "götürü" olur…”, Y. 15 HD.

kapsamının doğruluğunda uyuşmazlık yoktur. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, Borçlar Yasasının 355.maddesinde tanımlanan ve karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yapacağı işin yani inşaatın bedeli, arsa üzerinden, arsa sahibince verilecek pay ile ayni olarak ödenmektedir. İnşaat bedelinin yükleniciye arsa payı olarak ödenmesinin sözleşmede kararlaştırılması halinde ise iş bedeli, "götürü" olur…”, Y. 15 HD.