Fesih Görüşünün Gerekçeleri

3.4.2.4.1. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Anî-Sürekli Karmaşığı Yapısı Gereği Uygulanacak Hükümleri Belirlerken Sürekli Borç İlişkisine Özgü Kuralların Göz Önünde Bulundurulması Gerekliliği

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, müteahhidin temerrüdü halinde ileriye etkili şekilde sonlandırılması görüşünün savunan yazarlardan hemen hemen hiçbiri, bu sözleşmeyi doğrudan sürekli edimli borç ilişkisi doğuran bir

557 Tandoğan, Orantılı Ücret Sorunu I, s. 48. Ancak Tandoğan bağımsız bölüme karşılık gelen bedelin kâr payından bir bölüm içermeyeceğini ayrıca vurgulamaktadır. Çünkü işi yarım bırakan müteahhidin ne sebeple olursa olsun kâr payı talep etmesi mümkün olmamalıdır, Tandoğan, Orantılı Ücret Sorunu I, s.

48. 558 Tandoğan, Orantılı Ücret Sorunu I, s. 49.

sözleşme olarak kabul etmemektedir⁵⁵⁹. Sorunu özellikle, iş sahibinin⁵⁶⁰ arsası üzerinde yapılması düşünülen binanın dayandığı inşaat sözleşmeleri bakımından ele alan Sungurbey’e göre, arsa payı karşılığı bina inşası ve bağımsız bölüm temliki sözleşmeleri anî-sürekli karmaşığı niteliğinde bir borç ilişkisi doğurduğu için, bu tip sözleşmelere uygulanacak kurallar belirlenirken sürekli borç ilişkilerine özgü kurallar da göz önünde bulundurulmalıdır⁵⁶¹. Sürekli borç ilişkilerinin sona erdirilmesi ise eski hale iadeye (status quo ante’yi sağlamaya) değil, ileriye etkili feshe yönelik olmalıdır⁵⁶². Fesih görüşü, eser sözleşmesinin ani edimli borç ilişkisi doğurduğunun kabul edilebileceğini, ancak işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda, sürekli borç ilişkilerine ait kuralların burada da göz önüne alınması gerektiğini savunmaktadır⁵⁶³.

Fesih görüşüne göre, müteahhidin ediminin belli bir süreyi kapsıyor olması sebebiyle inşaatın tamamlanmasına kadar geçen sürenin hazırlık safhası olarak değerlendirilmesi isabetli değildir. Bu sebeple sözleşmenin feshi anına kadar gerçekleşmiş olan faaliyetler edim kapsamında değerlendirilmeli ve fesih sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirmelidir⁵⁶⁴.

559 İsmet Sungurbey, “Müteahhidin, Teslim Gününde Yapıyı Bitiremeyerek Temerrüde Düşmüş Olmakla Birlikte, Özellikle Yapının Büyük Bir Bölümünü Bitirmiş Bulunması Durumunda, Kendisine Yapımını Bitirdiği Bölümüyle Orantılı Ücret Ödenmesi Gerekir (Sayın Prof. Dr. Halûk Tandoğan’a Zorunlu Bir Yanıt)”, Yanıt, s. 173-194, özellikle s. 188, dn. 3; Serozan, s. 176; Erman, Arsa Payı, s. 112-113;

Özyörük, s. 86. İleriye etkili sonlandırma görüşünü savunan Kartal ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli edimli borç ilişkisi doğurduğunu belirtmektedir, Kartal, Kat Karşılığı, s. 25, 156, 158; Kartal Biçim II, s. 330 vd.

560 Sungurbey konuya ilişkin açıklmalarında ısmarlayan ve ısmarlanan tabirlerini kullanmıştır. Biz bu terimler yerine arsa sahibi ve müteahhit kavramlarını kullanarak yazarın görüşünü inceleyeceğiz.

561 İsmet Sungurbey, “§ 77. Arsa payı karşılığında kat yapımı (inşaat) sözleşmesinin, müteahhidin borçlu temerrüdüne düşmesi yüzünden feshi ve müteahhidin ölümüyle sona ermesi”, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 457-496, özellikle s. 466.

562 Sungurbey, Yanıt, s. 188, dn. 3.

563 Sungurbey, Yanıt, s. 188. Benzer yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 110-111. Ancak Erman önceleri istisna sözleşmelerini sırf sürekli sözleşmelerden saymakta ve bu sözleşmelerde sona ermenin kural olarak geçmişe değil ileriye etkili olması gerektiğini savunmaktaydı, Erman, Karar İnceleme, s.

516-517.

564 Erman, Arsa Payı, s. 110-111. Özyörük ise, kısmi temerrüt halinde uygulanacak hükümlerin BK’nın 106 ve 108. maddeleri olduğunu belirttikten sonra, bu hükümler çerçevesinde sözleşmeden dönmenin geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağını ifade etmiştir. Ancak Özyörük’e göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin temerrüdü gibi özel durumlarda ise, bir kere ifaya başlandıktan sonra artık dönme mümkün değildir. Zira yapılan kısmın ekonomik ve hukukî değeri oluşmuştur. Bu sebeple yazara göre, Medeni Kanun’un 1. maddesi ile 2. maddesinin 1. fıkrasında yer almış olan dürüstlük kuralından hareketle soruna çözüm üretilmelidir. Buna göre, karşılıklı güven sonucu kurulmuş olan inşaat sözleşmelerine dayanılarak inşası tamamlanmış kısım mütemmim cüz kuralı gereğince arsa sahibinin mülkiyetine geçer. Bu durumda sözleşmeyi fesheden arsa sahibi kendi mamelekine dâhil olan kısmî ifanın karşılığını iade etmek mecburiyetindedir. Bu yolla bir zamana yayılmış emeğe ve masrafa dayanan kısmî ifanın karşılığı sürekli akitlere mahsus hükümlerin uygulanması ile karşılanabilir.

Fesih görüşüne göre, müteahhidin eserin büyük kısmını tamamlamasına rağmen vadesinde teslim edemeyerek temerrüde düşmesi hali, BK. m. 358 (TBK. m. 473)’de düzenlenen daha çok müteahhidin işe hiç başlamadığı veya çok az bölümünü bitirdiği durumlarda dönme hakkının kullanılmasından farklıdır⁵⁶⁵. Şüphesiz BK. m. 358 (TBK.

m. 473)’in şartları oluştuğunda arsa sahibi sözleşmeden dönerek onu geçmişe etkili olarak ortadan kaldırabilir. Ancak ilk durumda inşaatı büyük ölçüde tamamlamış olan müteahhidin temerrüdü sebebiyle sözleşmeyi baştan itibaren geçersiz hale getirmek hakkaniyete aykırılık teşkil eder. Bu sebeple müteahhide yaptığı kısımla orantılı arsa payı verilmesinde mahzur bulunmamaktadır⁵⁶⁶.

3.4.2.4.2. Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Yükümlülüğüne İlişkin Hükümlerin Temerrüt Halinde de Uygulanması

Fesih görüşü taraflarına göre, müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcunu düzenleyen BK.

360/II ve III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III) hükmü, kıyas yoluyla kat karşılığı inşaat sözleşmelerine de uygulanır. Bu görüşe göre, eser sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi niteliği göz önünde bulundurularak BK. m. 360/II ve III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III) hükümleri getirilmiştir. Ayıba karşı tekeffüle yönelik hükümler olmalarına rağmen, sözleşmeden dönme imkânı vermeyen BK. m. 360/II ve III (TBK. m. 475/I, b.

2,3 ve 475/II,III) hükümleri, büyük kısmı yapılmış inşaatlara ilişkin sözleşmelere de kıyas yoluyla uygulanabilmelidir⁵⁶⁷. BK. m. 360/II (TBK. m. 475/I, b. 1)’ ye göre eserdeki ayıp arsa sahibinin onu kullanmasına engel olacak veya kabule

565 Sungurbey, Yanıt, s. 173 vd.

566 Sungurbey, Yanıt, s. 173 vd. Ayrıca Sungurbey, böyle bir savunması olmamasına rağmen Tandoğan’ın, kendisinin BK. m. 358 (TBK. m. 473) hükmünün şartları oluştuğunda da sözleşmenin ancak ileriye etkili olarak sonlandırması gerektiği yönünde görüş sahibi olduğunu ileri sürdüğünü belirtmektedir. Bu hususta Tandoğan’ın eleştirisi için ayrıca bkz, Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C.

5, s. 521 vd.

567 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 466; Kartal, Kat Karşılığı, s. 165; Erman, Karar İnceleme, s. 517. Ayrıca Erman Erman, böyle bir çözüm yönteminin benimsenmesini, MK. m. 2’deki dürüstlük kuralının bir gereği olarak görmekte ve bu sayede tarafların karşılıklı menfaatlerinin dengeleneceğini savunmaktadır, Erman, Arsa Payı, s. 113. Bunun yanında Kartal, BK. m.360/II (TBK. m.

475/I,II) ’nin tamamlanmış işler için konulduğunu kabul etmektedir. Ancak, yazara göre, sözleşme gereğince iş gerçekten tamamlanmışsa, mevcut durumda bir uyuşmazlık bulunmayacağı için BK. m.

360/II TBK. m. 475/I,II) hükmünün uygulanmasına da gerek kalmaz. Diğer bir anlatımla, yüklenici tarafından tamamlandığı varsayılan iş, aslında sözleşmeye uygun olarak bitirilmemiştir. Edimin ifası eserin eksiklikleri ve kalitesizlikleri sebebiyle henüz gerçekleşmemiştir. Yazara göre, iş yarıda bırakılmışsa, maddenin öngördüğü hükümler daha önemsiz sayılabilecek hallerde uygulanırken, daha büyük olan yarıda bırakma gibi durumlarda uygulanmayacağını ileri sürmek yerinde bir düşünce değildir, Kartal, Kat Karşılığı, s. 165-166. Açıkça belirtmese de Serozan’da BK. m. 360/II ve III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III) hükümlerini eser sözleşmesinin geçmişe etkili olarak sona erdirilemeyeceğine (kendi tabiri ile çözülemeyeceğine) kanıt olarak göstererek, bu hükümleri kıyas yoluyla müteahhidin temerrüdü haline de uygulamaktadır, Serozan, s. 176.

zorlanamayacağı kadar önemli değilse, arsa sahibi sözleşmeden dönemez, sadece eserdeki değer eksikliği oranında bedel indirilir veya arsa sahibi, onarım isteyebilir. BK.

m. 360/III (TBK. m. 475/III) hükmüne göre ise, arsa sahibinin arsası üzerinde yapılmış olup da sökülüp kaldırılması aşırı masraf gerektiren eserlerde ayıp ikinci fıkradaki kadar önemli olsa bile sözleşmeden dönme yasaklanmaktadır. Fesih görüşüne göre, ilgili düzenlemelerin asıl amacı yapının arsadan sökülüp kaldırılmasının aşırı zarar vermesini ve bu sebeple müteahhidin hakkaniyete aykırı bir şekilde aşırı zarara uğramasının önlenmesidir⁵⁶⁸.

BK. m. 360/II ve III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III)’e göre arsa sahibinin arsasına yapılmış olan tamamlanmış yapının ayıplı olması durumunda, arsa sahibinin sözleşmeden dönemeyip, sadece ücret indirimi isteyebileceği kuralının gerekçesinin (causa efficiens’inin), yapının arsadan sökülüp kaldırılmasının aşırı zarar vermesi olduğu, doğrudan doğruya kanundan anlaşılan bir gerekçedir⁵⁶⁹. Bu gerekçe yapının ayıplı veya büyük kısmının tamamlanmış olması hallerinde ortaktır. O halde müteahhit, yapıyı zamanında bitirmeyerek temerrüde düşmüş olup da yapının arsadan sökülüp kaldırılmasının aynı biçimde aşırı zarar verecek olması durumunda da gene aynı ortak gerekçe bulunmasına karşın, yapının ayıplı olması durumundakinden farklı olarak bu durumda yapının tamamlanmamış olduğundan bahisle, BK. m. 360/II ve III’teki hükümlerin, kıyas yoluyla uygulanamayacağını savunmak isabetsizdir. Zira Sungurbey’e göre bu gerekçe, dört ayaklı yabani bir hayvan (quadrupus) sahibinin bu hayvanın verdiği zarardan sorumlu tutulması kuralının, ayak sayısının eksik olması gerekçesiyle, kıyas yoluyla iki ayaklı yabani hayvanın verdiği zarara uygulanamayacağını ileri sürmek kadar yersiz ve yanlıştır⁵⁷⁰.

568 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 466 vd.; Yanıt, s. 189 vd.; İsmet Sungurbey, “§ 122.

Müteahhidin, Teslim Dününde Yapıyı Bitiremeyerek Temerrüde Düşmüş Olmakla Birlikte, Özellikle Yapının Büyük Bir Bölümünü Bitirmiş Bulunması Durumunda, Kendisine Yapının Bitirdiği Bölümüyle Orantılı Bir Ücret Ödenmesi Gerekir”, Medeni Hukuk Sorunları C. 5, s. 521-610, özellikle, s. 541 vd.

Benzer yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 112-113.

569 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 541.

570 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 541-542, dn. 5; Sungurbey, Yanıt, s. 190 vd.; Sungurbey, İçtihat, s. 791 vd. Sungurbey’in BK. m. 360 (TBK. m. 475) hükmünün kıyas youlyla uygulanmasına gerekçe olarak gösterdiği quadrupus örneğini Öz, kanaatimizce de isabetli bir şekilde uygun bulmamaktadır. Öz’e göre bu örnekte, 12 Levha Kanunlarında sadece dört ayaklı hayvanların (quadrupus) verdiği zararlar için tazmin yükümü getirilmiş olmasına rağmen, aynı zararı iki ayaklı hayvan verdiğinde de Romalıların “hükmün konuş sebebi (causa efficiens) aynıdır” gerekçesiyle gene bu hükme göre tazminatı kabul ettikleri anlatılmaktadır. Oysa olayımızdaki durum buna uymamaktadır. Quadrupus örneğinden kanunkoyucu sadece hayvanın vereceği zararın tazmin edilmesini göz önüne almakta (amaçlamakta) ve başka bir şey düşünmeden yalnızca tarif için dört ayaklı sözünü etmektedir. Burada hayvanın ayak sayısının getirilen hükme etkisi yoktur. Oysa BK. m. 360 (TBK. m. 475)’da kanunkoyucu

BK. m. 360/II, III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III) hükümlerinin fesih halini öngörüyor olması sebebiyle bu hükümlerin müteahhidin temerrüdü haline evleviyetle uygulanarak sözleşmenin feshedildiği sonucuna varmaya da engel bir hal bulunmamaktadır. Zira, BK. m. 360/II ve III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III)’teki kurallarda sözleşmenin devam ettiği yönünde bir konstrüksiyona yer verilmiş olmasının, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde eski hâle getirmeyi amaçlayan dönmenin değil, sadece ileriye etkili feshin ya da fesih ihbarın söz konusu olabileceği yolundaki temel ilkeden de daha ileri giden böylece bu temel ilkeyi haydi haydi (a fortiori, evleviyetle) doğrulayan bir isbat niteliğinde olduğu açık bir gerçektir⁵⁷¹.

3.4.2.4.3. Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Yükümlülüğüne İlişkin Hükümlerin Temerrüt Halinde Uygulanmasının Arsa Sahibine Tazminat Talep İmkânı Tanıması Sebebiyle Hakkaniyete Aykırılık Oluşturmaması

Fesih görüşü taraftarları, sözleşmenin ileriye etkili sonlandırılması halinde, arsa sahibinin menfaatinin zedeleneceğine yönelik eleştirilerin, arsa sahibine BK. m. 360 (TBK. m. 475)’da tanınan tazminat talep hakkı sebebiyle yersiz olduğunu savunmaktadır. Nitekim bu görüş taraftarlarına göre, arsa sahibi BK. m. 360 (TBK. m.

475) hükümlerine dayanarak kusurlu müteahhitten tazminat talep edebilir⁵⁷². Müteahhit, elde etmeye hak kazandığı arsa payına karşılık, inşaatın tamamlanamaması sebebiyle arsa sahibinin uğradığı bütün zararları gidermek zorunda kalır. İfaya ilişkin bütün zararlarını isteyebilecek olan arsa sahibinin, eksiklik oranında indirilmiş bedeli vermesinde –bu bedel arsa payı olsa dahi- hakkaniyete ve amaca aykırı bir yan bulunmamaktadır. Tazmin edilecek kısmın arsa sahibinin uğradığı bütün zararları kapsaması, işin çoğunu yapan müteahhidin dilediği zaman işi bırakıp orantılı ücretini alabilmesi, onu inşaatın kârlı olmayan kısımlarını tamamlamamaya yöneltecektir iddiasını çürütmektedir⁵⁷³. BK. m. 360 (TBK. m. 475) hükmünden hareketle, müteahhit

eserin ayıplı fakat tamamlanmış olmasını özellikle dikkate almakta ve bunu nispeten hafif bir durum saydığı için dönmeye engel olmaktadır. Kanunkoyucunun BK. m. 360 (TBK. m. 475) hükümlerini getirmesinde ayıplı olma ve eksik kalma arasındaki fark önem taşırken (göz önüne alınmışken) 12 Levha Kanunlarındaki tazmin hükmünün getirilmesinde iki ayak ve dört ayak arasındaki fark önemsizdir (göz önüne alınmamıştır), Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 212-213, dn. 95.

571 Sungurbey, Notlar, s. 763; Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 562-563.

572 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 541; Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 559, özellikle dn. 2; Kartal, Kat Karşılığı, s. 166.

573 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 5, s. 554; İsmet Sungurbey, “Yapıt Sözleşmesinde Bozukluklara İlişkin BY. 360/II,III’ün Örnekseme Yoluyla Borçlu Direnmesine de Uygulanması Görüşüne Karşı sayın Prof. Dr. Halûk Tandoğan’ın Son Yazısı Üzerine Notlar”, Notlar, s. 749-764, özellikle s. 756. Ayrıca Kartal, müteahhidin hazırlık aşamasında işin karlı bölümlerini yapıp yarıda

temerrüde kusuruyla düşmüş olsa bile, Sungurbey’e göre, ulaşılan sonuç değişmez. Zira BK. m. 360 (TBK. m. 475) hükmü, arsa sahibine, kusurlu olan müteahhitten onarım ve bedel indiriminin yanında zararının tazminini de talep etme hakkı vermektedir. O halde temerrüt sebebiyle sözleşmeyi fesheden arsa sahibi, zaten kusurlu müteahhitten uğradığı zararın tazminini talep edebileceğine göre, yapının tamamlanmamış olması sebebiyle yapılmış kısımla orantılı olarak müteahhide arsa payının verilmesi menfaatler dengesini bozacak bir husus değildir⁵⁷⁴.

Fesih görüşü taraftarlarından olan Kartal’a göre, sözleşmenin ileriye etkili olarak ortadan kaldırılması dava ekonomisi bakımından da yerindedir. Zira sözleşmenin geriye etkili olarak sona erdiği kabul edilirse, arsa sahibinin fesih ve gerekirse tazminat talebine karşılık müteahhidin nedensiz zenginleşme kurallarına göre dava açması gerekir. Oysa arsa sahibinin açacağı sözleşmenin feshi ve tazminat davası veya taraflardan birinin açacağı dava ile sonuca ulaşmak mümkündür⁵⁷⁵.

3.4.2.4.4. Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Yükümlülüğüne İlişkin Hükümlerin Temerrüt Halinde Uygulanmasının BK. m. 371 (TBK. m. 486) Hükmüne Halel Getirmemesi

Fesih görüşüne göre, işi kusurlu olarak tamamlamayan müteahhide, orantılı ücret verilmesi kabul edilirse, ölen yahut kusuru (sun’u taksiri) olmaksızın işi bitirmekten aciz kalan müteahhidin, mirasçılarının veya kendisinin orantılı ücret isteyebileceğini öngören BK. m. 371 (TBK. m. 486) hükmünün anlamını kaybedeceği doğru değildir.

Zira BK. m. 360/II, III (TBK. m. 475/I, b. 2,3 ve 475/II,III)’e göre müteahhidin ücreti indirilebileceği gibi, BK. m. 371 (TBK. m. 486)’den farklı olarak ayrıca BK. m. 360/II (TBK. m. 475/II)’ye göre kusuruyla verdiği bütün zararları da gidermekle yükümlü olduğunu düşünmek bu savı çürütmek için yeterlidir⁵⁷⁶.

bırakmasına karşın, yaptığı kısımla orantılı kar almasının, adalete uygun olmadığı iddiasını yerinde bulmamaktadır. Şöyle ki, yazara göre, küçük hacimli işlerde müteahhit işin çok önemli bölümünü tamamlamış olacak, en azından bir bağımsız bölüme tekabül edecek arsa payı kadar iş yapmış olacaktır.

Büyük hacimli işler içinse, bütüne oranla çok daha fazla işin yapılması gereklidir. Bunun için bir ölçü koymak tarafların sözleşme içindeki durumlarını olaydan soyutlayacağı gibi, hâkimin takdir yetkisini de sınırlandırır, Kartal, Kat Karşılığı, s. 166.

574 Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 559; Yanıt, s. 193, dn. 6. Benzer yönde görüş için bkz, Serozan, s. 176.

575 Kartal, Kat Karşılığı, s. 167.

576 Sungurbey, Notlar, s. 761.

3.4.2.4.5. KMK. m. 25 Sebebiyle Arsa Sahibi İle Mütemerrit Müteahhidin Müşterek Malik Olmasının Problem Teşkil Etmemesi

Müteahhidin, arsa sahibi ile aynı apartmanda paydaş olması da feshi görüşüne göre sorun yaratacak bir durum değildir. Müteahhit normal olarak kendine düşen bölümleri satma çabasında olacaktır. Müteahhidin apartmanda huzursuzluk meydana getirecek davranışlarına karşı ise 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun “Kat mülkiyetinin devri mecburiyeti” başlıklı 25. maddesine başvurulması mümkündür. Ortak kullanıma konu olan apartmanlar için, bu gibi sorunlara yönelik gereken yasal önlemler alınmıştır⁵⁷⁷. 3.4.2.4.6. Müteahhidin Emeği Sebebiyle Temerrüt Halinde Korunması Gerekliliği Özellikle Serozan tarafından savunulan bu gerekçeye göre, sürekli-geçici karmaşığı bir sözleşme ilişkisi niteliği taşıyan eser sözleşmesinde, eseri meydan getiren emekçiyi koruyup kollamak, onun emeğinin gerçek karşılığını tümüyle elde etmesini sağlamak üzere, arsa sahibinin kural olarak sözleşmeyi çözemeyeceği kabul edilmelidir.

Serozan’a göre müteahhide, eserin tamamlanmış kısmına karşılık gelen iş sahibinin zenginleşmesi miktarınca bir bedel talep etme hakkı vermek, emekçinin emeğini hiçe saymak, güme götürmek anlamına gelir⁵⁷⁸. Eserin eksik haliyle teslim edilmiş kısmının değeri (sebepsiz zenginleşme değeri) alacaklı (iş sahibi) açısından sözleşmede kararlaştırılmış ücretten çok düşük, hatta, belki “sıfır” olabilir. Böyle bir durumda emekçinin emeğinin gerçek karşılığını almaksızın, boş yere çalışmış olması gibi adalete aykırı bir durum ortaya çıkar. Bu halde eser sözleşmesi, katıksız bir sürekli sözleşme ilişkisi sayılamayacağı halde, emekçinin harcamış olduğu emeğin korunmaya değer bulunduğu durumlarda sadece feshedilebilmeli, böylelikle emekçinin, feshe bağlı olarak hiç değilse tamamlamış olduğu kısma karşılık gelen bedele hak kazanmasına imkân tanınmalıdır⁵⁷⁹.

577 Sungurbey, İçtihat, s. 795; Benzer yönde görüş için, Kartal Kat Karşılığı, s. 166-167. Ayrıca, Kartal’a göre, müteahhit en az bir bağımsız bölüm hak edecek kadar iş yapmış olacağı için, ona bağımsız bölüm bulmakta zorlanılmaz. Taraflar arasında dava konusu taşınmaza paydaş olma ise, uygar bir toplumun gereği olarak, özel hukuktan doğan uyuşmazlıkların, kişiler arası sosyal ilişkileri etkilemeyeceği gerekçesiyle sorun teşkil etmez, Kartal Kat Karşılığı, s. 166-167.

578 Serozan, s. 176.

579 Serozan, s. 176. Sungurbey de, müteahhidi kendisine düşecek arsa payı için didinip çalışan, büyük emekler harcayan olarak kabul etmekte ve onun korunması gerektiğini düşünmektedir. Şöyle ki, Sungurbey’e göre, bedelin ayni olarak belirlendiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde geçmişe etkili (ex tunc) dönme görüşü, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurur. Aksini düşünmek, devralacağı arsa payını düşünerek, bu payın kendisine kalacağına güvenerek bu uğurda yıllarca didinip çalışan, büyük emekler harcayıp masraflar yapan, böylece nice güçlükleri yenerek arsa sahibinin arsasına kendi malzemesiyle yapmış olduğu inşaatı büyük ölçüde gerçekleştirmiş olan müteahhidi “inşaatın yapılan

3.4.2.5. Yargıtay’ın İçtihadı

Yargıtay’ın, müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibinin sözleşmeyi sona erdirme iradesinin geçmişe mi ileriye mi etkili olacağına ilişkin kararları tek bir yönde gelişmemiştir. Konuya ilişkin davalara bakmakla görevli 15. HD, önceleri müteahhidin temerrüdü üzerine sözleşmenin sona ermesi halinde bir yönüyle BK. m. 360 (TBK. m.

475) hükmünü gerekçe gösterip müteahhidin orantılı ücret talep edebileceği yönünde kararlar vermekteydi. Daha sonra Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen T. 6.10.1982, E. 1982/15-356, K. 817 sayılı kararla genel anlamıyla dönme görüşü benimsenmiş ve müteahhidin temerrüdü halinde sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağı, müteahhidinse ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre arsa sahibinden talepte bulunabileceği kabul edilmiştir. Yargıtay’ın içtihadına esas teşkil eden YİBBGK’nun 25.1.1984 tarih, 1983/3 esas, 1984/1 karar sayılı kararıdır. Ancak bu karara kadar ve hatta bu karardan sonra Yargıtay’ın çeşitli dairelerince farklı yönlerde kararlar verilmiştir. Çalışmamızda öncelikle YİBBGK’nun ilgili kararına kadar olan süreçteki daire kararları değerlendirilecek, sonrasına ise bağlayıcılığı olan içtihadı birleştirme kararı ve bu karardan sonra dairelerin tutumu aktarılmaya çalışılacaktır.

3.4.2.5.1. Yargıtay 15. HD’nin, 25.1.1984 Tarihli YİBBGK Kararına Kadar Devam Eden İçtihadı

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine yönelik davalara bakmakla görevli Yargıtay 15. Hukuk Dairesi önceleri müteahhidin temerrüdü üzerine sözleşmenin sona ermesi halinde müteahhidin orantılı ücret talep edebileceği yönünde kararlar vermekteydi. Bu

kısmının yapım değeri” (veya sebepsiz zenginleşme değeri) diye bir para vererek, sözleşmede kararlaştırılmış olan arsa payı hakkından tamamen, yani inşaatı tamamlamış olduğu oranda dahi yoksun bırakmak anlamına gelir ki, bu durum, güven ilkesine, hakkaniyete ve menfaatler durumuna aykırıdır Böyle bir durumda her iki tarafın menfaatini dengeleyen en iyi çözüm, arsa sahibinin yapının eksik kaldığı oranda müteahhide bırakılacak arsa payından indirim yapması ve bu indirilmiş arsa payının gene de müteahhide verilmesi olacaktır. Müteahhidin inşasını gerçekleştirdiği kısımla orantılı olarak yaptığı inşaata da paydaş olması, hiçbir suretle hakkı olandan daha fazla bir şey alması anlamına gelmez, Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 486. Fesih görüşü taraftarlarının bu gerekçesi dönme görüşü taraftarlarınca eleştirilmiştir. Nitekim Öz, TTK anlamında tacir kişi olan inşaat müteahhitlerinin veya müteahhitlik kuruluşlarının emekçi olarak nitelenmesini pek isabetli bulmamakta, emekçi nitelemesi yapılırken inşaat müteahhitlerinin gözden kaçırıldığını belirtmektedir, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 192, dn. 21. Ayrıca fesih görüşü taraftarlarından olmasına rağmen, Kartal müteahhidin emekçi olarak kabul

kısmının yapım değeri” (veya sebepsiz zenginleşme değeri) diye bir para vererek, sözleşmede kararlaştırılmış olan arsa payı hakkından tamamen, yani inşaatı tamamlamış olduğu oranda dahi yoksun bırakmak anlamına gelir ki, bu durum, güven ilkesine, hakkaniyete ve menfaatler durumuna aykırıdır Böyle bir durumda her iki tarafın menfaatini dengeleyen en iyi çözüm, arsa sahibinin yapının eksik kaldığı oranda müteahhide bırakılacak arsa payından indirim yapması ve bu indirilmiş arsa payının gene de müteahhide verilmesi olacaktır. Müteahhidin inşasını gerçekleştirdiği kısımla orantılı olarak yaptığı inşaata da paydaş olması, hiçbir suretle hakkı olandan daha fazla bir şey alması anlamına gelmez, Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, C. 4, s. 486. Fesih görüşü taraftarlarının bu gerekçesi dönme görüşü taraftarlarınca eleştirilmiştir. Nitekim Öz, TTK anlamında tacir kişi olan inşaat müteahhitlerinin veya müteahhitlik kuruluşlarının emekçi olarak nitelenmesini pek isabetli bulmamakta, emekçi nitelemesi yapılırken inşaat müteahhitlerinin gözden kaçırıldığını belirtmektedir, Öz, Sözleşmeden Dönme, s. 192, dn. 21. Ayrıca fesih görüşü taraftarlarından olmasına rağmen, Kartal müteahhidin emekçi olarak kabul