Kural Olarak Alacaklı İhtarda Bulunmuş Olmalı

Temerrüt için borcun muaccel olması tek başına yeterli değildir. Ayrıca alacaklı tarafından borçluya bir ihtarda bulunulması kural olarak şarttır²⁹³. Muaccel borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile bu ihtar kendisine ulaştığı tarihten itibaren mütemerrit hale gelir (BK. m. 101/I, TBK. m. 117/I)²⁹⁴. Yani kural olarak vadenin gelmesiyle temerrüt kendiliğinden oluşmaz²⁹⁵.

İhtar, alacaklının borcun ifasını istediğini ve bu ifayı kabule hazır olduğunu gösteren bir irade beyanıdır²⁹⁶. İhtar vasıtasıyla alacaklı, borçluyu muaccel olan borcunu ifaya davet eder²⁹⁷.

Alacaklı talep etmese bile, ihtara bağlanan sonuçlar ihtar beyanın borçluya ulaşması ile hüküm ve sonuçlarını doğurur. Başka bir deyişle, ihtarın karşı tarafa ulaşmasıyla borçlu

290 Eren, Genel Hükümler, s. 1049; Barlas s. 33.

291 Tekinay, s. 1223; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 296; Dayınlarlı, s. 63.

292 Oğuzman, Genel Hükümler, s. 297.

293 Barlas, s. 34; Dayınlarlı, s. 63; Elgin, s. 12.

294 İnan, s. 485; Tekinay, s. 1223; Eren, Genel Hükümler, s. 1049; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 297;

Ayan, Borçlar, s. 303; Reisoğlu, s. 355.

295 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 471.

296 Reisoğlu, s. 355; Hatemi ve Gökyayla, s. 252; Elgin, s. 12.

297 Eren, Genel Hükümler, s. 1049. Ancak borç muaccel olmadan da ihtar yapılması mümkündür. Bu ihtar, borçluya ifasını hatırlatmak için bir tedbir niteliğini taşır. Burada bahsi geçen tedbir, ifanın borçlu tarafından uzun hazırlık yapmasının gerektirdiği borç ilişkilerine yöneliktir. Böyle bir durumda alacaklı borçluya yapacağı ihtarla ifanın vaktinde yapılabilmesi için gerekli tedbirleri alması yönünde bir uyarıda bulunur. Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 473; Eren, Genel Hükümler, s. 1051; Sütçü, s. 526. Doktrinde bazı yazarlar ise ihtarın borcun muaccel olmasından sonra yapılması gerektiğini savunmaktadır, bkz, Oğuzman Genel Hükümler, s. 297; Reisoğlu, s. 356. Barlas’a göre ise kural olarak ihtar borcun muaccel olmasından sonra yapıldığında anlam ifade eder. Ancak alacaklı kendisine tanınmış yetkiye dayanarak içeriği bakımından usule uygun bir muacceliyet ihtarında bulunmuş ise gereksiz formaliteden kaçınmak için ihtarın muacceliyetten önce yapılması uygun görülebilir. Ancak bunun için ihtarın borçluya ulaştığı an ile ihtarda belirlenen muacceliyet anı arasındaki sürenin fazla olmaması gerekir, Barlas, s. 40. Ayrıca bu konudaki tartışmalar için bkz, Barlas, s. 39 vd; Ayan, s. 161, dn. 277.

kendiliğinden temerrüde düşer. Bu sebeple tek taraflı irade beyanı niteliğinde olan ihtar, hukukî işlem benzeri özelliği taşır ve hukukî işleme ilişkin hükümler kıyas yoluyla ihtara da uygulanır²⁹⁸.

İhtar borçlanılan edimin ifasını talep niteliği taşıdığı için borçlanılandan başka bir şeyin veya edimden fazlasının talebini içeren ihtar geçersizdir²⁹⁹. Alacaklının talebi ancak borca uygun olduğu zaman ihtar geçerli kabul edilir³⁰⁰. İhtarda borçlanılan edimin muaccel hale geldiğinin ve ifasının talep edildiğinin belirtilmesi gerekir³⁰¹. Ayrıca borçluya hangi borç ve miktar için ihtarda bulunulduğu da bildirilmelidir³⁰². İhtarla, alacaklının ödemeyi talep ettiğinin ciddî ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması gerekir³⁰³. Bu sebeple alacaklının ifa davası açması veya icra takibine başlaması, bu anlamda karşı tarafa ödeme emri göndermesi de ihtar niteliği taşır³⁰⁴. İhtarın geçerlilik ve ispat şekline dair bir düzenleme Borçlar Kanunu’nda yer almamaktadır. Özel hukuk borç ilişkileri bakımından aslolan şekil serbestîsi olduğu için (BK. m. 11/I, TBK. m. 12/I) aksinin öngörülmediği hallerde kural olarak, ihtar herhangi bir şekle tabi değildir³⁰⁵.

İhtar alacaklı veya yetkili temsilcisi tarafından borçluya veya onun temsilcisine yapılmalıdır³⁰⁶.

Bazı hallerde, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarda bulunmasına gerek yoktur. Gerçekten de, taraflar borcun ifa edileceği günü açıkça tayin etmişlerse veya ifa gününü belirleme yetkisi taraflardan birine bırakılmışsa, alacaklının ihtarda

298 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 471; Tekinay, s. 1224; İnan, s. 485; Eren, Genel Hükümler, s. 1050;

Oğuzman, Genel Hükümler, s. 298; Barlas, s. 36; Ayan, Borçlar, s. 303; Reisoğlu, s. 356; Nomer, s. 186.

299 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 472; Tekinay, .s. 1227; Eren, Genel Hükümler, s. 1050-1051.

300 Oğuzman, Genel Hükümler, s. 298; Barlas, s. 47.

301 İnan, s. 485; Eren, Genel Hükümler, s. 1049.

302 İnan, s. 485; Eren, Genel Hükümler, s. 1050.

303 Barlas, s. 49.

304 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 471; Tekinay, s. 1226; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 298; Barlas, s. 45;

Reisoğlu, s. 356; Nomer, s. 186.

305 Aynı yönde görüş için bkz, Tandoğan, Mes’uliyet, s. 471; Tekinay, s. 1225, 1226; İnan, s. 485; Eren, Genel Hükümler, s. 1051; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 298; Barlas, s. 38, 43; Ayan, Borçlar, s. 303;

Reisoğlu, s. 356; Nomer, s. 187. Ancak TTK. m. 20/III hükmü gereği tacirler arasındaki hukukî işlemlerde ihtar geçerlilik şekline tabi tutulmuştur. Buna göre ihtarın noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır. y.TTK’da ise ilgili hüküm 18. maddenin 3.

fıkrasında düzenlenmiştir. İlgili hüküm TTK. m. 20/III’te yer alan geçerlilik şartını ispat şartına dönüştürmüş, iadeli taahhütlü mektup yerine taahhütlü mektupla yapılan bildirimlerin yeterli olacağını hüküm altına almıştır. Ayrıca güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacak bildirimlerinde ispat şartını barındırdığını kabul etmiştir.

306 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 474; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 299; Barlas, s. 37; Reisoğlu, s. 356.

bulunmasına gerek yoktur (BK. m. 101/II, TBK. m. 117/II)³⁰⁷. Yine dürüstlük kuralına göre ihtarın sonuçsuz kalacağı anlaşılırsa³⁰⁸ veya borcun muaccel olmasından önce borçlu alacaklıya edimini ifa etmeyeceğini açıkça bildirmişse³⁰⁹ ihtara gerek yoktur.

Benzer şekilde, borcun ifa edileceği tarihi alacaklıdan ziyade borçlu bilebilecek durumdaysa³¹⁰, taraflar temerrüt için ihtarın gerekli olmadığını sözleşmeyle kararlaştırmışlarsa³¹¹, borçlunun iade borcu mahkeme ilamından doğuyorsa³¹² ihtara gerek yoktur. Ayrıca borç haksız fiilden meydana geliyorsa hırsız veya gasıp her zaman mütemerrit olduklarından onları temerrüde düşürmek için ihtara lüzum yoktur³¹³. Borçlu, ihtarın kendisine ulaşmasına kasten engel olmuşsa BK. m. 154 (TBK. m. 175/I) hükmünün kıyas yoluyla uygulanması suretiyle ihtara gerek olmaksızın vadeden itibaren mütemerrit olur³¹⁴. Sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan borçlarda da temerrüt için ihtara gerek vardır³¹⁵. Aynı şekilde borcun vadesi akit dışında kanun veya hâkim tarafından tayin edilmişse borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için alacaklının ihtarda bulunması gereklidir³¹⁶.

307 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 475, 476; İnan, s. 485, 486; Tekinay, s. 1227 -1229; Eren, Genel Hükümler, s. 1051 -1052; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 300, 301; Hatemi, Gökyayla, s. 252; Ayan, Borçlar, s. 303-304; Barlas, s. 54-61; Reisoğlu, s. 356, 358; Nomer, s. 187; Elgin, s. 13, 16.

308 Tekinay, s. 1230; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 301; Barlas, s. 61 -66; Nomer, s. 188; Elgin, s. 15.

309 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 477-478; İnan, s. 486; Eren, Genel Hükümler, s. 1054; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 301; Hatemi ve Gökyayla, s. 252; Elgin, s. 14.

310 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 477; İnan, s. 486; Tekinay, s. 1230; Ayan, Borçlar, s. 304. Bu duruma en iyi örnek vekilin temerrüdüdür. Vekil, vekâlet verenin ad ve hesabına hareket ettiği durumlarda sözleşme ile borç altına girdiği edimleri ifa etmelidir. Vekâleten yapılacak işlemlerde ifa zamanı hakkında vekilin vekâlet verenden daha fazla bilgiye sahip olduğu varsayılır. Bu sebeple vekilin vekâleten gerçekleştirmesi gereken bir borcu ifa etmemesi vekâlet sözleşmesine aykırılık sonucu doğurur ve vekilin ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmesine yol açar.

311 Tekinay, s. 1231.

312 Tekinay, s. 1231.

313 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 478; Tekinay, s. 1231. Benzer yönde görüş için bkz, İnan, s. 486; Eren, Genel Hükümler, s. 1052; Oğuzman, Genel Hükümler, s. 301; Ayan, s. 304; Nomer, s. 188-189.

314 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 477; İnan, s. 486; Hatemi ve Gökyayla, s. 252; Ayan, Borçlar, s. 304.

315 Eren, Genel Hükümler, s. 1052. Doktrinde sebepsiz zenginleşmede iade borçlusunun ihtara gerek kalmadan mütemerrit olacağı yönünde görüş mevcuttur, İnan, s. 486; Hatemi ve Gökyayla, s. 253; Ayan, Borçlar, s. 304. Bu görüş TBK’ya da yansımış ve 117 maddenin 2. fıkrasında haksız fiilde fiilin işlendiği sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte, ihtara gerek olmaksızın, borçlunun temerrüde düşmüş olacağı belirtildikten sonra bu duruma bir istisna getirilerek, iyiniyetli sebepsiz zenginleşenin mütemerrit sayılabilmesi için ihtarın şart olduğu kabul edilmiştir.

316 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 476; İnan, s. 485; Tekinay, s. 1228 Oğuzman, Genel Hükümler, s. 300.

Ancak Eren, Kanun’da öngörülen ihtarlarında sözleşmeyle kararlaştırılan kesinlik ve belirliliğe sahip olduğunu gerekçe göstererek bunlarda da ihtara gerek olmadığını savunmaktadır, Eren, Genel Hükümler, s. 1053.

Borçlunun temerrüdü için kusurlu olması şart değildir. Borçlu temerrüde düşmede kusuru olmasa dahi mütemerrit sayılır³¹⁷. Kusur sadece temerrüdün bazı sonuçları bakımından önem arz eder. Temerrüde düşmede kusuru olan borçlunun durumu daha da ağırlaşır ve alacaklıya tazminat ödemek zorunda kalır³¹⁸.

2.2. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN