Bina Ayıplı Olmalı

Müteahhidin inşaattaki ayıp sebebiyle sorumluluğuna başvurulabilmesi için aranan ve bu sorumluluğun temelini oluşturan ikinci şart, inşaatın ayıplı olmasıdır. Ayıp, tamamlanarak teslim edilen binanın dürüstlük kuralına göre; sözleşmede öngörülen ve lüzumlu vasıfları²⁰⁰ taşımaması, arsa sahibinin vazgeçemeyeceği vasıfları

193 Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 455.

194 “…Uygulamada, ayıp, gizli-açık ayıp ayırımına da tabi tutulmaktadır. Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır. Açık ayıp ise yine sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gerektiği halde fiilen mevcut olmayan vasıf eksikliğidir. Ancak bunlar eserin iş sahibine teslimi sırasında kolaylıkla görülebilir. Bu özelliğinden dolayı arsa sahibinin yapılan şeyi teslim aldıktan sonra işin mutad seyrine göre muayene etmesi ve açık ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Aksi halde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. Eksik işler ise hiç yapılmamış işler olduğundan bunların teslimi ve muayenesi söz konusu edilemeyeceğinden eksik işler bedeli zamanaşımı süresince istenebilir…”, Y. 15.

HD. 21.6.2004 T., E. 2003/6321, K. 2004/3464, (Kazancı). Aynı yönde kararlar ve detaylı bilgi için bkz, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 455-456.

195 Kanber, s. 358.

196 Teslimin ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı hakkında açıklamalarımız için bkz, 1.3.3.

197 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 134.

198 Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 134; Dayınlarlı, s. 57.

199 Borçlar Kanunu’nun müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcunu düzenleyen hükümleri (BK. m. 359-363, TBK. m. 474-478) ancak bina arsa sahibine teslim edildiği zaman uygulanma imkânı bulacaktır.

Binanın kabulü ise tesellümden farklı anlam taşır. Şöyle ki; binanın teslim alınmasıyla müteahhidin sorumluluğu sona ermediği halde BK. m. 362 (TBK. m. 477)’e göre binayı kabul eden arsa sahibinin bu davranışı müteahhidin sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.

200 BK. m. 360 (TBK. m. 474)’da lüzumlu vasıfların neler olduğu düzenlenmemiştir. Ayrıca lüzumlu vasıfların belirlenmesinde BK. m. 194 (TBK. m. 219) hükmünden faydalanılabilir, Turanboy, s. 159.

barındırmaması²⁰¹, tahsis amacındaki nitelikleri haiz olmamasıdır²⁰². Bu yönüyle meydana getirilen binadaki, sözleşmede kararlaştırılan niteliğe ilişkin belirlemelerde meydana gelen her sapma ayıp sonucunu doğurur²⁰³.

Binanın ayıplı olması halinde müteahhit edimini yerine getirmiştir, bu sebeple müteahhidin temerrüdü sebebiyle sorumluluğuna gidilemez. Bununla birlikte ayıplı ifa halinde müteahhit edimini ya gereği gibi ifa etmemiştir veya kötü ifa etmiştir²⁰⁴. Sözleşmede kararlaştırılmış bir unsurun eksikliği eseri daha kullanışlı, teknik bakımdan daha nitelikli hale getirse bile eser ayıplı sayılır²⁰⁵. Hatta müteahhidin sözleşmede öngörülen malzemeden daha kalitelisini fazladan bedel talep etmeksizin kullanması, nihayetinde eserin ayıplı olması sonucunu ortaya çıkarabilir²⁰⁶. Bu gibi durumlarda müteahhidin ayıba karşı tekeffül sebebiyle sorumluluğuna gidilebilmesinin gerekçesi, arsa sahibinin sadece sözleşmede kararlaştırılan nitelikte bir binaya sahip olmak istediğinin kabulüdür. Arsa sahibi öngörülenden daha niteliksiz veya daha nitelikli bir binayı talep etmemektedir. Onun menfaati ancak sözleşmeye uygun bir binanın kendisine teslim edilmesiyle gerçekleşir.

Taraflar binanın taşıması gereken nitelikler hakkında bir standart belirlememişlerse müteahhit, kararlaştırılan amaca uygun olarak kullanılmaya elverişli, normal yapıdaki bir binada bulunması gereken kaliteye uygun bir bina inşa etmelidir. Müteahhit tekniğin bilinen durumunu en iyi şekilde kullanarak binayı meydana getirmelidir. Bu durumda bina aynı çeşitten binaların sahip olması gereken niteliklere sahip değilse veya onlardan

201 “… Yapılan eser, sözleşmede kararlaştırılan veya iş sahibinin vazgeçemeyeceği vasıfları taşımıyorsa, ayıplı sayılır…”, Y. 15. HD. 02.11.2006 T., E. 2005/5224, K. 2006/6181, YKD, C. 33, S. 3, s. 504-506.

202 Benzer yönde görüş için bkz, Eren, Müteahhidin Borçları, s. 78-79; Seliçi, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 136; Zevkliler ve Gökyayla, s. 401; Erman, Arsa Payı, s. 121; Kaya, s. 56; “…Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Başka bir anlatımla ayıp, eşyanın normal niteliklerden ayrılmasıdır…”, Y. 15. HD. 24.6.2008 T., E. 2088/2466, K. 2008/4205, (Kazancı); “… Ayıp eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır…”, Y. 15. HD. 24.06.2008 T., E. 2008/2466, K. 2008/4205, YKD, C. 35, S. 7, s. 1334-1336. Yargıtay müteahhidin almakla yükümlü olduğu iskan ruhsatının yokluğunu hukukî ayıp olarak nitelendirmiştir, Y. 15. HD. 25.5.1989 T., E. 1988/4421, K. 1989/2513, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 504; Y. 15. HD. 30.10.1989 T., E. 1989/3847, K. 1989/4937, Kostakoğlu, Kat Karşılığı, s. 502-503.

203 Gümüş, s. 99.

204 Erman, Arsa Payı, s. 121.

205 Tandoğan, C. II, s. 163; Erman, Arsa Payı, s. 122; Tezcan, s. 53. Ancak Turanboy’a göre kararlaştırılandan niteliklerin üzerinde bir eser oluşturulmuşsa eser ayıplı sayılmaz, Turanboy bu savına örnek olarak, döşemenin sözleşmede kararlaştırılandan daha kaliteli bir malzemeyle inşası halini göstermekte ve bu durumda ayıbın oluşmayacağını belirtmektedir, Turanboy, s. 159.

206 Tandoğan, C. II, s. 163-164. öngörülen vasıftan üstün malzeme kullanılmasının ayıp sayılmayacağı yönünde görüş için bkz, Kanber, s. 357.

farklı nitelik taşıyorsa ayıplıdır²⁰⁷. Ayrıca binanın ayıplı olup olmadığının tespitinde teknik kuralların ve yöresel uygulamaların da göz önünde bulundurulması gerekir²⁰⁸. Binadaki ayıpların çeşitli şekillerde ortaya çıkması mümkündür. Bunlar: Açık–gizli ayıp, maddî–hukukî ayıp, önemli–önemsiz ayıp, aslî–talî (ikinci derecede) ayıp şeklinde ayırıma tabi tutulabilir²⁰⁹.

Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcunun kapsamının belirlenmesinde ayıbın açık veya gizli olması farklı sonuçlar doğurur. Açık ayıplar arsa sahibinin, binanın teslimini müteakip yapacağı dikkatli ve özenli bir muayene sonucunda bütün kapsamı ve önemi ile görebileceği ve anlayabileceği ayıplardır²¹⁰. Bu ayıpların tespit edilmesi için arsa sahibinden uzmanlık gerektiren bir inceleme yapması beklenemez, açık ayıplar arsa sahibinin gözle görüp dokunma ile fark edebileceği ayıplardır²¹¹. İnşaatın sıvasındaki gözle görülür eksiklikler veya sözleşmeye uygun olmayan durumlar, kullanılmış olan malzemenin açık bir şekilde kararlaştırılmış olan vasıfları taşımaması farklı nitelikte olması inşaatta açık ayıbın varlığının göstergesidir. Açık ayıplar teslimin hemen akabinde müteahhide bildirilmezse müteahhidin bu ayıplar sebebiyle sorumluluğuna gidilemez (BK. m. 359/I, TBK. m. 474/I). Yargıtay da aynı görüştedir. Gerçekten de Yüksek Mahkemenin kararlarına göre açık ve gizli ayıp nitelemesi şu şekildedir: “…

Gözle görülebilir ayıplar açık ayıplardır. Açık ayıpların teslimden hemen sonra yükleniciye ihbar edilmesi gerekir… Süresinde ayıp ihbarında bulunulmazsa iş sahibi yasadan kaynaklanan haklarını da kullanamaz…”²¹²; “… Açık ayıp ise yine sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gerektiği halde fiilen mevcut olmayan vasıf eksikliğidir. Ancak bunlar eserin iş sahibine teslimi sırasında kolaylıkla görülebilir. Bu özelliğinden dolayı arsa sahibinin yapılan şeyi teslim aldıktan sonra işin mutad seyrine göre muayene etmesi ve açık ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Aksi halde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur…”²¹³.

207 Turanboy, s. 158.

208 Aynı yönde görüş için bkz, Erman, Arsa Payı, s. 124.

209 Çalışmamızın kapsamında olmadığı için bu ayırımların hepsini incelemek yerine kat karşılığı inşaat sözleşmesinin sona ermesinde önem teşkil eden ve uygulamada daha geniş yer tutan açık–gizli ayıp kavramlarına değinmekle yetineceğiz.

210 Ferhat Canbolat, İstisna Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları, Ankara 2009, s. 76.

211 Tezcan, s. 58.

212 Y. 15. HD. 21.11.2007 T., E. 2007/7141, K. 2007/7376, (Kazancı).

213 Y. 15. HD. 21.6.2004 T., E. 2003/6321, K. 2004/3464, (Kazancı).

Gizli ayıplar ise eserin teslimi anında olağan bir inceleme sonucu anlaşılamayan özel ve teknik inceleme ile veya zaman içinde kullanım sonucu ortaya çıkan ayıplardır²¹⁴. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, fosseptik çukurunun küçük yapılmasını, teras mozaiklerinin eksik atılmasını ve ısı yalıtımının yetersizliğini gizli ayıp olarak nitelendirmiştir²¹⁵. Açık ayıpların aksine gizli ayıplar için binanın teslim alınmış olması müteahhidin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ancak arsa sahibi gizli ayıpları bunlar ortaya çıkar çıkmaz müteahhide bildirmelidir. Aksi halde iş sahibinin binayı bu şekliyle kabul etmiş olduğu karine olarak varsayılır ve buna uygun olarak müteahhidin sorumluluğundan bahsedilemez (BK. m. 362/II, TBK. m. 477/II)²¹⁶.