C. Metnin Neþri Hakkýnda
II. SÛFÎLER
Os tratados internacionais de direitos humanos tem tido tratamento diferenciado ao longo dos anos. Com o fim da Segunda Guerra e a fundação das Nações Unidas, pode-se de fato aferir uma preocupação consistente sobre os direitos humanos. Três anos após seu surgimento, é aclamada a Declaração Universal, que elucida amplamente todos os direitos do homem, que à época puderam ser pensados, como forma de positivação.91
Seguindo a linha de proteção aos direitos humanos, em 1950 foi celebrada em Roma a Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, conhecida como Convenção Europeia de Direitos Humanos. O texto em geral, porém, foi considerado um recuo em termos de abrangência aos direitos humanos, devendo-se todavia evidenciar seus artigos 5º, 6º e 7º, que trouxeram maior profundidade à proteção da liberdade e da segurança pessoal. 92
Já em 1966 foram adotados os Pactos Internacionais de Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, pactos que visavam sanções às violações de direitos humanos.93
A ONU trouxe mudanças consistentes em termos de produção escrita em prol dos direitos humanos. Isso evidenciou a incessante busca pelas garantias aos direitos humanos, uma questão que ainda detém muitos problemas, especialmente quanto à incorporação dos tratados internacionais em âmbito interno.
Muitas correntes surgem com o processo de incorporação dessas normas. Isso porque muitos atribuem certa hierarquia às normas internacionais inseridas no ordenamento jurídico interno, enquanto outros acreditam que seja outra posição a que melhor se adequasse
91 REZEK, Op. Cit., p. 219.
92 COMPARATO, Op Cit., p. 267-268. 93 Ibidem, p. 277.
a norma. Há um conflito de ideias entre constitucionalistas, que desejam manter a constituição como norma de maior importância no ordenamento jurídico, e os internacionalistas, que propõem uma maior importância das normas internacionais no direito interno. A depender de como é vista a norma internacional dentro da estrutura normativa do ordenamento jurídico, maior importância, maior abrangência e estabilidade serão dadas a essa norma.
Considerando a entrada de normas internacionais no direito brasileiro, quatro principais correntes são reconhecidas.
3.4.1 Natureza supraconstitucional
A expressão supraconstitucional subentende-se que a norma teria um status superior ao das normas constitucionais.
Segundo esse pensamento, nem mesmo uma emenda constitucional poderia suprimir a norma internacional subscrita pelo Estado, contanto que o tratado em questão se tratasse de direitos humanos. 94
A Constituição Federal de 1988 traz a questão dos direitos fundamentais em alta estima. Em seu artigo 1º, já esclarece e expõe a necessidade da promoção e proteção da dignidade humana. Haveria a abertura da Constituição brasileira a direitos que não estariam formalmente em seu texto, modificando a concepção de bloco de constitucionalidade atualmente existente. Como informa Paulo Henrique Portela: 95 “Nesse sentido, o sistema constitucional compor-se-ia de normas que seriam parte do documento codificado da Constituição Federal e de outros textos normativos.”
Esta teoria pressupõe a primazia dos tratados internacionais por sobre a Constituição Federal, conferindo-lhe importância além das normas constitucionais.
3.4.2 Natureza constitucional
A Constituição Federal de 1988 traz em seu dispositivo o artigo 5º, que traça um rol de direitos fundamentais garantidos pelo texto constitucional. Nesse sentido, o parágrafo 3º trata da possibilidade de tratados internacionais de direitos humanos serem admitidos no âmbito interno com hierarquia equivalente à norma constitucional, desde que submetidos ao
94 EMERIQUE, Liliam Balmant; GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica brasileira. Rev. Jur., Brasília, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p. 01-34, abr./maio, 2008. 95 PORTELA, Op. Cit., p. 225.
Congresso Nacional, com rigor semelhante ao aplicado às Emendas Constitucionais, rigor esse característico da rigidez da Constituição Brasileira.
Significa que, apesar dos já expressos direitos fundamentais no artigo 5º da CF/88, mais direitos poderão ser levados em consideração, decorrente de tratados internacionais, ou mesmo poderão esses tratados de direitos humanos alterar a legislação, e, para modificá-los, seria necessário mais que uma lei ordinária.
A ideia é que os tratados internacionais gerais teriam força hierárquica infraconstitucional, enquanto os tratado internacionais de direitos humanos apresentariam valor de norma constitucional. 96 Há o reconhecimento de que direitos humanos ou fundamentais são partes inarredáveis do conteúdo material da constituição e por esse motivo os tratado que se referem a eles são cláusulas pétreas, enquanto o §3º do artigo 5º do texto constitucional estabelece o procedimento de formalização de tais direitos e das suas inclusões no corpo da Constituição. 97
São também adeptos a essa teoria os internacionalistas, de forma que os tratados podem receber importante tratamento hierárquico, equivalente ao constitucional, não menosprezando, portanto, a relevância dos direitos humanos.
Há que se enfatizar também, conforme dita o artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, ao consagrar as “cláusulas pétreas”, não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”. Nesse sentido, a norma internacional de direitos humanos que adentrar o ordenamento interno e for-lhe conferido o status de norma constitucional, não poderá o direito ou garantia conferido por esse tratado, ser subtraído do sistema jurídico.
3.4.3 Natureza legal
Pressupõe essa tese que os tratados internacionais e leis internas possuem a mesma relevância. Seria conceder ao tratado um poder mínimo dentro do ordenamento jurídico.
96 PIOVESAN, Op. Cit., p. 59.
97 SIMON, Henrique Smidt. A natureza jurídica dos tratados de direitos humanos: a incompatibilidade sistêmica da supralegalidade e a necessidade de revisão do entendimento do supremo tribunal federal. Direito, Estado e
Sociedade. n. 42, jan/jul 2013. Rio de Janeiro: PUC Rio. p. 99-120. Disponível em:
<http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=254&sid=24>. Acesso em: 12 mai. 2015.
No Recurso Extraordinário nº 80.004,98 em junho de 2007, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal de forma a conceder à norma internacional um status de norma federal legal ordinária. No caso de conflito entre um tratado internacional e uma lei interna, segundo o que a maioria do Tribunal decidiu, poderia a lei posterior, levando em consideração que é ela expressão última da vontade do legislador republicano, ter prevalência por sobre as normas do tratado em questão. 99
Pode-se evidenciar o artigo 102, III, “b”, da Constituição Federal de 1988, que declara ser o Supremo Tribunal Federal competente para julgar Recurso Extraordinário que alegue a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Dessa forma, é evidente a equiparação dada pelo texto constitucional aos tratados internacionais com as leis federais.
Atualmente, a essa hierarquia são cabíveis os tratados que não tratam de direitos humanos, tendo eles então menos importância no cenário jurídico interno.
3.4.4 Natureza supralegal
A tese da natureza supralegal dos tratados entende que o Tratado Internacional possui importância dentro do ordenamento jurídico, porém não a ponto de considerá-lo equivalente à norma constitucional. Por esse motivo, os tratados estariam em um patamar superior ao das leis, todavia, ainda inferior ao da constituição.
Essa ideia foi concretizada no pensamento do Supremo Tribunal Federal em que teorizou a possibilidade de os tratados de direitos humanos serem incorporados no direito interno ocupando a posição de normas supralegais, a partir do RE 466.343-SP100 e do HC
98 Ementa: Convenção de Genebra, Lei Uniforme Sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias - Aval aposto a nota promissória não registrada no prazo legal - Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-Lei Nº 427, de 22.01.1969. Embora a Convenção de Genebra que previu uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio Notas Promissórias tenha aplicabilidade no Direito Interno Brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do Dec-Lei Nº 427/69, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso Extraordinário conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 80004, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Xavier de Albuquerque. 01 de junho de 1977. DJ, 29 dez. 1977, Brasília.)
99 REZEK, Op. Cit., p. 99.
100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466343, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 03 de dezembro de 2008. DJe-104. Brasília, 05 jun. 2009.
87.585-TO,101 julgamentos em que foi decidido pela incorporação do Pacto de San José da Costa Rica, que versa sobre a prisão cível do depositário infiel. 102103
A partir dessa ideia, como explicam Liliam Emerique e Sidney Guerra:104
(...) os tratados internacionais não podem afrontar a supremacia da Constituição, os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local especial no ordenamento jurídico brasileiro, significando dizer que estariam abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias.
Também participam desse rol tratados que versem sobre matéria tributária, dado o artigo 98 do Código Tributário Nacional, trazendo que “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.” 105106
Os tratados tradicionais teriam portanto hierarquia infraconstitucional, mas supra legal, posicionamento que se coaduna com o princípio da boa-fé do direito internacional –
pacta sunt servanda –, reflexo do artigo 27 da Convenção de Viena. 107
É uma forma de dar a devida importância aos tratados de direitos humanos, sem, porém, permitir a quebra da supremacia constitucional. Os direitos humanos são, dessa forma, agraciados, no que são reconhecidos acima das leis comuns no sistema jurídico, embora não lhes seja dado o caráter constitucional para equivaler-se às normas constitucionais.
101 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87585. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 03 de dezembro de 2008. DJe-118. Brasília, 26 jun. 2009.
102 GOMES, Luiz Flávio, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal, superlegal, constitucional ou supraconstitucional? Revista de Direito, v. 12, nº 15, 2009, p. 7-20. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Artigo__Soberania_e_Direi tos_Humanos__Valerio_Mazzuoli.pdf >. Acesso em: 06 mai 2015.
103 EMERIQUE; GUERRA. Op. Cit., p. 01-34 104 Ibidem, p. 01-34
105 BRASIL. Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Brasília. 106 GOMES; MAZZUOLI. Op. Cit., p. 7-20.
107 PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF. Revista Internacional de Direito e Cidadania, v. 1, n. 1, jun-set, 2008, p.-. Disponível em:
4 OS DIREITOS HUMANOS E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Os tratados de direitos humanos, como observado, podem ingressar de diversas formas dentro do ordenamento interno, a depender do posicionamento adotado pela legislação e pela jurisprudência. Em se tratando do direito brasileiro, as dificuldades encontradas ainda não foram plenamente esclarecidas, passo que o tema ainda está em discussão, em especial devido às decisões jurisprudenciais que buscam a correta interpretação constitucional.