Reklamda Yer Alan Münferit Eserler Bakımından Eser Sahipliği

Reklam faaliyetine katılanlar, yaratıcı faaliyete katkıda bulunanlar, reklam ajansı çalışanları olabileceği gibi bağımsız çalışan kişiler ya da başkaca kuruluşta çalışan birileri de olabilir. Televizyon reklamlarının üretiminde çoğu kez ajans dışında kişi ve kuruluşlardan da yararlanılır. Örneğin reklam müziği için müzik evleri (cıngıl şirketleri) ile fotoğraf ve film çekimi için bağımsız bir yönetmen yahut prodüksiyon şirketi ile çalışılabilir. Bunun dışında, “hazır (reklama mahsus hazırlanmamış) eserler” de maliyeti, erişim ve kullanım kolaylığı nedenleriyle tercih edilebilmektedir. Reklam müziği için, popüler bir beste veya şarkının786; ihtiyaç duyulan resim için, ünlü bir ressamın veya fotoğrafçının resmi kullanılabileceği gibi; meşhur bir sanatçıya ait olmamakla birlikte önceden üretilip depolanmış eserler de kullanılabilir787. “Stock Photografy”788 veya “Stock Music”789 gibi isimlerle anılan bu eser arşivlerinden, uygun eserler kullanılmak üzere seçilip; gerekli mali haklar, hakkın devri veya lisans almak

785

Kaya, Reklam, s. 472–473.

786 _{Örneğin son dönemde karşımıza çıkan reklam müzikleri arasında Milupa reklamlarında kullanılan}

Queen’in ‘We are the Champions’ parçasının bu reklamda yer alması, Queen’in yayımcısı olan EMI’ye, dolayısıyla EMI’yi Türkiye’de temsil eden Müzikotek’e başvurulup, gerekli kullanım haklarının belirli bir süre için Milupa’ya verilmesi aracılığı ile mümkün olmuştur. Böylelikle Queen’in parçasının eser sahibi haklarının yayımcı ve besteci-söz yazarı hakları belirli bir süre için elde edilmiştir (Karaoğlu, s. 108).

787 _{Ressamların münferit eserlerinin reklamda izinsiz kullanılmasına ilişkin kararlar için bkz.: 11 HD, E.}

1997/1091, D. 1997/1571, T. 10.03.1997; 11. HD, E. 1998/ 10225, K. 1999/2320, K. 18.03.1999; 11 HD, E. 1999/4974, K. 1999/9494, T. 23.11.1999; 11. HD, E. 2002/13343, K. 2003/4754 (Suluk/Orhan, s.386-388).

788 _{Bu tip fotoğraf bankalarının çoğunda sadece fotoğraf değil her türlü illüstrasyon (resimleme) da}

bulunabilmekte, bazıları serbest kullanıma belli kısıtlamalarla izin verirken bazıları belli ebatlara (size) göre farklı fiyat uygulamaları sunmaktadırlar. Bkz.: http://www.gettyimages.co.uk/; http://www.stockphoto.com; http://www.shutterstock.com; http://www.crestock.com/; http://www.dreamstime.com. Đlgili Yargıtay Kararları için bkz.: 11. HD, E. 2002/8817, K. 2003/1262, T. 18.02.2003; 11. HD, E. 2001/4226, K. 2001/6840 (Suluk/Orhan, s. 208-210)

789 _{Stok müzikler hem internet üzerinden hem de CD’ler halinde mağazalarda satışa sunulabilmektedir.}

Bkz.: http://www.kpm.co.uk; http://www.premiumbeat.com/; http://www.allstockmusic.com; http://www.stockmusicstore.com.

yoluyla devralınmaktadır790. Bu tür arşivleri (bankaları) işletenler, yaratıcı eser sahiplerinden devraldıkları haklara dayanarak, belli bir ücret karşılığında bu hakları tekrar reklam ajansı, yapımcı, reklam veren gibi 3. kişilere, çoğunlukla süreyle sınırlı olacak şekilde devretmektedirler791. Böyle bir durumda reklam ajansı, lisans almış olabileceği gibi, bizzat hakkı da devralmış olabilir.

Reklam ajansı reklamın içeriğinde kullanılmak üzere birçok eserden faydalanabilir. Sıklıkla karşılaşılan faydalanma biçimleri şunlardır792:

1. Ünlü bir anıt, heykel, fotoğraf veya resim gibi eserlerin reklamın içeriğinde, özellikle afişlerde kullanılması,

2. Şarkıların hem beste hem güfte ile veya sadece bestenin ya da güftenin bir kısmı ile kullanılması,

3. Grafiklerin, filmlerden parçaların, bilgisayar programlarının (internet reklamları) kullanılması,

4. Hayali kişilerin, tiplemelerin kullanılması (Süpermen, Batman, Tom ve Jerry vs.)

Yukarıda sayılan bağımsız eserlerin sahipleri genellikle tek kişi olmakla birlikte birden çok kişinin yaratımı da olabilir. Bu nedenle öncelikle eser sahipleri belirlenmeli sonra eser sahipliği rejimi tayin edilmelidir. Eserin tek yaratıcısı varsa FSEK m. 8/I gereği sahibi onu meydana getiren kişi olacaktır. Bu müstakil eserler, birden çok kişinin katkısıyla meydana gelmişse bu durumda, yukarıda da izah ettiğimiz gibi, “müşterek eser yahut iştirak halinde eser sahipliği” söz konusu olacaktır.

790 _{Medya kullanımına yönelik stoklanmış müziklerin bulunduğu “müzik bankaları”nın özellikleri, yine}

medya kullanımı için hazırlanmış stok fotoğrafların bulunduğu ‘stok-fotoğraf’ sitelerinin yapılanışına benzer. Bu stok fotoğraf siteleri kullanıcılarına; insanlar, tarih, endüstri gibi kategoriler altına alınmış fotoğraflarla hitap ederken, müzik bankaları da aynı şekilde ilgili arama sayfalarında kullanıcılarına çocuklar, endüstriyel, şirket, vahşi hayat gibi kategoriler altındaki müziklerle birlikte, klasik, pop, caz, giriş müziği, kutlama müziği gibi müzik tarzları ve biçimleri ile de hitap etmektedirler (Karaoğlu, s. 111).

791 _{Uygulamada bu tasarrufa kiralama dense de, teknik manada ortada kiraya konu olabilecek maddi bir}

eşya olmadığından hukuk tekniği bakımından “hakkın devri” yahut “lisans verme (ruhsat)” terimlerini kullanmak daha doğru olacaktır. Eser bankasını işleten ile eser sahibi, teliften elde edilen karı eşit oranda (%50) paylaşmaktadırlar. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Karaoğlu, s. 112. Ayrıca bkz.: 11. HD, E. 2002/8821, K. 203/1106, T. 17.02.2003 (Sukuk/Orhan, s. 216).

Münferit eserlerin reklam yaratımında kullanılması halinde acaba nasıl bir sahiplik rejimi uygulanacaktır? Kanaatimizce burada müşterek eserin oluşumunda rol alan “ortak irade” kavramını esas alarak şöyle bir çözüm getirilebilir: Tıpkı iştirak halinde eser sahipliğinde olduğu gibi müşterek eser sahipliğini doğuran da eser sahiplerinin ortak iradesidir793. Bu irade, birden çok iştirakçinin ortak eserin bütününe olan katkılarının, kendi başına bağımsız bir eser niteliğine sahip olmaya devam etmesini de öngörmelidir794. Burada eserlerin aynı anda veya farklı zamanlarda tamamlanmış olması önem arz etmemekle birlikte, eserlerin en son birleşme anında tamamlanmış olması ya da en azından geldiği aşama itibariyle korunan eser niteliğinde olması teknik bir gerekliliktir795. Münferit eserlerin mali haklarını reklamda kullanmak maksadıyla devralan reklam ajansı ile eser sahibi arasında müşterek eser meydana getirme noktasında ortak bir irade oluşmadığında, reklamın bütününün eser sayıldığı ihtimalde, münferit eser sahibi müşterek esere iştirak etmeyecektir. Bir eserin, başkaca eser veya eserlere bağlanması suretiyle yeni bir statü kazanması, eser sahibinin manevi hakları

793 _{Erel, Fikir ve Sanat, s. 93; Gökyayla, Telif Hakkının Devri, s. 209. Ayiter; çok defa bağlı (müşterek)}

bir eser meydana getirilmesinin, eser sahipleri arasında yapılacak bir sözleşme ile olacağını; Tekinalp ise, ortak (müşterek) eser sahipleri arasında ortaklık bozulana kadar hüküm ifade eden sözleşmesel bir “tek sahiplik” olduğunu belirtmekle; müşterek eser sahipliğini sözleşme temelli bir hukuki durum olarak kabul ettiklerini göstermektedirler (Ayiter, s. 97; Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s. 141).

794

Yani, eserleri birleştirme iradesi, tekrar ayrılabilir tarzda birbirine bağlamak hususunda olmalıdır (Erel, Fikir ve Sanat, s. 93). Eserlerin, birleştirilirken bir takım değişikliklere uğratılarak bağımsız niteliklerinin yok olması durumunda artık müşterek eser değil, iştirak halinde eser sahipliği (kendiliğinden) oluşacaktır.

795

Arslanlı bu konuda şöyle demektedir: “Kanunun 9. maddedeki tarifine göre burada da müşterek

mesaiye matuf bir iradenin mevcudiyetine ihtiyaç varsa da, kanaatimizce müşterek eser müteaddit kimseler tarafından birbirinden ayrı olarak vücuda getirilerek bilahare de birleştirilebilir. Müşterek eserlerde iştirak daha ziyade yayın anında teessüs eder” (Arslanlı, s. 72). Kanaatimizce birleşmeden

sonra eserin eksik kısmının tamamlanarak eser niteliğine bürünmesi halinde, müşterek eserden değil, bağımsız bir eserden veya işlenme eserden bahsediliyor olunacaktır. Örneğin Türkiye’nin yedi coğrafi bölgesinin tarıma elverişliliği hakkında yazılacak bir bilimsel eserin, her bölge farklı bir yazar tarafından yazılmak suretiyle oluşturulacağı noktasında, bizzat kitabı yazacak olanlarda ortak bir irade oluşması halinde; kitap tamamlanıp, her bir kısım birleştirildiğinde, ortaya bir müşterek eser çıkacaktır. Bu müelliflerden birinin eserin yayınlanacağı tarihte kendine ait bölümün yazımını bitirememiş olması, ancak buna rağmen kitabın basımı sırasında eksik haliyle kitaba eklenmiş olması ihtimalinde; eğer eksik kısım bu haliyle dahi eser kabul edilebilecek bağımsızlıkta ise müşterek eser sahipliğine dâhil olunacaktır. Aksi halde eser niteliğinde olmayan teknik bir katkı olarak kalacaktır. Sonradan bu kısmın, yazarın bizzat kendisi tarafından eser niteliği kazanacak şekilde tamamlanması halinde, bağımsız bir eser kabul edilecektir. Diğer taraftan, eserlerin ilk birleştirildiği anda eser sahiplerinin tamamında, birleşmeden sonraki dönemde, eksikliklerin tamamlanması yönünde ortak bir irade var idiyse, tamamlanmış kısım sonradan kitaba eklenecek ve bu haliyle bir sonraki baskıya girecektir. Bu durumda tamamlanan kısmın sahibi müşterek eser sahipliğine iştirak edecektir. Bu ayrımın pratik sonucu kendini FSEK m. 9/II hükmünün uygulanabilmesiyle gösterir. Eser sahiplerinden her biri eserin eksiksiz yayımlanabilmesi için, tamamlanan kısmın sahibinden “yayıma iştirakini” isteyebileceklerdir.

kapsamına giren bir tasarruftur796. Bu nedenle reklam ajansı, yaratıcı eser sahibi olmayan herhangi bir müzik yahut fotoğraf bankası işleticisinden ya da başkaca bir hak sahibinden, hakkın devri veya lisans yoluyla kullanma haklarını devralarak ortak eser meydana getirse dahi, kural olarak müşterek eser sahipliği oluşmaz. Çünkü mali hak sahiplerinin değil, manevi hakları elinde bulunduran eser sahiplerinin bizzat müşterek eser oluşturmak noktasında iradelerinin varlığı gereklidir. Reklam yaratımı sırasında, kurumsal yahut kişisel olarak hak sahibi olan ajansın veya reklam verenin böyle bir iradesinin varlığı da, kural olarak yaratıcı eser sahiplerinin iradelerinin (izinlerinin) yerine geçmez797. Ancak kanaatimizce amaca bağlı yorum ilkesi gereği, eser sahibi ile yapılan sözleşme hükümleri uyarınca reklamda, eserden ekonomik olarak yararlanmanın zorunlu kıldığı değişiklikleri yapma hakkının da devredildiği sonucuna varılabiliyorsa ayrıca izin almaya gerek yoktur.

Herhangi bir şekilde reklam yaratımında kullanılan diğer münferit eserler yahut stok eserler üzerindeki hak sahipliği, çoğunlukla onları yaratanlara ait olmaktadır. Çünkü bu tür stok eserler genelde, başkasının bir araya getirmesi (FSEK m. 10/IV) ile yahut istihdam ilişkisi içerisinde (FSEK m. 18/II) değil, eseri oluşturanların bağımsız çalışmaları yahut karşılıklı rızaya dayalı ortak mesaileri ile meydana getirilmektedir. Ancak eser niteliğinde olan yukarıda sayılan ürünlerin reklamda kullanılabilmesi için; eğer koruma süresi798 dolmamış veya kanuni nedenlerle kamuya mâl edilmemiş ise799; eser sahibinden, mirasçılarından yahut mali hak sahiplerinden izin alınması gerekir800.

796 _{Eser sahibi, eser üzerinde değişiklik yapılmasına izin verip vermemek noktasında münhasır bir hakka}

sahiptir. Çünkü eserin değiştirilmiş yeni hali, diğer deyişle, müşterek esere bağlanması, eser sahibinin manevi haklarını ihlal edebilir. Örneğin ünlü bir şairin ustaca yazılmış bir şiirinin, alelade ve niteliksiz

şiirlerin yer aldığı bir seçkide yer alması, şairin şeref ve itibarını zedeleyebilir. Bu nedenle başlangıçta öngörülemeyen manevi hak ihlallerinin önüne geçilmek maksadıyla, manevi hakların devredildiğine veya kullanılmayacağına ilişkin önceden yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmiştir (FSEK m. 16/III).

797 _{Ancak eser sahibi manevi hakların kendisini olmasa da kullanma yetkisini devredebilir. Bu durumda}

müşterek eser oluşturma iradesini eser sahibi dışındaki yetki sahibi biri de ortaya koyabilir.

798 _{Fikir ve Sanat Eserleri’nde kanuni koruma, eser sahibinin hayatı boyunca ve ölümünü takiben geçecek}

olan 70 yıl süre ile devam etmektedir (FSEK m. 27).

799 _{Memleket kültürü için önemli kabul edilen bir eserin baskısı tükendiği halde iki yıl boyunca yeni}

baskısının yapılmaması, eser sahibinin de yeni baskı yapmaya niyetinin olmaması halinde, bir kararname ile eser üzerindeki mali haklardan faydalanma yetkisi, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya mal edilebilir (FSEK m. 47).

800 _{Đnal/Baysal, s. 129. Yargıtay bir banka reklamında izinsiz kullanılan bir tabloya ilişkin verdiği karar} şöyledir: “Eserin mülkiyet hakkının devrinin aksi kararlaştırılmadıkça fikri hakların devrini içermediği, resmin takvimde basılmasının fikri haklara tecavüz oluşturduğu, resmin rayiç değerinin 1.1.1993 tarihinde (300.000.000) TL olması nedeniyle bunun üç katının maddi tazminat olarak istenebileceği ve talep edilen manevi tazminat miktarının da uygun olduğu, takvim reklam amaçlı olması nedeniyle geniş anlamda ticari

Reklamda kullanmak amacıyla eserde değişiklik yapılacaksa ve bu durum manevi hakları ihlal edebilir görülüyorsa; yani mali hakkın kullanımının gerektirdiği ölçüleri aşan bir değişiklik niteliğindeyse; eser sahibinden izin alınması gerekebilir801. Sadece mali hak sahibinden veya aslın malikinden alınan izin bu durumda yeterli olmayabilecektir.